论临时仲裁.pdf

分类号 U D C 密级 矗商缓娃露鎏 硕士学位论文 论文题目 叠鳖壁笪煎 作者姓名 苎叁兰 指导教师姓名职务职 称 学位及单位地址 赵生祥教授 申请学位级别 亟 专业名称 法律硕士f 国际私法J 论文提交日期 呈婴生璺旦旦论文答辩日期 生昱一且 学位授予单位 酉直亟洼太堂 答辩委员会主席 评阅人 年月日 内容摘要 仲裁 作为一种替代性争议解决方式 在现代社会经济生活中起着不 可忽视的作用 仲裁有临时仲裁和机构仲裁两种形式 其中 临时仲裁是 仲裁的初始形态 机构仲裁则是在临时仲裁的基础上发畏起来的 与机构 仲裁相比 临时仲裁有自己独特的优点 而且符合现代社会经济生活的要 求 因此 在国际上为多数国家和地区所采用 然而 我国仲裁法却没有规定临时仲裁制度 中华人民共和国仲裁 法 自1 9 9 5 年9 月1 日起施行至今已有1 0 余个年头 不可否认 该法对 我国仲裁制度的发展发挥过重要的作用 但同时应当看到 该法自身存在 的诸多缺陷 已对我国的仲裁实践造成许多不便 其缺陷之 便是该法对 仲裁协议的生效要件规定过于严格 以致间接地否认了临时仲裁的地位 临时仲裁制度的缺失 对我国造成了一系列负面影响 本文呼吁我国借修改 仲裁法 的契机 引入临时仲裁制度 以完善 我国的仲裁体制 本文除引言和结语外 分为如下四个部分对有关问题进 行了论述 第一部分论述了临时仲裁的基本理论问题 临时仲裁以当事人的意思 自治为其理论基础 并以效率和公平为其价值取向 符合了现代社会经济 生活的要求 从仲裁制度的发展看 临时仲裁是仲裁制度的最初形式 经 过漫长的演变过程 临时仲裁已发展成为一种规范化 法制化的制度 得 到当今世界多数国家和地区的认可和采用 而且 由于临时仲裁具有更尊 重当事人意思自治 更灵活 更简捷高效 更经济 更具保密性等优点 它将在海事仲裁 体育仲裁 电子商务仲裁 小额仲裁等领域发挥机构仲 裁无法比拟的重要作用 临时仲裁也有其先天的缺点 要求当事人的通力 合作 难以保证仲裁员的素质及对司法有较强依赖性 第二部分论述了临时仲裁在我国的现状 我国 仲裁法 规定仲裁协 议必须明确约定仲裁机构 否则无效 这实际上否认了临时仲裁在我国的 法律地位 然而 实践中 我国根据 纽约公约 以及相关的双边司法协 助协议的规定 不但要承认临时仲裁条款的效力 还必须执行外国的临时 仲裁裁决 否则就违背了相应的国际义务 此外 国内也有专家进行了临 时仲裁的成功实践 我国不承认临时仲裁的态度 不但阻碍了我国仲裁事 业的发展 使我国在国际及区际仲裁业竞争中处于不利土电位 还不能及时 有效地解决各种经济贸易纠纷 从而制约了我国经济的快速发展 第三部分论述了我国建立临时仲裁制度的必要性和可行性 我国作为 纽约公约 的缔约国 应该履行国际公约义务 意思自治理论和经济交 往方式的多元化要求我们尊重私权和纠纷解决多元化 现有仲裁制度的弊 端需要我们发展和完善我国仲裁制度 参与国际竞争 发展市场经济需要 完善的制度保障 和谐社会的建立更需要多元化的纠纷解决机制 以调动 一切积极因素为其服务 我国建立临时仲裁制度也是可行的 因为临时仲 裁符合我国的人文思想 而且我国具备临时仲裁生存和发展的社会基础 经济条件和法制环境 第四部分对如何构建我国的临时仲裁制度提出了一些具体设想 首先 要确立临时仲裁的法律地位 重新规范仲裁协议 放宽仲裁协议的生效要 件 其次 应当对仲裁员的资格以定和任命机构以及仲裁庭做相应规定 以保证临时仲裁的顺利进行 再次 需要确认临时件裁裁决的真实性并予 以执行 最后 我国必须建立仲裁协会 以仲裁员为其会员 发挥其服务 宣传和调研 协调 监督的职能 推动我国仲裁事业的发展 关键字 临时仲裁 机构仲裁 仲裁法 A b s t r a c t A sak i n do fa l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o ns y s t e m a r b i t r a t i o np l a y sa s i g n i f i c a n tr o l ei nt h em o d e mS O c i a la n de c o n o m i cl i f e A r b i t r a t i o nc o n s i s t s o fi n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o na n d a dh o ea r b i t r a t i o n B e c a u s ea dh o c a r b i t r a t i o nh a sm a n ya d v a n t a g e s i ti sw i d d ya d a p t e db ym o s tc o u n t r i e s a n dd i s t r i c t si nt h ew o r l d H o w e v e r i ti se x c l u d e di nt h ec u r r e n tA r b i t r a t i o nL a wo fP e o p l e S R e p u b l i co fC l i I l 扎w h i c hw o u l dr e s t r i c tt h ep a r t i e s o p t i o n so fd i s p u t e r e s o l u t i o n s t b e r c f o r c i ti n h i b i t st h ee n e r g yo f a r b i t r a t i o n n l i Ss i t u a t i o nh a s b r o u g h tas e r i e so fn e g a t i v ea f f e c t i o nf o rb o t ht h ea r b i t r a t i o ns y s t e ma n d t h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to fC h i n a T oa v o i dt h en e g a t i v ea f f e c t i o n i ti s n e c e s s a r yf o rC h i n at ob r i n ga dh o ea r b i t r a t i o ni n t ol a w T I l i Sp a p e rs t a t e st h a tC h i n as h o u l da d a p ta dh o ea r b i t r a t i o ni ni t s a r b i t r a t i o ns y s t e m a n dr e v i s e t h ec u r r e n ta r b i t r a t i o nl a wa c c o r d i n g l y B c s i d e so ft h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n t h i sp a p e ri sd i v i d c di n t o4 p a r t st od i S C U S Sr e l e v a n tp r o b l e m s P a r t1d i s c u s s e st h e b a s i cq u e s f i O I l So f a dh o ea r b i t r a t i o n 1 1 1 cp a r t i e s o p t i o nr i g h t si st h et h e o r yf o u n d a t i o no fa dh o ea r b i t r a t i o n a n de f f i c i e n c y a n df a i ri st h ev a l u e o r i e n t a t i o no fa dh o ea r b i t r a t i o n A dh o ea r b i t r a t i o ni s t h eo r i g i n a lf o r mo fa r b i t r a t i o na n dt h eb a s eo fi n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o n C o m p a r e dw i t hi n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o n a dh o e a r b i t r a t i o nh a si t s d i s t i n c t i v ea d v a n t a g e si nd i s p u t er e s o l u t i o n I tf u l l yr e f l e c t st h es e l f o p t i o n r i g h t so ft h ep a r t i e s 加t l lm o r ef l e x i b i l i t ya n da d a p t a b i l i t y c o n v e n i e n t p r o c e d u r e sa n dh i 曲e f f i c i e n c y B e c a u s eo f i t sa d v a n t a g e s i tw i l lh a v ei t s e f f e c to nt h ed i s p u t er e s o l u t i o no fm a r i t i m ea f f a i r s s p o r t s a n de l e c t r o n i c c o m n l e r c ea n dS Oo n I ta l s oh a si t sd i s a d v a n t a g e s f o re x a m p l e i tr e q u i r e s t h ep a r t i e s c o o p e r a t i o n i ti Sd i f f i c u l tt o 豇l s u r et h ea r b i t r a t o r Sq u a l i f i c a t i o n a n di tr e l i e so nt h ea s s i s to f t h ec o u r t P a r t2s u m m a r i z e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no fa r b i t r a t i o ni nC h i n a T h e c u r r e n tA r b i l T a t i o nL a wg e t sr i do fa dh o ea r b i t r a t i o n b u tt h ec o u r t s a c k n o w l e d g et h ea dh o ea r b i t r a t i o na g r e e m e n to fo t h e ro D u n t r i e sa n d I d i s t r i c L s a n da l S Oe x e c u t et h ea dh o ea r b i t r a t i o n u d g m e n t 耵1 ee x p e r t so f o u rc o t m t r yh a v ea l s om a d ea dh o ea r b i t r a t i o nj u d g m e n ts u c c e s s f u l l y P a r t3e x p l o r e st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yf o rC h i n at oe s t a b l i s ha d h o ea r b i t r a t i o n T o0 b c yt h eN e wY o r kC o n v e n t i o n t or e s p e c tt h ep a r t i e s o p t i o nr i g h t s t op e r f e c tt h ea r b i t r a t i o ns y s t e ma n dt od e v e l o pt h ee c o n o m y o fO U Tc o u n t r yn e e da dh o ea r b i t r a t i o n A dh o ea r b i t r a t i o nm e e t st h e r e q u i r e m e n to ft h ep e o p l ea n dt h e r ei ss o c i a lf o u n d a t i o na n de c o n o m i c a l e n v i r o n m e n tf o ra dh o ea r b i t r a t i o nt od e v e l o p S Oi ti sf e a s i b l ef o rC h i n at o d oS O P a r t4s e e k sf o rh o wt os e tu Da dh o ea r b i t r a t i o ni nC h i n a s u c c e s s f u l l y f r o md i f f e r e n ta s p e c t s W es h o u l db r i n gi ti n t ol a wf i r s t a n dr e s e tt h e a r b i t r a t i o na g r e e m e n t T h e ni ti sn e c e s s a r yt of o r m u l a t et h ea r b i t r a t o ra n d a r b i t r a t i o nc o u r tr e l a t e da f f a i r sc a r e f u l l yt oe n s u r et h ea dh o ea r b i t r a t i o ng o s m o o t h l y A t1 a s t C h i n as h o u l d s e tu pa na r b i t r a t i o na s s o c i a t i o nt oa s s i s ta d h o ea r b i t r a t i o no p e r a t ee f f e c t i v e l ya n ds u c c e s s f u l l v L a w K e yw o r d s a dh o ea r b i t r a t i o n i n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o n A r b i t r a t i o n 引言 仲裁 作为一种替代性争议解决方式 在现代社会经济生活中起到了 不可忽视的作用 可是 仲裁制度在我国目前尚处于发展阶段 很多方面 还不完善 如我国现行 仲裁法 的一个显著特点是只承认机构仲裁而没 有规定临时仲裁 但按照我国1 9 8 6 年加入的 承认与执行外国仲裁裁决 纽约公约 以下称 纽约公约 的规定 我们执行的外国仲裁裁决既包 括机构仲裁裁决也包括临时仲裁裁决 而且 随着我国加入w T O 以及国内 仲裁事业的发展 人们开始更多地关注临时仲裁 并有专家根据现实需要 进行了临时仲裁的成功尝试 立法与司法的矛盾 理论与实践的脱节 把 如何完善我国仲裁制度的问题推到了公众面前 其中 争议颇多的是是否 在我国建立临时仲裁制度 2 0 0 4 年中国国际私法重庆年会E 与会专家学 者就专门对我国是否引入临时仲裁制度以及 仲裁法 的修改等问题展开 了激烈的讨论 使人们对临时忡裁的关注提到一个新的高度 有学者认为 就数量而言 目前世界上仍然是临时仲裁多于机构仲裁 完全禁止临时仲裁的只有中国 迄今为止 中国法律尚未确立临时仲裁 制度 这在某种程度上可能与中国加入 纽约公约 以及中国入世谈判中 关于服务贸易方面所做出的承若相冲突 虽然我国的仲裁法没有规定临 时仲裁 但是在其他仲裁制度比较发达的国家里 临时仲裁却是它们的仲 裁法的重要组成部分 尽管我国在1 9 8 6 年就加入了 纽约公约 并已成 为世界贸易组织的成员 但是我们在仲裁立法方面却仍然固守陈规 无视 国际仲裁领域普遍存在的现状和发展趋势 忽略把临时仲裁纳入我国仲裁 法 这不仅会对我国仲裁业的对外发展不利 而且也会使我国背负 不遵 守国际条约 的名声 最终使我国在国际经济中的罐啦和形象受到损害 o 因此 有学者提出建议 在将来袋仲裁法 修改时 我国应当引入I 临时仲 裁 o 武汉大学国际法研究所整理 中田国际私法学会2 0 0 4 年年会 程序法的修改问题 小组讨论会简报 外交学院卢松教授的发言 h t t p w j o x u e c o m z h u a n t i g u o j i j i n g j i f a l v g u o j i f a 2 0 0 5 0 8 1 5 1 h t m l 2 0 年8 月9 日更新 2 0 0 6 年l O 月l z 日访问 o 王翰 李广辉t 试论当代国际商事仲裁的若干发展 提交2 0 0 4 中国田际私法年会论文 h t t p t r a n s l a h u e d u c n c h i n a p i l 2 0 0 5 年4 月1 3 发布 2 0 0 6 年1 0 月1 2 日访问 o 张明月 论我国有关仲裁管辖权立法的缺陷与完善 提交2 0 0 4 中国国际私法年会论文 h t t p t r a n s l a w h u e d u c n s h o w a s p i d 1 8 5 2 0 0 6 年3 月2 0 日更新 2 0 0 6 年l O 月1 2 日访问 毋黄进 宋连斌 中华人民共和嗣仲裁法 建议修改稿 提交2 0 0 4 中圈国际私法年会论文 l 另有学者认为 在目前 中国诚实信用制度不健全的情况下 临时仲 裁能否正常运转还不好说 风险很大 因为临时仲裁制度依赖司法制度的 正常运行 如果司法制度还存在地方保护主义 行政干预和司法不公 当 事人自然对临时仲裁的公正性没有信心 另外 在临时仲裁中 仲裁员的 资格要求是最低的 而不是最高的 而我国目前仲裁员自身素质还有待提 高 所以 临时仲裁虽好 但现在就实施未必合适 还有学者从我国仲 裁发展的实际情况出发 认为目前大多数仲裁机构还存在案源不足的问 题 这就说明群众和当事人对仲裁的信心不足 在这种情况下 推行临时 仲裁制度 未必能够接受 是不是可以先集中精力把机构仲裁的有关制度 搞好 然后在适当的时候再推出临时仲裁制度 综观各学者的观点 虽倾向不同 但有一共同点就是均赞同临时仲裁 具有不可比拟的优越性 尽管有学者反对在目前情况下引入临时仲裁制 度 但并不持绝对排斥的观点 笔者认为 从革除目前我国仲裁体制的行 政化和仲裁行为的诉讼化弊端考虑 从有利于我国整个仲裁事业的大发展 角度考虑 从有利于我国社会主义市场经济发展考虑 如果我们的视野更 开阔一些 站得更高一些 看得更远一些 我们应当举双手赞成临时仲裁 入法 本文将在分析仲裁制度基本问题的基础上 对临时仲裁的优缺点进行 总结 进而对我国临时仲裁制度的现状 原因及消极影响加以探讨 论述 我国建立临时仲裁制度的必要性和可行性 最后就我国如何引入临时仲裁 制度 在参考各专家学者的观点后 提出一些设想 一 临时仲裁制度的基本问题 临时仲裁是仲裁的初始形态 尽管现在常设仲载机构遍及世界 但临 h t t p t r 醐s l a 瓤讹u e d u c n 几n i n s a d m i 衄o e 2 0 0 5 0 4 1 3 0 0 1 8 5 6 p h p 2 0 0 5 年4 月1 3 日发布 2 0 0 6 年 l O 月1 2 日访问 o 武汉大学国际法研究所整理 中国国际私沽学会2 0 0 4 年年会 程序法的修改问题 小组讨论会简报 复且大学陈治东教授的发言 h t t p 唧 j o x u e c 锄 z h u 卸t i 即o j i j i n g j i f a l v g I l o j i f a 2 0 0 6 0 8 1 5 1 h t m l 2 0 0 6 年8 月9 日更新 2 0 0 6 年1 0 月1 2 日访问 o 武汉大学国际法研究所整理 中国嗣际私法学会2 0 0 4 年年会 程序法的修改问题 小组讨论会简报 外交学院卢松教授的发言 h t t p m j o x u e c 叩 z h u 蚰t i g u o j i j i n g j i f a l v g u o j i f a 2 0 0 6 0 8 1 5 1 h t m l p 2 0 0 6 年8 月9 日更新 2 0 0 6 年1 0 月1 2 日访问 2 时仲裁在解决经济纠纷中仍发挥着不可或缺的作用 有着不可替代的独立 地位 临时仲裁有着这样的生命力是与其自身的制度性价值分不开的 一 临时仲裁的界定 临时仲裁英译为a dh o ca r b i t r a t i o n 其中a dh o c 源于拉丁语 在 英语中为 f o rt h i sp a r t i c u l a rp u r p o s e 意为专门的 特别的 服 务于某种特别目的的仲裁 在国内 也有学者将其译为 随意仲裁 还 有的译为 特别仲裁 学界和实务部门普遍使用临时仲裁这一译文 不 论其称谓如何 在这里i 我们更关注的是对临时仲裁进行准确界定 有学者认为临时件裁是指不要常设仲裁机构的协助 直接由双方当事 人指定的仲裁员自行组成仲裁庭进行的仲裁 争议解决后仲裁庭即自动解 散 田也有学者认为 临时仲裁是相对机构仲裁 I n s t i t u t i o n a l A r b i t r a t i o n 而言的仲裁制度 是根据双方当事人的仲裁协议 在争议发 生后由双方当事人推荐的仲裁员临时组成的 负责审理当事人之间的有关 争议 并在审理终结做出裁决后即行解散的仲裁 还有学者认为 当事 人自己依协议组建仲裁庭 或即使常设仲裁机构介入 仲裁机构也不进行 程序上的管理 而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁 规则或授权仲裁庭自选程序 综合各学者的观点 笔者认为 临时仲裁 是指争议双方当事人依照协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则 或授权仲裁庭自选程序 由临时组成的仲裁庭对他们之间的争议进行的仲 裁 争议解决后仲裁庭即自动解散 也就是说 在临时仲裁过程中 没有 一个监督管理机构指导仲裁的进行 完全由当事人自己创建仲裁体制并对 仲裁程序进行管理 当事人可自己拟订一套进行仲裁的临时仲裁规则 也 可以采纳一个仲裁机构的规则或者其他 示范规则 例如采用U N C I T R A L 仲裁规则 该规则是为适应非机构国际仲裁的适用而规定的一套十分详细 的规则 o 英 P H 科林蓍 j 前苏联和东欧社会主义国家 仲裁制度也是如此 即没有临时仲裁的规定 东欧国家有两种仲裁制度 一种是普通仲裁制度 一种是行政仲裁 普通的仲裁制度是根据当事人的仲裁协议进行仲裁 而 行政仲裁则完全不需要当事人的意思表示和仲裁协议 但对临时仲裁完全 没有相关规定 我国受这些国家仲裁法律传统的影响 因而也没有确立临 时仲裁的法律地位 9 2 现有仲裁制度存在缺陷 我国现行仲裁制度具有明显的行政烙印 比如 仲裁机构的组成 设 立由所在市人民政府负责而非商会自立 仲裁委员会组成人员及所聘任的 仲裁员有不少的行政机关人员而非专家 仲裁费用的收取和分配主要由仲 裁机构负责 只将比例不大的部分作为仲裁员的报酬 其余作为机构的收 入并接受政府部门的管理 这种做法与国际惯例不相符 也影响了仲裁在 社会公众心目中的印象 造成一些人不信任仲裁 争议主体对仲裁失去了 信心 势必不会考虑采用仲裁方式解决争议 包括临时仲裁 另外 法院消极对待和积极对抗仲裁 部分法院认为仲裁会削弱国家 司法权 对机构仲裁采取消极对待和积极对抗态度 长此以往 形成对仲 裁的压制态势 一方面 法院对仲裁机构依法向其提交的保全申请以及当 事人向其提交的执行仲裁裁决的申请持消极的态度 另一方面 法院出于 自身的利益考虑或其他原因 以积极的行为对抗仲裁 如用挑剔的 刻薄 的眼光审查仲裁裁决 随意撤销仲裁裁决 由于仲裁机构无执行权及其 他强制措施权 只能仰仗法院鼻息生存 一旦法院消极对待甚至直接对抗 仲裁 仲裁机构将难以生存 法院对于仲裁制度的不信任导致仲裁事业的 发展缓幔 不利于灵活变通的临时仲裁方式在实践中的运用 3 社会成员对仲裁制度的认识不足 一方面 许多法律工作者对临时仲裁制度没有足够的认识 如前述人 康明t 临时仲裁及其在我国的现状和发展 沈四宝主编 国际商法论从 第三卷 北京 法律出 版社2 0 0 1 年版 第7 0 0 页 口沈宜平t 完善我国仲裁仲裁制度的若干问题 行政与法 2 0 0 2 年第1 2 期 第1 0 4 页 1 9 大法工委曾做出我国没有必要建立临时仲裁制度的说明中 可以看出 他 们没有真正认识到临时仲裁在纠纷解决中发挥的作用 也没有重视因缺少 临时仲裁可能造成的不利影响 另一方面 部分企业 经济组织和公民对 仲裁制度了解很少 据某市仲裁委员会1 9 9 8 年8 月进行的 企业仲裁意 识问卷调查 显示 受访的金融 贸易 机械电子等多个行业的大中型企 业 虽然绝大多数受访者听说过 仲裁 但是其中只有极少数表示对仲 裁制度比较了解 而这些受访者也仅限于企业的法律事务负责人 其余的 人对仲裁的实质性内容一无所知 由于对仲裁的认识不足并且很少通过 仲裁方式解决争议 社会公众无法感受到仲裁的亲和力和优势 还有部分 人认为仲裁就是 第二法院 或法院的 分支机构 这种错误的认知阻 碍了仲裁事业的发展 仲裁宽松的审理方式是为了降低双方当事人的对抗 情绪 以更理性化和人J 陛化的方式寻求合理 科学的解决方式 使失衡的 商事关系得到恢复 三 临时仲裁缺位的消极影响 由于上述因素影响着临时仲裁在我国的生成 但其制度性价值并没有 被国际社会所否定 而是成为国际民商事仲裁立法所公认的仲裁形式 这 就形成了我国的仲裁立法与国际社会背道而驰的局面 从而给我国带来了 一系列消极影响 1 使我国享有的国际条约权利和承担的义务不对等 我国是 纽约公约 的缔约国 根据该公约 对于临时仲裁庭做出的 外国仲裁裁决 不论是临时仲裁裁决还是机构仲裁裁决 我国法院负有 承认与执行的义务 而不能因其为临时仲裁而拒绝执行 然而 对在我国 境内做出的临时仲裁裁决 由于我国不承认临时仲裁 外国法院则可能因 该裁决在其本国 即中国 为无效而不予承认与执行 这种状况客观上造 成了作为公约或协定缔约国的我国与承认临时仲裁协议的他国之间的不 对等 对双方当事人极为不公平 另外 因为我国国内仲裁对临时仲裁 的效力不予确认 迫使当事人放弃临时仲裁而选择向法院起诉 但法院所 做出的判决属于公权力介入的结果 在境外难以获得外国承认和执行 从 而使判决成为一纸空文 这不仅没能体现w T O 的国民待遇原则 而且简直 康明 临时仲裁的成功实践以及相应的思考 沈四宝 国际商法论从 第五卷 北京 法律出 版社2 0 0 3 年版 第5 1 5 页 韩健 仲裁协议中关于仲裁机构的约定 兼评我国仲裁立法中有关条款的规定 仲裁与法律 通讯 1 9 9 7 年第2 期 第5 页 2 0 是对内国当事人的差别待遇 导致这种局面的原因既不在于公约的规定 也不在于外国法院 而在于我们自己的仲裁法对临时仲裁地位的否定 o 2 不利于我国仲裁的国际竞争 临时仲裁是国际仲裁市场的利润增长点 摈弃临时仲裁 无异于在国 际仲裁市场的激烈竞争中自缚手脚 将临时仲裁这一块 大蛋糕 拱手 让给外国人 置自己于不利地位 在仲裁实践中 合同中没有写明仲裁 机构和其他要件的仲裁协议大量存在 由于法律承认临时仲裁 则对于这 些约定不明的 有缺陷的仲裁协议仍可以确认是有效的 可以通过临时仲 裁予以解决 但是 在我国现行法律下 如果当事人需要以临时仲裁的方 式解决其纠纷 那么 当事人将不得不到国外提起临时仲裁 否认临时仲 裁 就等于拒绝了那些倾向于临时仲裁的当事人到我国进行仲裁的可能 性 这在仲裁已发展成为一个庞大的专业服务行业 被归入了世界贸易组 织界定的 服务贸易 范畴的今天 使我国作为临时仲裁所在国的机会被 排除而失去仲裁的部分市场 束缚了我国商事仲裁业的健康发展 并造成 了我国仲裁业缺乏国际竞争力和相对落后的局面 另外 当今国际商事仲裁的国际竞争非常激烈 目前 除国际上老牌 的国际商事仲裁机 构如国际商会仲裁院 I C eC o u r to fA r b it r a ti o n I n t e r n a t i o n a lC h a m b e ro fC o m m e r c eC o u r to fA r b i t r a t i o n 伦敦 国际仲裁院 L c I C L o n d o nC o u r to fI n t e r n a t i o n a lA r b i t r a t i o n 斯 德哥尔摩商会仲裁院 s C C S t o c k h o l mC h a m b e ro fC o m m e r c e 美国仲裁 协会外 A A A A m e r i c a nA r b i t r a t i o nA s s o c i a t i o n 其他后起的商事仲 裁机构如新加坡国际仲裁中心 S I A C S i n g a p o r eI n t e r n a t i o n a l A r b i t r a t i o n C e n t e r 香港国际仲裁中心 H K I C H o n gK o n gI n t e r n a t i o n a l A r b it r a ti o nC e n t e r 韩国商事仲裁院等也都在全球范围内积极地拓展 仲裁业务 争取案源 特别是香港 新加坡对大陆的仲裁市场可谓 虎视 眈眈 香港的仲裁界认为 香港最有条件发畏为涉及内地棚构的国际商 贸协议调解纠纷中心 并正在积极的开拓内地市场 香港有意代替北京 取代C I E T A C 成为亚太地区的仲裁中心 9 香港的法律是允许临时仲裁的 中王勇等 论我国仲裁制度的完善 经济论坛 2 0 0 4 年第1 2 期 第1 0 1 页 毒赵健著 国际商事仲裁的司法监督 北京 法律出版社2 0 0 0 年版 第6 5 页 乔欣蓍r 仲裁权研究一一仲裁程序公正与权利保障 北京t 法律出版社2 0 0 1 年舨 第1 0 1 页 高菲 入世 中国国际商事仲裁向何处去 屈广清主编 大连海事大学法律论坛 创刊号 北京 法律出版社2 0 4 3 年版 第1 3 3 页 2 1 香港国际仲裁中心为临时仲裁的顺利进行提供了程序上的支持 体现了对 当事人的自主选择权和 支持仲裁 P r o a r b it r a ti o n 的现代仲裁理 念的尊重 单单这一点就已经给大陆的仲裁机构造成威胁 我们必须清 楚地认识到 一个国家的仲裁在世界仲裁界的地位 不仅关系到优化本国 的投资贸易法律环境 而且也是本国在国际层面综合竞争能力的展现 随 着我国经济的国际化趋势的进一步加强 我国的仲裁制度必须和入世一样 走向世界 3 不利于保护我国 大陆 当事人的合法权益 我国加入的承认和执行外国仲裁裁决的 纽约公约 以及我国与一些 国家签订的双边司法协助协定中所指的仲裁都既包括机构仲裁 又包括临 时仲裁 我国香港地区的法律也是如此 而我国大陆法律中则只有机构仲 裁 这样 将会产生以下不公平且不对等的问题 对一项根据临时仲裁协 议在承认临时仲裁有效陛的国家或地区 包括我国香港地区 做出的仲裁 裁决 若当事人向我国大陆法院申请执行 作为 纽约公约 成员国的中 国大陆法院不得以自己法律不承认临时仲裁为由而不予执行 如上述我国 广州海事法院承认并执行了英国伦敦临时仲裁庭做出的仲裁裁决 与此 相反 若当事人依据同一临时仲裁协议在中国大陆申请仲裁 根据现行仲 裁法的规定 当事人是无论如何得不到一纸裁决的 更不用说去申请强制 执行了 即使当事人依此临时仲裁协议得到了内地仲裁机构的裁决 外国 及香港法院亦可能以 纽约公约 第5 条 该协议依当事人作为协议之准 据法律系属无效 之规定为理由而拒绝执行 或按照1 9 9 9 年最高人民法院 公布的 关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排 的司法解 释的规定 对于 仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁地的法律不符的 有 关法院可以裁定不予执行 产生该问题的原因在于我国仲裁法把约定 仲裁机构作为仲裁协议的生效要件的 特殊 做法 这就在客观上形成 了我国大陆与他国及香港地区之间的不对等 不利于保护我国大陆当事人 的利益 另外 我国不承认临时仲裁 迫使当事人在中国内地不得不放弃临时 仲裁协议 而将相关争议诉诸人民法院 众所周知 目前法院判决在国外 郭晓文 中国内地与香港之间仲裁制度的相互合作 h t t p 槲 p r o c e d u r a l l a w c o c n a r t i c l e h t m 2 0 0 6 年2 月1 6 日发布 2 0 0 6 年1 0 月1 2 日访问 2 2 的执行情况令人担忧 这样即使得到了公正的判决 也没有实际执行力 当事人的合法权益就得不到实质上的保障 而如果尊重当事人的意愿 承 认临时仲裁的效力并在法律上就临时仲裁做出相应规定 由于仲裁裁决在 国外的执行情况较好 中国内地当事人的正当权益就可以通过仲裁的方式 实现 4 不利于我国良好投资环境的形成和对外贸易的发展 我国在临时仲裁上实行内外有别的政策 造成仲裁制度混乱 不利于 平等参与国际竞争 国际商事仲裁已成为跨国当事人之间解决争议的通常 方法 纽约公约 赋予了仲裁协议和仲裁裁决强制力 毋恰国国际贸易 法委员会 国际商事仲裁法示范法 及 联合国国际贸易法委员会仲裁规 则 都印证了国际商事仲裁通行的时代已经到来 当外国人涉及本国仲裁 时 不应该对他们采取不同的标准 人们在外国进行投资或商业活动时 担心会遇到与国际通行做法不一致的对待 他们想确保在纠纷解决时 可 以最终求助于 个可靠的仲裁方法 可以自由选择 不受当地法院或政府 的干涉 我国的仲裁方式仅限于规构仲裁 外国人势必会担心我国仲裁的 过渡组织化 因此 临时仲裁的缺失会大大的影响外商来华投资的信 心和安全感 无益于改善我国的投资软环境 简言之 临时仲裁的缺失不但与国际通行做法相违背 而且不利于我 国仲裁事业以及社会经济的发展 考虑如何有效消除这些不利影响无疑是 我们的当务之急 三 我国确立临时仲裁制度的必要性和可行性 一 我国确立临时仲裁制度的必要性 对于我国是否真有必要建立临时仲裁制度 我国法律界人士有诸多看 法 大致分为积极说和消极说两种观点 持积极说的学者着重分析了建立 临时仲裁制度的呀4 持消极说的学者着重分析了建立临时仲裁制度的 从双边司法协助协定的层面来看 虽然中国已与二十几个国家签订了司法协助协定 但在具体的执行 过程中 承认和执行外国判决还要考虑协定范围之外的其它各种因素 这使得双边承认和执行法院判决 困难重重 即使是大陆和香港之间法院的判决也难以承认和执行 从多边条约的层面看 除了分别于1 9 6 8 年和1 9 8 8 年签订的关于民商事管辖权和判决执行的 布鲁塞尔公约 和 洛迦诺公约 以及海牙国际私 法会议2 0 0 0 年第十九届外交大会讨论的 民商事管辖和外国判决公约 之外 再没有其它国际性的公约 而前两者的效力只限于欧共体内部 民商事管辖和外国判决公约 近两年内还难以生效 因此 法院 判决在外国的执行难的情况在短期内不会改观 2 3 弊 两种学说从各自的角度论证了目前中国是否应当承认临时仲裁制 度 但都有一定的片面陛 积极说对于临时仲裁如何在中国实施缺乏系统 的方案 对于临时仲裁在现实中可能遇到的困难缺乏有效的预防措施 否 定说有夸大临时仲裁在目前中国实施中可能遇到的现实困难的倾向 笔者 认为 对任何事物都应当一分为二地看待 既要看到事物的优点 又要看 到事物的缺陷和不足 对临时仲裁制度在我国是否应当以立法的形式加以 肯定 应该具体问题具体分析 结合我国的具体国情 正确看待临时仲裁 正反两方面的影响 既不能因噎废食 也不可教条主义 我国现在的仲裁 形式单一 忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力 在 经济日趋全球化的当今世界是不合时宜的 也不利于我国法律制度的完善 和经济的快速发展 因此 笔者认为 我国现在建立临时仲裁制度是必要 的 1 是切实履行国际公约义务的需要 条约必守 是国际法的基本原则 国家作为条约的当事国 应当采 取必要的措施 以保证履行对其有约束力的条约义务 我国于1 9 8 6 年1 2 月2 日通过了 全国人民代表大会常务委员会关于我国加入 承认与执行 外国仲裁裁决的公约 的决定 那么 我国自然要承担履行该公约的义 务 1 9 8 7 年4 月1 0 日 最高人民法院向全国各级人民法院发出 关于执 行我国加入的 承认与执行外国仲裁裁决的公约 的通知 要求对另一 缔约国领土内做出的仲裁裁决予以承认和执行 如上所述 纽约公约 以及我国与一些国家签订的双边司法协助协议中所指的仲裁裁决既包括 机构仲裁裁决 又包括临时仲裁裁决 缺少临时仲裁制度会形成我国与承 认临时仲裁协议的他国之间不对等 这有损我国自身利益 对双方当事人 也是极为不公平的 我国作为世界上举足轻重的政治经济力量 应该信守 诺言 2 是尊重私权和纠纷解决多元化的需要 私权是指私人享有的在法律上能够自由而独立的依自己的意愿处理 事务的权利 在私法领域内 尊重当事人的意思表示是最核心原则 虽然 法无禁止即自由 但没有强制力保证实现的权利绝不是权利 私人选择用 仲裁的方式处理争议的权利理所当然属于私权的范畴 而私人选择用何种 仲裁方式解决争议的权利也应该得到国家的尊重和法律的支持 然而 我 国经历了二十多年的改革开放 政府依然掌握着大量资源 采取各种手段 介入市场进行一些不必要的干预 在各方面持续地打击还很脆弱的市场主 体的自主地位 使得意思自治无法被大力张扬 在这种大背景下 通过建 立临时仲裁制度 允许当事入在解决纠纷这个问题上拥有更多的自主权 无疑对于培育和提升当事人的意思自治意识和能力具有重要意义 中 另外 随着经济的全球化发展 现在经济交往的方式日益多元化 解 决经济纠纷的方式也日益多元化 自治化 而临时仲裁的灵活性和自主性 正好符合这一趋势 一个谋求发展的社会应该挖掘每一种纠纷解决机制的 个性和优势 以真正建立多元价值社会纠纷解决多元机制 因此 在我国 建立临时仲裁是大势所趋 3 是发展和完善我国仲裁制度体系的需要 我国酊中裁法 第1 0 条规定 仲裁委员会可以在直辖市自治区人民政 府所在地的市设立 也可以根据需要在其他设区的市设立 不按行政区划 层层设立 仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统 一组建 设立仲裁委员会 应当经省 自治区 直辖市的司法行政部门登 记 根据这一规定 仲裁机构由市级人民政府组建 由司法行政部门核准 其独立性 民间性不能不受到怀疑 此外 如笔者前文所述 仲裁委员会 的组成人员及所聘任的仲裁员中 有不少的行政机关人员而非 专家 而且相关的仲裁费用的收取和分配的做法也具有一定的行政色彩 仲裁费 用主要由仲裁机构负责收取 仲裁员的报酬所占比例较小 其余作为机构 的收入并接受政府财政部门的管理 这种做法不仅加重了当事人的负担 还与国际惯例相悖 而且可能影响仲裁案件的办案质量 因为仲裁主要是 通过仲裁员用自己的才智来完成的 机构仲裁中这种收入与分配的体制将 打击仲裁员的积极J 陛 影响仲裁员办案的责任心 仲裁机构设立和管理上 的行政色彩 再加上我国计划经济思想根深蒂固 使仲裁机构往往安于现 状 驻足不前 若我国承认临时仲裁 则将给予当事人多种选择机会 有 助于加强仲裁领域的竞争 有利于促进机构仲裁加强内部管理 降低仲裁 活动的成本 加快内部改革 提高服务质量 最终促进整个仲裁制度的良 性发展 正如各位专家学者在2 0 0 6 年全国仲裁工作年会上提到的一棒抓 住我国仲裁事业 二次创业 的机会 让我国的仲裁制度良性发展 努力 实现仲裁发展机制市场化 仲裁工作体制社会化 仲裁机构建设规范化 是我国仲裁事业发展历史的必然选择 临时仲裁自身的生命力使得其与机 马培培 我国设立I 晦时仲裁制度的理由 人民法院报 2 0 0 5 年5 月2 3 日 第6 版 2 5 构仲裁相得益彰 在仲裁领域共同发挥着作用 忽视其中任何一者 都会 产生一叶瘴目的后果 4 是我国参与国际竞争 发展市场经济的需要 我国现在正致力于发展社会主义市场经济 而且随着我国加入w T 0 国际竞争更加激烈 在我国建立临时仲裁制度 有利于促进我国经济的发 展 首先 建立临时仲裁制度是发展我国对外经济贸易的需要 随着中国 市场经济的逐步建立和完善 对 意思自治 权利本位 的呼声越来 越高 在我国的经济生活中 有很多约定临时仲裁的案件存在 尤其是我 国与外国企业和经济组织在有关石油勘探方面的合同中常有临时仲裁条 款 然而 我国仲裁法将未明确约定仲裁机构的仲裁协议认定为无效 而且司法实践中有些法院往往将 未明确约定仲裁机构 作扩大化解释 这种做法显然违背了当事人最初的仲裁意愿 不符合市场经济的价值理 念 市场经济的发展和对外开放的加快形成的大量民间争端只依靠法院和 现有数量有限的常设仲裁机构解决 已经和必将越来越多地造成大量积 案 这势必严重妨碍社会的秩序和效率 因此 对有关设立临时仲裁制度 的思考不能不说是当务之急 其次 建立临时仲裁制度是改善我国投资环境的需要 国际商事仲裁 已成为解决跨国投资合同当事人之问争议的通常方法 投资者希望避开公 认的外国法院解决争议的不确定性和不可预见性 而寻求一种简单快捷 经济实用 少受政府干预的争议解决方式 而我国的机构仲裁受政府干预 太多 容易将简单问题复杂化 临时仲裁更能迎合外国投资者的心理 在 我国仲裁机构成为完全的民间机构之前 建立临时仲裁 不失为完善我国 投资环境的一个重要举措 5 是构建和谐社会的需要 党的十六届四中全会首次提出了 构建社会主义和谐社会 的执政 理念 明确指出 坚持最广泛最充分地调动一切积极因素 不断提高构建 社会