《商法》总论及课程简介.doc

商法总论及课程简介第一部分 概述一、课程安排。商法是2001年春季开放教育专升本必修课程，4学分，72学时。本课程使用的文字基本教材为2001年中央广播电视大学出版社出版商法，它是教学及考试的主要依据。商法主文字教材由中国政法大学王卫国教授任主编。除了文字教材还以外，我们还做了商法课程的IP课件，同学们可以上网学习。我们还计划做一个录音课件，以文字教材为依据，就各个法律的难点、重点和疑点作一些讲解。还有一本商法法规汇编，作为学习法学专业的大学生，应该看一看法律原文。我们正在计划写一本有关商法课程的教学案例，希望能对大家的学习有帮助。 二、本课程的考核对象是远程教育法学专业本科的学生。考核所依据的教材是中国政法大学、中央广播电视大学法学远程教育高等本科教材商法学（王卫国主编），以及相应的法律法规。考试是对学生学习效果的检验和评价。首先，考核主要检测学生对本学科基本概念、基本制度、基本规则的理解、掌握和运用程度，其次，也适当评估学生通过本课程的学习在分析能力、表达能力和市场经济基本理念方面达到的水平。本课程考核的基本要求是检测学生对教材各章的基本内容和相关法律的主要制度和规则。要求全面、准确地了解各重要概念、理论和法律规则的涵义、原理和方法，做到融会贯通，付诸应用。本课程的考核还要求检测学生理论联系实际，运用所学知识分析和解决实务问题的分析能力、判断能力和表达能力，特别是掌握案例分析的方法。 本课程的考核采取平时作业和期末考核相结合的方式。平时作业一般包括小论文、案例分析、专题讨论、综合测试、和期中考试等形式。平时作业按百分制计算。小论文和专题讨论的成绩按优秀、良好、中等、及格和不及格五等评定，并按对应关系分别记为90分、80分、70分、60分、50分；教师可以根据学生的学习态度对小论文和专题讨论评定为优秀者上浮10分，对评定为不及格者下浮10分。综合测试和期中考试的成绩按卷面实际分数记载。未完成作业者均记为0分。平时作业的成绩有两次计入总成绩，平均成绩占综合成绩的15。中央电大安排一次平时作业，此成绩计入总成绩中。如果各试点单位自行安排平时作业在两次以上，可由学生自行选择最好的一次平时作业成绩记入考核总成绩中。本课程的期末考试采取闭卷方式，考试时间为120分钟。题型可包括判断正误、单项选择、多项选择、名词解释、简答题、论述题和案例分析题，分别占卷面的10、10、10、10、15、25、10、20左右。三、远程教育和自学。 中央广播电视大学与中国政法大学联合举办的开放教育，法学专升本课程，是在互联网在远程教育条件和终身学习概念之下进行的。终身学习的最有效的学习方式之一应该是远程学习。既然学习伴随人的一生，是从摇篮到坟墓的终生学习，就应该是每时每刻，不拘形式，不受空间位置约束的学习。这种学习方式更适应当今时代人们生活节奏快的需要，特别适应成年人一边工作一边学习的需要。谁能不认为远程教育有极大的发展空间呢？互联网在远程教育中的应用克服了时间和空间的限制，采用了互联网形式以后，远程教育就进入了一个崭新的阶段，它能够满足人们随时随地学习的愿望，有广阔的发展前途。由于技术手段的快速发展，网上教育将成为我国一种速度更快、传播空间更大的新型教育形式，它与课堂教育、广播教育、电视教育一同构成多元教育体系。网络教育在教学过程中不受时间、地点、校舍等客观因素的限制，同时，网上信息还有自己的特点。首先，以多媒体计算机技术为核心的教育技术的普及和运用。其次，利用网上资源提高教学质量。再次，远程教育的资源共享，故网络教育必将成为现代远程教育的主流。中国经济景气监测中心会同中央电视台中国财经报道就网络教育问题对北京、西安、武汉三座城市的900余位常住户口居民进行了抽样问卷调查，结果表明：44.7%的人认为网络教育是未来的主流教育，41.7%的人认为网络教育一样能学到知识。对网络教育持肯定态度的人计达86.4%。今年7月，教育部批准的远程教育试点院校达到31所，包括北大、清华、人大和中央广播电视大学，它们已经开始提供在线教育课程。开放教育，应该是以自学为主。自学能力：大学生应该会自己找材料，自己学习，以获得进一步发展的新东西，学会如何学习。蔡元培说，培养实用人才之专门学科，谓之专科。研究学理之机关，研究高深之学问和培养健全之人格，是大学。通过知识的学习，寓人文教育于其中。这是我们之目的，能否达到，要看我们双方的努力。要培养能力，即理解力，消化吸收能力，知识系统化能力；自如地掌握具体抽象的关系，掌握整体和个体的关系的能力，把知识和行动联系起来的能力，把教育和信息配合起来的能力。学会学习的概念，意味着受过教育的人将会知道从那里能很快和很准确地找到他所不知道的东西。特别是在高等教育阶段，如果现在人们估计用80%的时间来传授知识，用20%的时间来获得学习方法和研究方法的话，这种比例一定要改变，甚至倒过来。在高等教育中，学会学习应该是学会研究。否则知识就会老化。自学能力的表现：1、会找资料；2、很快地从中提炼出有用的东西，整理得有条有理，并与原来的东西挂勾。3、有眼光，能够逐步看到进一步发展的景象。举一个例子。有一个教生物的老师，在开学的第一天，在黑板旁边挂了一张人体骨骼的挂图。讲了几个月课以后，一天，老师把挂图拿下，然后进行一次小测验，叫同学们写出人体主要骨骼的名称。同学们说，老师没有讲过，提出抗议。老师说，你们学的是生物，这张图在这里挂了几个月了，你们应该知道人体的主要骨骼了。要学会主动学习，不能老师教什么，你们记什么。今天，不是要考你们什么骨骼，是要告诉你们，如何学习。然后把收上来的试卷都撕了。 学习要抓大节，抓大局，不要抓细节。先看全局，再看局里的重点。全局懂了，细节自然懂了。从全局来理解片面的东西，就会更深刻。 自学一门课程，主要是弄懂它，而不是记住它。个别地方不懂，就把它标上。这些部分常常也是今后讲究工作需要的。 四、有关课程主要内容。在第一章商法总论中，包括的主要内容有：商事关系的内容及相关的商人、商行为概念；民法、商法和经济法的关系，尤其是商法与民法的区别以及经济法对商法的影响，商法在我国市场经济法律体系中的地位；现代商法的各基本原则，商法的性质和特点，现代市场经济对商法的要求。同学们应该理解和掌握：什么是商法，什么是商人和商行为；商法的地位、作用和特点如何，特别是它与民法、经济法有什么联系和区别；商法的基本原则是什么，这些原则在商法中有哪些表现，它们如何反映和适应市场经济的要求。在第二章公司法中，包括的主要内容有：公司组织形式的基本内容，公司与其他企业形态的区别，有限责任公司与股份有限公司的区别；公司基本财产制度的主要内容，公司资本制度、股份制度、债券制度和对外投资制度，公司财务制度的基本构架；公司法人治理结构的主要内容，现代公司管理和经营决策权的构造方式，监督机制和民主管理制度及其意义；公司设立、变更和终止的法律制度，公司合并、分立，股份有限公司股份发行和转让。同学们应该理解和掌握：什么是公司，公司有哪些种类，它们之间的区别是什么；什么是公司资本制度，现代公司制度是如何界定股东和企业法人的产权的，现代公司制度对我国国有企业改革和建立社会主义市场经济有何意义。公司法人治理结构是如何构成的，这些机构各自有什么职能、义务和责任，这些机构间的相互关系如何，如何解决现代公司治理中的代理人道德风险或内部人控制问题。公司如何设立、变更和终止，公司如何进行合并、分立，股份有限公司的股份如何发行、转让。在第三章合伙企业法中，包括的主要内容有：合伙企业的概念，合伙企业的法律人格，合伙企业与公司的区别。合伙企业的财产关系性质、事务执行制度和分配制度。合伙企业外部关系，特别是有关合伙人对外行为的效力，合伙人连带无限责任。合伙企业变更和解散，特别是入伙、退伙和出资份额转让的规则。同学们应该理解和掌握：民法合伙与商事合伙有何区别？我国的合伙企业与商事合伙有何共同之处。合伙企业的内部关系准则是什么，有哪些具体表现。法律这样规定意义何在。如何理解合伙人的对外行为对合伙企业的效果。合伙企业变更有什么规则，法律制定这些规则的意义是什么。在第四章破产法中，包括的主要内容有：破产法的重要意义，破产法与债务清偿法、企业法的联系。破产程序的集体清偿原则和公平清偿原则，破产案件受理制度、破产无效行为制度、债权人会议制度和破产宣告制度。破产财产、破产债权、破产抵销权、别除权。破产清算组的职能，执行清算事务的基本程序和操作方法。和解制度和重整制度的意义。同学们应该理解和掌握：如何理解现代破产法上的破产概念。破产制度对于发展我国社会主义市场经济有何意义。什么是破产原因。破产案件受理的法律效果如何。如何认定和处理破产无效行为。 什么是债权人会议，债权人会议的法律地位如何，债权人会议的职权有哪些，其决议通过的规则是什么。什么是破产宣告，其法律效果如何。破产清算组的职能是什么。如何理解破产财产的范围。破产取回权的主体、客体是什么，如何行使。什么是破产抵销权，它与民法上的抵销权有何区别。什么是别处权，它在破产清算程序中出于什么地位，如何行使。什么是和解制度，什么是重整制度，它们的意义如何，二者有何区别。如何理解重整制度的性质和理论依据。在第五章票据法中，包括的主要内容有：票据法的特征，票据法与民法的联系与区别。票据的无因性原则和严格技术性原则。票据的签发、取得和转让。发票、背书、承兑、保证、付款、追索等票据实体法律制度的主要内容及实际应用。同学们应该理解和掌握：什么是票据，什么是票据法，票据法的基本原则是什么。什么是汇票、本票和支票，汇票有哪些种类，有关汇票的规则对本票、支票有何意义。什么是背书，背书有哪些种类，背书的效力如何。什么是承兑？什么是参加承兑？承兑要经过哪些程序？什么是票据保证，票据保证的效力如何。什么是付款，什么是参加付款，付款的规则和效力如何。什么是追索权，追索权发生的原因是什么，如何行使追索权，追索权的效力如何。本票和支票各有哪些特殊规则。 在第六章证券法中，包括的主要内容有：证券法规范的证券与一般证券的区别。证券法与民法的联系与区别，证券法在我国市场经济法律体系中的地位。证券法的公开、公平、公正原则及其在证券发行与交易过程中的具体体现。禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场行为的概念和具体内容。证券交易管理体制。同学们应该理解和掌握：什么是证券法上的证券，它与民法上的证券概念有何区别。证券法的调整对象是什么，证券法的基本原则是什么，证券法在市场经济法律体系中的地位如何。什么是证券发行注册制，什么是证券发行审核制，我国证券法采用的是哪一种制度。什么是信息公开制度。它有哪些主要内容。证券交易有哪些方式，它们各自的特点是什么。什么是证券上市，我国法律对证券上市有何规定。什么是上市公司收购，上市公司收购的一般原则是什么，上市公司收购可以采用哪些方式。证券法上的禁止交易行为有哪些，它们各自的特征是法律责任如何。我国证券法上的证券商有哪些种类，证券商与投资者的法律关系如何。什么是证券登记结算机构，它有哪些职能和义务。什么是证券交易所，其组织形式有哪些种类。简述我国证券管理体制的特点。 在第七章保险法中，包括的主要内容有：保险基本法律制度的主要内容。我国保险机构的组织体系，保险公司设立、变更和终止法律制度。保险合同的主要内容，订立保险合同的程序以及关键条款的商业意义和法律意义。财产保险合同和财产保险法律制度。人寿保险合同和人寿保险法律制度。同学们应该理解和掌握：什么是保险，我国保险法的基本原则是什么。保险公司的设立应当具备哪些条件。保险公司的业务范围包括哪些。简述保险合同的特点、主体和内容。保险合同在哪些情况下可以解除。保险事故发生后，应当如何通知和索赔。哪些情况构成保险欺诈。什么财产保险，财产保险有哪些种类。什么是保险法上的代位请求赔偿。什么是人身保险，人身保险有哪些种类。 五、如何学好商法今天我们的主题是商法的基础问题，刚才从商法本身的特点和内容方面讲了如何学好商法，现在，再从另一个角度，从商法以外的角度谈一谈如何学好商法？1、要在市场中学习商法是一门实践性很强的课程，在学习中既要注意商法的基础理论，有要注意与商法有关的相关学科，同时要注意理论联系实际。要打好理论基础，在实践中学习，融会贯通。掌握商法知识的目的是付诸实际应用。所以，要坚持理论联系实际的学风，做到理解掌握，学以致用。所以心中要有市场，就是在学习理解商法规则时，应当与实际生活中的相关现象联系起来。学习公司法，应该设法对一家或几家公司进行考察。你如果没有办过公司，也没有在公司里任职的经理，你至少可以同有这方面经验的人交谈。你也可以看一些描写企业的小说或者企业家传记，对公司的实际运行形成比较接近生活的认识。你也可以通过案例来获得对商事交易实践的知识。在有了一些实际感受以后，还要结合商法课程的内容，学会 一个理智的商人的思维，或者说，学会站在一个企业家、投资者、交易当事人的立场上来判断一件事的是非曲直，或者利弊得失。要知道，商法的许许多多规则都是来源于商业实践。所以，你要真正掌握一项商法规则，就要能够把它还原为生活现象，还原为交易实践。学到的是知识，会用的才是智慧。 我国进入WTO以后，更要与世界市场结合在一起。案例：对before一词的分歧。A出口公司向英国B公司出口一批花生，国外开的信用证规定：200M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to London before April 1, 2000, Partial shipments prohibited.(200公吨花生仁于2000年4月1日以前从青岛到伦敦，不许分批装运。)在A公司装运前的3月10日，又接到开证行修证通知：The shipment changed to 100M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to London and 100M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to Liverpool instead of original stipulation.(装运改为100公吨花生仁从青岛到伦敦和100公吨花生仁从青岛到利物浦代替原规定。)根据修改，A公司与船公司联系，100公吨到伦敦的货物配装WANGJING轮，另100公吨到利物浦货物配装RICKMERS轮，分别取得3月31日和4月1日装运提单。单据通过议付行寄到国外，4月15开证行提出拒受单据。A出口公司于4月17日向开证行提出意见：关于你某某号信用证项下拒受单据的通知，我们已经收到并感到非常惊讶。我们认为：1) 你于3月15已将信用证的不许分批装运条款改为分2批装，即100公吨运到伦敦，100公吨运到利物浦。我方为了满足该修改要求，经各方的努力，才特分别100公吨运到伦敦，100公吨运到利物浦，你行反而我单证不符，请你行查对3月15日该证的修改书。2) 你信用证规定4月1日以前装运，我们对运到利物浦的货物正好于4月1日装出，为何又变成过期装运？请查对信用证与我提单的日期。开证行不同意上述申述。4月20日又提出：1) 在3月15日的修改中，我行只将原规定伦敦的200公吨改为100公吨伦敦，100公吨利物浦。只修改目的港，即要求在同一船上装两批货。 2) 我信用证规定装运期为4月1日以前，所谓以前不包括所述日期在内，故构成晚于信用证装运期。（几经交涉无果，最后按80%付款而结案。冤不冤？！）案例分析：1) 信用证项下的单据，要严格做到单证一致。本案的问题是没有严格审查信用证。对方修信用证，仅仅修改目的港货量未涉分批装运问题，原条款不许分批装运仍然有效。A公司如果事先发现这一点，可以与船方联系，能做到就接受对方要求，将货装在一条船上，分开制两套单据。不能做到就不接受。2) 对于before的理解。UCP500（跟单信用证统一惯例）未对该词给予规定，只对after作了规定，即理解为不包括所述日期在内，按此方式理解before是有道理的。3) A公司以后得知，是由于市场价变化，对方故意利用单据上的缺点，达到不付款或压价的目的。实际的装运情况，不会给对方造成什么损失。律师在参加谈判时，不应该完全以一个律师的严厉态度，纯理念地讨论法律问题，就像一个教授在课堂上一样。他应该以一个生意人的灵活看待一场游戏。这种游戏只有两个规则：A任何事情都可以讨价还价。B任何东西都可以讨价还价。与人打交道的能力是律师的看家本领。这正是法学院学生没有开设的课程。我想这正是与委托人紧密合作，取得胜利的关键。可惜，这种本领课堂上不教，在法学院里也学不到。 2、掌握法律政策和法律技术学习商法，要以制度和规则为中心。具体说，要在掌握各有关法律规则的制度理性（即有关为什么的问题）和操作技术（即有关如何做的问题）的基础上，全面、准确地了解各有关规则的涵义和它们的相互联系，以便融会贯通，付诸应用。在学习过程中，还应当掌握效率、公平、诚实信用等市场经济基本理念，并注意体会商事法律制度在科学配置资源、平衡利益关系、规范市场行为和维护经济秩序方面所采用的方法。当然，掌握基本概念是十分必要的。但是，概念只是法律现象的描述。商法具有很强的实用性，不能从概念到概念，不能脱离实际。需要注意的是，要真正理解掌握一项制度或规则，必须知其然，又知其所以然。也就是说，要掌握制度和规则后面的法律政策。你要明白这个规定的意思，就必须知道它是用来解决什么问题的，还要知道为什么要采用这种规定来解决这个问题。哈佛法学院长考思说，研究中国法律，不能光研究法律条文，应研究是什么促使制定法律条文，是什么使条文有效，又是什么使其失效。在了解规则的内容和理由的基础上，就要进一步懂得规则的应用。你要考虑，这项规则在适用时会发生什么问题，有哪些难点，如何解决这些问题，如何克服这些难点。因此，你需要观察一些实践中的做法和案例，把规则与生活现象联系起来，与当事人的利益和行为联系起来，考虑各种可能发生的情况，思考如何运用规则解决问题。法律为政治服务，在某些时候，政治气候发生变化，产生松动，就给予从法律上解决问题创造了条件。有时候，为了从政治上解决目前的，现实的问题，也会违背法律上的传统理论或解决办法，也可能从此产生了新的法律理论。3、运用其他学科的知识学习商法，要具备一些其他法律的知识，如，民法通则、合同法、担保法、民事诉讼法等等。 此外，还要了解一些相关的经济类学科，例如，公司法与企业管理就有密切的联系，学习公司法还要与当前国有企业改革、建立现代企业制度联系起来。又如，学习票据法、保险法，还要掌握一些金融知识。没有相关学科的知识，是很难学好商法这门课的。学好法律，还要有一个合理的知识结构，处理一个法律问题，要调动不同的知识。要有严格的法律训练，知道如何进行法律推理，运用逻辑方法，还要了解历史，懂得哲学，要了解社会生活。学好商法还要注意三点，一是要心中有市场，二是掌握好法律政策和技术，三是学好其他相关的知识。刚才讲了两个方面的问题，一个是有关远程教育和直属教学点。另一个是关于商法。 在第二个方面，我们说了四个问题：1，什么是商法；（范围）2，商法的内容；2，商法的基本原则；5，如何学好商法。五、最后给同学们一个建议，要仔细认真读书。在学习方法上，同学们要注意以下几点：1. 掌握各主要商事法律制度的内在体系和基本概念，从整体上了解商事法律的特点及其在市场经济法律体系中的地位。2. 以法规为中心，准确地把握原理，研究实际应用中的问题，在理解和运用上多下功夫。3. 紧密联系实际，通过调查研究、阅读资料和实习等多种方式，尽可能多地接触国内外市场组织和市场交易的实例，增加实感。4. 开展案例教学，结合我国经济改革和经济审判中的实例，组织学生进行讨论，以提高应用所学知识分析问题、解决问题的能力。同学们还要注意以下几个学习环节：1. 自学自学是远程教育课程的主要学习手段。学生应高度重视自学环节，增强自学的自觉性和主动性，同时也要不断总结和交流经验，努力提高自学的能力。现代教育是终生教育。提高学生的自学能力是现代学历教育的一个重要目标。自学以读书为主。所读之书，除了文字教材外，还可以包括一些课外参考资料。2. 电视课电视课是教师与学生进行远程交流的主要手段。通过电视课，学生不仅可以接受国内优秀学者的知识传授和专业训练，而且可以体味他们的学术思想和学术风格。学生的综合素质，在相当程度上有赖于同老师的交流。优秀学生是在与优秀学者的接触中成长起来的。 3. 讨论课讨论课是学生消化书本知识和授课内容，训练法学思维和实务技能的重要环节，讨论课由地方电大的辅导教师组织实施。各地辅导教师应当熟悉教学大纲和文字、音像教材，深入钻研和掌握教学内容，认真准备。讨论课应围绕教学重点，选择重要的专题或案例，组织学生集体讨论。在讨论中，辅导教师应注意以下几点：发现和培养学生中的学习骨干，发挥他们在讨论中的带头作用；在讨论过程中，教师要随时提出问题，进行启发引导，并避免学生脱离教学目的的要求而在一些枝节问题上陷入无休止的争论；教师要平等地与学生讨论，尊重并鼓励学生的独立思考和独立见解，教师可以发表自己的意见，也可以进行总结，但不要把自己的见解当作唯一正确的结论强加给学生；讨论之后，可以给学生推荐一些有关的参考资料。4. 作业作业是学生巩固和检验所学知识和能力的有效手段。在文字教材和其他辅导材料中将提供必要的论述题和案例。在论述体作业中，学生应学会围绕题目建立论点，组织论据，展开论证，做到论点正确，论证清晰，论据充分，并力求观点鲜明，逻辑严密，文字精炼，语言生动。在案例题作业中，学生应善于把握基本案情，抓住关键事实，理清法律关系，正确运用规则，严密分析，准确判断，并注意运用效率、公平和诚实信用的理念进行价值评断。地方电大的辅导教师可以适时对学生作业进行检查和讲评，公布优秀作业，组织学习经验交流。 5. 考核考核是对学生学习效果的检验和评价。考核主要检测学生对本学科基本概念、基本制度、基本规则的理解、掌握和运用程度，并附带评估学生通过本课程的学习在分析能力、表达能力和市场经济基本理念方面达到的水平。考试由中国政法大学统一出题，由各地电大按统一标准评分。 第二部分 各章内容第一章 商法总论一、体例、结构（一）商法是法学的一个分支。在我国法学体系中占有重要地位。商法研究的范围是十分广泛的，它除了研究商法的基础理论知识、我国现行的各种商法律制度、法律规范以外，还要研究我国商法的历史沿革和发展趋势、商法在实施中的情况和经验等。（二）我国没有一部独立的商法典。过去，是刑民和一；以后民法独立出来；再以后，分出经济法来。不能放在民法里的，都放在经济法里。现在划分的细了，又分出一个商法。在某种意义上，这是法学研究和法律发展的一个表现。（三）这本教材共分7章。第一章是总论，讲一讲基本知识、概念等，是个帽子。其他几章分别讲：公司法、合伙企业法、破产法、票据法、证券法、保险法。商法发展到今天，是有一个过程的。刚才说过，商法是从民法里分出来的。在西方，最初，是民法发达，商法混在其中。欧洲的中世纪，贵族控制一切权利，其他平民没有权利。有些聪明人就到东方做生意，大家都看过话剧威尼斯商人。他们从东方贩进大量的瓷器、香料和丝绸。把西方的皮革、玻璃等带到东方，进行东西方贸易。文艺复兴时期，商人发展起来了。以后，生意越做越大。在民法中的有关法律规范不够用了。比如在主体方面，民法讲自然人比较多，讲法人比较少。 在做东西方生意中，海上的风险是很大的，当时的木船也小，抗不起大风浪。民法中的民事责任是无限的，在经商中，有了损失，要拿全家的财产承担责任。谁也不敢把生意做大。这阻止了经济的发展。文艺复兴以后，思想解放了，法学研究、法学思想有了发展，法律也发展了。人们希望有一种商业主体，把用于从事商业活动的财产与本人家庭的财产分开，承担有限责任。经过几百年，逐渐形成了法人制度，风险仅限于公司内部，公司财产和自然人也就是股东个人的财产分开。人们可以放心地去从事东西方的贸易活动。 但是风险还是很大，如果出了意外，比如翻了船，还是会把做生意的老本损失干净的。于是出现了一人为大家，大家为一人的保险制度。贸易船出海以后，大家都买保险。船出了危险，保险人负责赔偿。多数情况下不会出事，保险费就归保险人，作为一笔基金，赔付以后可能的损失。以后，逐步变成保险法。保险和公司的关系是很密切的。海上运输有自己的特点，和陆地上的交易有许多区别，各种行为规则不一样，如何保险、装货、运输、货物保管，于是有了海商法。公司要筹集大量的资金，吸收大量的投资，才能将生意做大，于是有了证券法。 做生意需要许多金币，携带大量的金币、银圆，长途贩运，成本很高，也有很大的风险，比如海盗。商人们就用票据代替金币，使用得多了，形成了规律，被国家承认了以后就成了票据法。公司可以诞生，所以也可以灭亡。就有了破产法。这是一个商法的基本骨架。它力图建立一个用法律规范的市场，使人们在行为时，就能预见到后果。二、今天讲一讲商法基础的问题。什么是商法？（一）商法的概念什么是商法？谁说一说？商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，（见教材P1）。调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。 （二）任何理解商法的概念。首先要掌握商事关系的概念，与此相关的是商人和商行为的概念。商事关系包括组织关系和交易关系。其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。组织关系 商人商法 商事关系交易关系 商行为所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。商事主体在教材里也叫商人。商人在这里是指主体，不是指具体的个人。更多的是指公司和合伙。公司法在商法中是重要的一部分，后面有时间我们还要多讲几句。所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。商人应具备三个基本条件：（1）实施商行为；（2）以自己的名义实施商行为；（3）以实施商行为为常业。其他书中认为，还有（4）以营利为目的。商行为就是适用商事法律规范的营利行为。商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。商行为可以如下分类：（1）双方商行为与单方商行为；双方商行为是指双方都是商人。单方商行为是指其中一方不是商人，如是消费者。 （2）绝对商行为与相对商行为；绝对商行是指，无论是由商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，都认为是商行为。相对商行为是指商人实施，以营利为目的的行为，是商行为。（3）基本商行为与附属商行为；基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为，如就买卖而言，销售是基本商行为，发运货物是附属商行为。（4）纯然商行为与推定商行为。纯然商行为是指直接法律认定的行为。推定商行为是指必须通过事实推定或法律推定可以确认的行为。商事行为一定要合法，与民事行为一样。前一些日，中国人民银行等国家机关发出通知，禁止商场发代币券。发行代币券的活动就是不合法的。原因是，流失了33%的企业所得税。比如，如果要直接发钱10万给职员，企业必须要赢利15万，因为要交33%所得税。某单位买了10万元的代币券，发给有关人员消费，就不用交企业所得税了。再者，发行货币是国家的垄断权力，发行代币券侵犯了发行货币的垄断权。发行的主体资格就不合法。 （三）要把握商法，要了解商法与其他部门法的关系。（1）要掌握商法与民法的联系与区别。民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。民法是调整一切平等主体关系的一般性规则，而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。例如，民法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定。民法的法律行为制度、物权制度、债权制度和民事责任制度，对于商事组织（公司、合伙、独资企业），对商事交易，都具有一般的规范作用。关系都是比较而言，在这里民法是关于民事法律的基本法，商法是民事法律的特别法。特别法优先，对于商事法律关系，商法有规定的，优先适用商法规定；商法无规定的，适用民法的规定。西方国家有民商分立和民商合一两种思想。前者的理由是：商业活动以赢利为目的，变化速度快，日新月异，要注意速度，民事行为则不；商法也易于随时修改。后者认为：商业活动不外乎债权债务行为，可以列在民法典之内；另定商法，难免偏护商人利益。（2）还要注意到商法与经济法的关系。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。经济法是公法，体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动，主要是商事主体自己的意思表示起作用，是私法。但是，作为国家对外没有这么表示，在教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心，就是命令与服从的关系，没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法，就是平等协商的关系，当事人可以讨价还价的，比如民法、商法、合同法。你要100元，我还价60元吧。行政法就是公法，你不能讨价还价，比如处罚措施，我们商量一下，给我们什么处罚。这就是公法的内容。因此，商法和经济法的关系就是如此。三、商法的范围和内容（一）商法究竟包括哪些法律？这不是一个容易确定的问题。首先，各国对商法的范围，有不同的理解和界定。其次，商法没有封闭的固定的体系，其范围取决于一国的经济和法制的发展水平。在我国，已经颁布的法律中，公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、企业破产法、海商法、票据法、商业银行法、保险法、证券法等等，都可以被列入商法。我国合同法中的买卖、借款、租赁、融资租赁、承揽、运输、仓储、行纪、居间等等也可以归入商事合同的范畴。我们在确定本课程的体系时，考虑到课时有限和课程计划统筹安排等因素，仅安排了公司法、合伙企业法、破产法、票据法、证券法和保险法。这绝不意味着我国的商法仅限于这六种法律。我们这本教材只能讲授商法的基本原则和其中一些主要的法规。这是我们要讲的主要内容。外国的情况和我们有些一样，有些不一样，例如美国，他们的商法教材，要讲涉及商业行为的合同，交易活动中的风险、义务、违约责任，雇佣关系，不动产所有权等。（二）美国商法课程的主要内容第一部分 商业活动的法律和社会环境第一章 法律和执法机构第二章 法律是社会各种力量的表现第三章 商业领域的犯罪和侵权第四章 政府管理第五章 行政机构第六章 环境法和社会规划第七章 消费者保护（ 消费者在市场的商业活动中，是弱者，要特别保护。各国保护的程度是不一样的。例如在欧洲共同体，如果上门推销，哪怕商品没有任何瑕疵，买受人在一个星期内可以无条件地要求退货，因为消费者当初没有计划买，是在推销人员动员下才买的，要给他一周的时间考虑，如果认为不需要该物品，就可以退货。）第二部分 合同法第八章 合同的本质和分类第九章 合意第十章 缔约资格第十一章 意思表示真实第十二章 对价第十三章 合法性和公共政策第十四章 合同的形式第十五章 合同的解释第十六章 第三方与合同第十七章 合同的解除第十八章 违约和补救第三部分 个人财产与委托第十九章 个人财产第二十章 委托第二十一章 特殊不动产所有权的委托 第四部分 销售第二十二章 销售的本质和性质第二十三章 财产所有权的风险第二十四章 义务和履行第二十五章 担保和其他产品责任第二十六章 违反销售合同的补救第五部分 商业票据第二十七章 票据种类 当事人 转让第二十八章 商业票据流通 第二十九章 持票人与被告第三十章 票据的交付第三十一章 商业票据义务的解除第三十二章 支票和用户银行的关系第六部分 有担保的交易，债权人的权利和保险第三十三章 第6条之下的有担保的交易第三十四章 其他担保方式第三十五章 破产第三十六章 保险 第三十七章 保险的种类第七部分 代理和雇佣 第三十八章 代理权，代理权的授予和终止第三十九章 本人与代理人第四十章 代理中的第三人第四十一章 雇佣第八部分 商业组织第四十二章 商业组织的种类第四十三章 合伙关系的创立与终结第四十四章 合伙人的权利与义务第四十五章 公司的本质第四十六章 公司的权利第四十七章 公司的股票和股东第四十八章 公司的管理第九部分 不动产第四十九章 不动产的性质和所有权 （产权界定）第五十章 租借权第十部分 遗产第五十一章 遗产第五十二章 信托我们的教材是7章，第1章是总论，其他6章讲具体法规。在美国的这本书中，第5部分讲了票据，第6部分讲了保险和破产，第8 部分讲了公司与合伙。但是没有讲证券。区别也是有的，比如，美国很重视商业活动的环境问题。第一部分就讲商业活动的法律和社会环境。他们说：No business or manager can hope to succeed without an understanding of the legal environment and how it can be utilized for both protection and advantage.（没有一个企业或经理，对法律环境不理解，不知道如何运用它去保护自己和取得利益，还希望自己能够成功。）有一些基本问题我国是在民法里讲，美国的商法，就把涉及商法基本问题，放在商法里讲。我国的商法一般不讲合同法，美国就讲，可是只讲与商业交易有关的合同问题。刚才我们看到了我国和西方国家在商法上的区别，原因很多，有经济的、文化的、历史的。美国是普通法系国家，判例法占重要地位。中国是倾向于大陆法系国家的。当初，我们的法多是从日本学来的，日本的法是从德国学来的。我们可以看到，美国的这个教材是按照商业行为涉及到的问题为主线编写的，它不是成文法国家，所以不以法规为主线写。我国的教材是写几个重要法规，其实，在背后也是围绕商业行为的。（三）在这里介绍一些具体内容，加深理解。第2部分，讲合同。这些都是围绕交易问题讲，不是讲合同法本身。合同的本质和分类，合意，缔约资格，意思表示真实，对价，合法性和公共政策，合同的形式，合同的解释，第三方与合同，合同的解除，违约和补救。都是围绕做生意来讲。比如第16章，讲第三方与合同。在这里介绍2个问题：先说一说第三方受益人合同。一般来说，只有合同当事人才对合同享有权利。但是，在某些情况下，非合同当事人的第三方也有权就合同主张权利。1、 么是第三方受益人。当合同是为了使第三人受益时，这个人就是第三方受益人。他有权就合同提出请求，要求履行合同。在美国的一些州，法律明文规定，第三方受益人有权主张自己在该合同项下的权利。合同当事人双方可以在合同中约定：一方许诺另一方，他将付给第三方一笔现金。这意味着合同当事人的目的是使第三方受益。在这种情况下，如果许诺付钱的一方没有履行诺言，非合同当事人的第三方有权要求履行合同。这种协议就是第三方受益人合同。人寿保险合同就是第三方受益人合同，因为保险公司向投保人保证，要向受益人支付保险金。在这类合同中，当被保险人死亡时，第三方受益人有权向保险公司提出支付保险金的请求，虽然保险公司从来没有直接与受益人签定任何协议。例如，郝先生向他的妹妹许诺：如果她让她的孩子姓郝，无论什么时间，去什么学校学习，郝先生将支付孩子的所有学费。在这里，合同协议清楚地、正式地就第三方利益达成一致意见，孩子是受益人，但不是协议的当事人。这就是可以强制执行的第三方受益的合同。判断合同是否有使第三方受益的意向，是关键问题，要根据合同本身和签约时的环境情况而定。在签约时，第三方受益人是否知道他是受益人并不重要。（1）关于第三方受益人。在合同中，不需要指出第三方受益人的姓名，但是可能涉及团体的名称，结果是这个团体的任何一个成员都是第三方受益人。例如，某体育比赛出资人和竞赛场地的所有人签定一个汽车比赛合同，决定给每个参加该次比赛的运动员一笔钱。只要你参加了比赛，你就是第三方受益人，就有权就合同提出请求。如果没有提到要使某人或某个团体受益，第三人就没有权利就合同提出请求。 （2）举证责任。当事人签订合同都是为了自己受益。如果一个局外人认为他自己是该合同的第三人，他就有责任证明合同当事人有意使其受益。2、 三方受益人合同的修改和终止合同的当事人是否可以修改或终止该合同，以便取消第三方受益人的权利呢？如果合同含有明确的条款，不与第三方受益人协商就可以改变受益人或取消合同，合同当事人就可以依据此条款改变合同。例如，刘先生在太平保险公司买了一个人寿保险，合同规定被保险人可以改变受益人。刘先生指定女儿为受益人。不久，刘先生与女儿吵架了，就取消了女儿受益人的资格。刘先生能够这样做是由于在合同中保留了改变受益人的权利。另外，如果合同被依法解除或终止，第三方受益人的权利就被取消，例如，经过破产程序。3、第三方受益人权利的限制当第三方受益人按有关规定有权要求履行合同时，他的权利仅限于合同给予的权利。换句话说，是接受合同给予的条件。如果在合同中，约定了有关于时间的或其他的限制，第三方受益人要受它的约束，不能忽视这些限制。同样，如果合同当事人在仲裁方面有约定，第三方受益人也要受此约束。 如果第三方受益人没有遵守合同的约定，原告可以到法庭起诉第三方受益人。4、 带受益人不是所有的受益人都有权以第三方受益人的身份起诉的。如果当事人在合同中已经就第三人的利益约定好，第三人就是第三方受益人，他享有相应的权利。合同当事人知道，他们合同的履行将使第三人受益，并不是合同履行本身，客观上使得第三人受益的。 为使第三人处于第三方受益人的地位，合同必须作出明确的表示。如果没有预先为第三人设定相关的利益，第三人就是附带受益人。（1）直接附带受益人当合同的履行给予第三人直接的利益，而这个利益不是合同本身预定的利益时，这个第三人就是直接附带受益人。例如，在美国，当私人雇主与政府签定一个合同，雇佣和训练失业人。这些人仅仅是附带受益人。如果私人雇主违约了，没有雇佣和训练失业人，使这些人受到损失，他们也无权起诉雇主。由于合同的履行使这些人直接受益，他们是直接附带收益人。 再例如，市政府雇佣一个承包人进行挖沟工作。合同规定承包人应该小心注意地下设施。这样的合同使供电公司受益，他们有许多地下设施。虽然供电公司直接受益，但他们不是合同的第三方受益人，仅仅是直接附带受益人。合同要求当事人一方采取措施保护第三人并使其受益，但是这并没有给他以合同第三方受益人的法律地位。 （2）有条件的附带受益人前面说,由于合同的履行使附带受益人直接受益。可是，可能还有这种情况，只有当权利人采取进一步行动时，第三方才能受益。例如，银行同意贷款给土地承租人，也许承租人想用这笔钱进一步承租土地，在这个合同中，地主可能受益，但他也不是第三方受益人。事实上，银行能履行合同，贷款给承租人，如果承租人不用这笔钱租土地，地主就不能受益。只有当银行贷款给土地承租人，土地承租人用这笔钱继续租用土地时，地主才是受益人。所以，地主受益是有条件的，是有条件的附带受益人。 （3）附带受益人法律地位的后果合同将使或可能使附带受益人受益，但附带受益人无权向合同当事人主张权利。有时，我们还要区别直接附带受益人与有条件的附带受益人，其重要意义在于它们的价值不同。例如，当合同的履行直接使第三方受益时，就有必要进一步确定，合同第三人在签约时就有要使第三方受益意图。在有条件的附带受益人的情况下，很明显，合同当事人并没有要使第三方受益的意图，第三方是否受益完全看债务人的选择。因此，一旦确定，第三方充其量是有条件附带受益人，有条件附带受益人提起的诉讼就可以结束了，因为他没有起诉的权利，故没有必要进一步询问合同第三人最初的目的。例如，甲公司与乙工厂签定合同，在工厂的烟囱上安装除尘器。刘先生住在工厂附近，工厂的空气污染减少了使他受益。甲公司安装除尘器失败，违约了。刘先生不能起诉甲公司。虽然合同的履行要使刘先生受益，但是这不是当事人订立合同的目的。合同的履行附带使刘先生受益，所以，合同不履行，刘先生也无权利起诉。再说一说第三方受益人合同的转让。合同当事人享有合同规定的权利和义务。在涉及到第三方利益时，权利可以转让或出卖给其他人吗？义务能够转让给他人吗？1、 么是转让。转让在这里是指一方将合同权利让与另一方。出让的一方是转让人，得到的一方是受让人。受让人可以就合同以自己的名义而不是以转让人的名义直接主张权利。转让不同于合同。转让是财产所有权的转让，它不是合同，也不适用调整合同的法律。转让时候，有没有对价不影响转让的有效性，义务人不能以没有对价为理由，对转让提出异议。这是由于转让不是合同，它是财产所有权的转让，虽然它通常是商业交易的一部分。转让有时也作为礼物赠与。2、 让的形式。法律可能要求某些转让必须是书面的，或以特殊形式履行，例如，根据美国某些州法律规定，转让工资在形式上有一些限制。但是一般说，可以