合同法精要讲义8.doc

第八节 违约责任一、违约责任的概念、归责原则及责任形式（一）概念违约责任指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，所应承担的不利的民事法律后果。合同关系属于财产关系，规定违约责任的主要目的在于补偿合同债权人所受的损失。因而违约责任是财产责任，而不是非财产责任。当然，违约行为在损害财产利益的同时，也会直接或间接地损害他人的人身利益。在此情况下，是否适用非财产性的民事责任形式来保护债权人利益呢？学者们对此看法不一。有人认为，这里发生了违约责任与侵权责任的竞合问题，债权人应当选择其中一种方式进行救济，如果选择了违约责任，就不能适用非财产性民事责任，反之亦然（李国光、扈纪华、王超英）。而江平则说：“但这并不是说对同一违约行为而引起的各种权利的损害，受害人只能在违约责任与侵权责任之间选择一种，实际上受害人可以同时运用追究违约责任和追究侵权责任这两种请求权。最高院解释第30条规定：“债权人依照合同法第122条作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请示的，应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”（这里为什么驳回起诉而不移送有管辖权的人民法院呢？）（二）违约责任的归责原则在违约责任的归责原则问题上，我国立法有一个发展过程。最早制定的经济合同法采用的是过错责任原则，“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任。如属双方过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”后来的民法通则、涉外经济合同法、技术合同法对此都有所发展，都没有规定承担违约责任以“过错”为前提。在实践中产生了不同的理解和做法。合同法采取了严格责任原则，只有遇到不可抗力才可以免责。（合同法第117条）（也有人说合同法采用的是无过错责任原则，但多数人认为采用的是严格责任原则）合同法采用严格责任原则，首先，有利于促使合同当事人认真履行合同义务。现行合同履行率不高，一些债务人总是寻找借口，开脱“过错”，采用严格责任原则后，不论何种原因，只要债务人没有全面履行合同，存在违约行为，就应承担违约责任。至于债务人与第三人之间的债权债务关系，则属于另一法律关系，不能成为免责的依据。其次，有利于保护受害人的合法权益。采用过错责任时，对于违约方的过错，守约方作为原告要承担举证责任，不利于保护受害人的合法权益。采用严格责任后，守约方则无须举证证明违约方主观上有“过错”。（三）承担违约责任的方式合同法第七章违约责任一章规定了五种违约责任方式：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金罚则。（另外还应当包括价格制裁）。保证、抵押、质押、留置实际上都是继续履行、赔偿损失的一些具体形式，而不是独立的违约责任形式。关于违约责任的形式，过去的经济合同法突出强调实际履行，而在国际市场上，企业的交易目的就是谋利，只要经济上的利益能够得到满足，合同目的就算实现。因此，外国企业通常将损害赔偿作为违约的首要补救措施。涉外经济合同法也没有强调实际履行，而是规定：“有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。”（涉外经济合同法第18条）（在大陆法系国家，对违约行为通常采用强制履行方式。而在英美法系国家损害赔偿是最基本、最普遍的违约救济方式，只有在个别情况下如以不动产为标的的合同，法院才满足实际强制履行的要求。）这次合同法虽然保留了实际履行，但并未特别强调而是用由当事人选择的原则，并非必须实际履行。即守约方选择了履行，那么违约方就要继续履行；如果守约方并未选择，那么违约方就可免予履行，而且还对继续履行（实际履行）作出了一些限制。二、预期违约合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”（一）预期违约的概念预期违约，又称先期违约，是指在合同订立之后，履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为。一般违约是在合同履行期届满后，债务人不履行债务，而预期违约是合同履行期并未届满，从时间上说，当事人并未实际构成违约，但可以断定他肯定会违约，不履行债务。因此，这时不必等到当事人实际构成违约，就可以追究其违约责任。这就是预期违约制度。预期违约制度起源于英美法系国家，是英美法系国家以判例发展起来的特有制度，该制度的设计体现了公平、效益、安全的价值目标，对维护守约方利益十分有利。在大陆法系国家中对相关问题的救济措施通常为不安抗辩制度，而我国则是以大陆法系理论构筑合同法律体系的国家中最先引进英美法系国家的预期违约制度。关于我国合同法律制度中是否应当在确立了不安抗辩制度的同时，再引进英美法系国家的预期违约制度，学者之间存在不同见解。赞成者认为，两种制度有共同之处，但也有明显差异，可以并存。反对者认为，在大陆法系现有的体系框架内，英美法系中的预期违约制度所针对的问题完全可以得到适当救济。故没有必要引进预期违约制度，有不安抗辩制度就足够了。（我个人认为不安抗辩制度的目的在于避免、防止抗辩人损失的发生和扩大，而预期违约制度的目的，在于守约方可以提前追究对方的违约责任。）（二）预期违约的形式预期违约有两种形式：1、明示预期违约。即当事人明确肯定地向对方表示其将不履行合同义务。也叫明示毁约。2、默示预期违约。即当事人以自己的行为而不是言辞表明将不履行合同义务。也叫默示毁约。如甲将某一特定物出卖给乙，与乙订立买卖合同，后来甲与丙又订立买卖合同，将同一标的物转让给了丙，这就是以行为表明将不履行对乙的合同义务。（三）预期违约的后果当有预期违约行为发生的时候，法律赋予了相对方追究违约责任的权利。这是法律赋予合同当事人自我保护的重要制度。在英美法系中，预期违约相对人可以采取多种措施予以救济，而我国合同法中只赋予了违约责任要求权。三、继续履行（一）适于继续履行的情形1、金钱债务的继续履行。合同法第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”2、非金钱债务的继续履行。合同法第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。”如提供货物、提供劳务、完成工作等。（二）适用继续履行的限制如前所述，这次合同法的一个重要变化就是对继续履行进行了限制。合同法第110条规定：“但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”1、法律上或者事实上不能履行。法律上不能履行通常指标的被司法机关或行政机关查封、扣押。还有破产企业的债务等都不能履行。事实上不能履行是指标的物已经灭失、损毁等。还有如在土地使用权转让合同中，出让人又转让给第三人，第三人已经进行了投资、经营等。2、债务标的不适于强制履行或者履行费用过高。“不适于强制履行”是指基于债务的标的所具有的特性，采取强制履行方式将违背合同本身的性质，达不到订立合同的目的。如委托代理合同，就是基于人身信赖关系而产生的，是因信任对方的特殊技能、业务水平、忠诚等而产生的，具有严格的人身性质。如果强制代理人代理谈判、代理进行诉讼，也不会有好的结果。还有合伙合同也不适于强制履行。“履行费用过高”是从履行在经济上的合理性方面考虑的。如果费用过高，则经济上不合理。3、债权人在合理期限内未要求履行。这种情况表明债权人对该债务的履行漠不关心，履行就不必要。至于何为“合理期限”，法律没有明文规定，通常应理解为在诉讼时效期间内。合同法起草过程中，曾将“债务的标的在市场上不难获得”作为不得要求实际履行的情形之一，但这样太便宜违约方了，所以大多数学者反对，最后去掉了，认为在任何情况下都不应放弃继续履行责任，至于是否将继续履行作为首要救济措施，则取决于守约方的意志。四、采取补救措施这种责任形式适用于质量不符合约定时。合同法第111条规定：“质量不符合约定时，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”可见，质量不符合约定的违约责任有以下三种情况：（一）如果合同中对此有约定的话，按照约定承担违约责任。（二）如果合同中对质量违约责任没有约定或者约定不明确，要先按照合同法第61条的规定进行协议补缺和规则补缺，然后按照补缺的内容承担违约责任。（三）如果不能进行补缺，那么就用采取补救措施的方式承担违约责任。补救措施的具体方式有：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。五、赔偿损失（一）赔偿损失的概念及适用条件赔偿损失是指在当事人违约给对方造成损失的时候，按照法律规定或者合同约定，给对方赔偿的行为。很显然，赔偿损失这种方式以给对方造成损失为前提，如果没有给对方造成损失，则无需赔偿，而且赔偿损失并非首选的承担违约责任的方式（虽然在英美法系国家是，但在我国合同法上却不是），违约责任的首选方式是继续履行或采取补救措施，只有在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，才承担赔偿损失的责任。（合同法第112条）（二）损失赔偿额的确定1、完全赔偿完全赔偿的定义。完全赔偿是指在一般情况下，违约方应赔偿受害人的全部损失。既包括眼前可见的损失，也包括合同履行后可以获得的利益损失，简称可得利益损失。（新合同法没有用直接损失、间接损失，因为什么是间接损失？可得利益损失属于直接损失，还是间接损失，学者们争议很大）完全赔偿的限制。即按照完全赔偿原则，有时候全部损失额，尤其是可得利益损失相当大，超出一般人的预料。这时候就不按照完全赔偿原则，而是给予一定的限制。即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这里注意是违约方预见；是订立合同时预见；预见能力以同类型的社会一般人为标准。（合同法第113条第1款）2、双倍赔偿双倍赔偿指在消费合同关系中，经营者有欺诈行为时对消费者的赔偿。消费者权益保护法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用一倍”（合同法第113条第2款）3、约定赔偿即合同法第114条第1款后半句：“当事人也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”如果有此约定，那么即可直接按照约定的方法确定赔偿数额。这样做的好处是，在违约发生后，实际损失（全部损失）的确定有时候非常复杂，计算赔偿数额需要花费大量的时间和精力，允许当事人事先约定赔偿，可以及时对受害人作出补偿，了结当事人之间发生的争议。六、支付违约金（一）违约金的概念及历史发展违约金是指当事人在合同中约定的或者由法律规定的，一方违约时应向对方支付的一定数额的货币。违约金制度起源于罗马法。当时违约金契约又称为处罚契约，属于从契约。凡债务人违约时，债权人得请求其履行主要债务，或请求支付违约金，二者可选其一。设立违约金契约的目的在于保障约定债务的实现。违约行为发生后，对违约的制裁，既可省去债权人证明损失的存在，也可以免除法院计算损失的麻烦。后来，大陆法系国家在制定民事立法中纷纷借鉴罗马法中有关违约金契约的规定，使其作为债的担保形式或违约制裁的形式之一。在我国合同立法中，违约金制度得到广泛的认可。民法通则第112条规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”经济合同法第31条规定：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。”涉外经济合同法第二十条规定：“当事人可以在合同中约定，一方违约合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。但是，约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”技术合同法第15条将违约或者损失赔偿额的计算方法列为技术合同的必备条款之一。技术合同法实施条例第22条规定：“当事人约定违约金的，违约金视为违反技术合同的损失赔偿。违反合同的一方支付违约金以后，不再计算和赔偿损失。但是，合同特殊约定一方违反合同给另一方造成的损失超过违约金时，应当补偿违约金不足部分的情况除外。”此外，在国务院颁布的许多合同实施条例和国务院有关部委发布的实施细则中以及最高人民法院的司法批复中存在许多有关违约金的规定。（二）违约金的性质关于违约金的性质，历来存在许多争论，主要体现在两大方面：一是违约金是合同履行的担保形式，还是违约责任的承担方式？二是违约金除具有补偿性外，是否还可以具有惩罚性。关于第一个问题，大陆法系国家民法继受了罗马法关于违约金为债的担保形式的观点，认为违约金是法律直接强制债务人履行债务，以确保债的效力。我国学术界对违约金的性质认识不一，有的认为是债的担保形式之一，有的认为是违约责任的形式之一，也有的认为兼具两者。现在，我国合同立法将违约金作为违约责任的形式之一是完全正确的。这是因为债的担保旨在确保在债务人失去清偿能力的情况下债务能够得到履行，而在债务人失去清偿能力的条件下，违约金条款无法达到债的担保的目的。债的担保权利的行使往往只需要债务人不履行债务这一构成要件，而无需违约方有主观过错，而违约金权利的行使前提必须具备上述两个要件（这句话似乎有问题李国光116页）。债的担保实现以后，债权债关系消灭。但违约方支付违约金后，债权人可以请求债务人继续履行合同。关于第二个问题，关于违约金的补偿性没有争议，争论的焦点大体上围绕违约金是否可以具有惩罚性而展开。主要体现在两个方面：合同主体的法律地位完全平等，法律是否可以赋予一方惩罚对方的权利。违约金的惩罚性质及补偿性质两者之间与损害大小成反比运动。这似乎与违约金制度设立的目标有所违背。所以，经济合同法及其配套法规坚持违约金具有惩罚性的同时，涉外经济合同法和技术合同法放弃了违约金的惩罚性而确立了违约金仅仅具有补偿性。（三）违约金的种类。违约金可以依据不同的标准进行不同的分类：1、补偿性违约金、惩罚性违约金和混合性违约金。这种分类标准在大陆法系国家和英美法系国家有所不同。就我国而言，在过去的合同立法中曾存在这种划分方法，即如果违约金小于或正好等于违约行为给对方造成的损失，违约金具有补偿性。如果违约方没有给对方造成损失，这时违约金只具有惩罚性。如果违约金大于违约行为给对方造成的损失，则违约金即具有补偿性也具有惩罚性。合同法放弃了原经济合同法中违约金以惩罚性违约金为主、补偿性违约金为辅的立法体例造成的“违约越重，惩罚越轻；违约越轻，惩罚越重”的怪现象，同时借鉴了涉外经济合同法和技术合同法中有关违约金的立法经验，将违约金仅仅确定为补偿性违约金。在合同法起草过程中，草案曾规定：“约定的违约金，视为违约的损失赔偿，但约定的违约金过分高于或低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少或增加”。定稿虽有所变化，但仍体现违约金以补偿性为主，违约金的大部分为补偿性，只有在约定的违约金没有过分高于造成的损失时，违约金才具有一部分惩罚性。2、法定违约金、约定违约金和混合违约金。这种分类是以违约金发生和确定的根据为标准。所谓法定违约金是由法律直接规定违约金的固定数额、固定比率的违约金。具体分为两种：固定数额和固定比率。前者如铁路货物合同实施细则第18条第1款规定，承运人在由于四类原因之一未按货物运输合同履行，按车向托运人偿付违约金50元。后者如航空货物运输合同实施细则第22条规定，货物超过约定期限运达到货地点，每超期一日，承运人应偿付5%的违约金。所谓约定违约金是指法律没有规定违约金或者约定的违约金优于法定的违约金时所采用的违约金。混合违约金是指法律规定了违约金的具体幅度，允许当事人在此幅度内进行选择确定的违约金。该违约金具有法定性和约定性，所以称为混合违约金。（四）违约金的增减合同法考虑到违约金的补偿性质，承继了涉外经济合同法的有关规定，当事人可以在合同中对违约金进行约定，但与此同时，立法采用适当干预机制，即约定违约金低于或者过分高于造成的损失的，因其明显违背了违约金的补偿性质，法律规定当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者适当减少。（现在违约金已没有了比例限制，但因其主要是补偿性的，所以适用的结果应与损失大体相当，也就是说对它还是有限制的。）合同法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况，向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”七、定金罚则（讲这一问题要参见合同的担保一节）合同法第115条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”（一）定金的概念、特点定金就是为了证明合同的成立和担保合同的履行，而由一方当事人预付给另一方的一定数额的货币。（对于定金是否必须为金钱，学者们看法不一，有人认为必须为金钱，也有人认为也可以是物。）1、定金有预付性。但它又不同于预付款； 2、定金具有担保性，即在出现违约行为时，有定金罚则；3、定金具有从属性，是从合同；4、定金具有实践性，定金合同是一种实践合同。（定金与押金的关系：两者都属于金钱担保和范畴，都具有证明合同成立和担保合同履行的功能，但两者绝对不是一回事，定金有定金罚则，而押金没有押金罚则；定金有一定的比例限制，而押金没有限制，往往是等于甚至超过合同标的额，在这一点上，押金更类似于预付款。押金在法律上没有规定，但在现实生活中确实存在）（二）定金的种类根据定金的性质、效力以及适用范围的不同，可以将定金分为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金。成约定金即作为合同成立要件的定金；证约定金即作为合同订立证明的定金；违约定金即作为违约补偿的定金；解约定金即作为保留合同解除权代价的定金。我国合同法中的定金既有证明合同成立的作用，也有担保合同履行的功能，同时还有违约救济价值。所以我国现行合同法中规定的定金既是证约定金，又是违约定金。同时也不排除通过合同当事人的意思自治，形成其他定金。（三）定金与违约金的关系合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”过去，法律上并无违约金与定金关系的规定，只是最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答中第8条规定了，两者可以并用，只是限制为“并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”现在合同法明确规定只能选择其一，不能两者并用。（这一问题可以讲详细一点，加上例子）八、违约责任的免除（一）免责情形合同法第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”可见，免责情形只有一种，即“因不可抗力”。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。其构成条件有四：1、不能预见；2、不能避免；3、不能克服；（李国光书认为不能克服指不能克服不可抗力所造成的损失）4、发生在履行期间。到底哪些情况属于不可抗力，法律上并无明确界定，一般