论设立中公司的法律问题.doc

第 5 页 共 6 页论设立中公司的法律问题【内容提要】设立中公司作为公司成立前的客观存在，对公司的设立有着促进作用，然而，纵观各国立法实践及理论研究，对设立中公司的相关法律问题探讨却很贫乏，因此，本文对设立中公司能否成为独立的民事主体以及其民事行为能力如何及其责任的承担问题作了探讨，并希望以此为构建设立中公司法律制度的立法提供参考。 【关键词】设立中公司 法律地位 民事责任 制度完善 一、设立中公司的认定 所谓设立中公司,是指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的公司而言。公司的设立需要经过一系列设立行为,以股份有限公司为例包括:订立发起人协议；订立公司章程以确定公司的种类、名称、经营范围及住所；确定出资总额及出资方式；申请设立登记。在以募集设立方式设立股份有限公司时,还包括公告招股说明书、认股人认股并缴纳股款、召开创立大会等。 设立中公司是公司设立行为的产物,它的存在起于公司章程制定之时,设立行为的完成将导致设立中公司的消灭。依据我国公司登记管理条例第25条的规定,只有公司营业执照的签发,才表明公司法人资格的真正确立,公司设立行为才真正完成。因此,公司营业执照签发之日应是设立中公司终止之日。另外,公司创立大会决定公司不设立,也能导致设立中公司的终止。从以上分析可以得出, 设立中公司的存续具有明显的时间性和明显的目的性（设立中公司存在的目的是促成公司的有效成立）。二、设立中公司的法律地位设立中公司的法律地位,是指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民事主体,享有权利,承担义务。（一）学者在理论认识上各不相同,主要有以下五种观点: 1.合伙组织说 此说认为,设立中公司为普通组织之商号,实为合伙组织。公司发起人在公司成立前为合伙人,发起人所形成的团体为合伙,而由发起人对该团体的债务负无限连带责任。“公司经设立登记,始取得法人资格。若公司未经核准登记设立,即不能认为有独立人格,只应视为普通组织之商号,其所负债务,应视为合伙债务,由各合伙人负连带之债。”2.无权利能力社团说无权利能力社团是德国民法上的概念,德国民法典第22条的规定:“以营利为目的的社团,如帝国法律无特别规定时,得因邦(州)的许可而取得权利能力。”通过此条法律可推知,营利性社团如设立中公司未取得邦(州)的许可,则可解释为无权利能力社团。而德国民法典第54条规定,对无权利能力的社团,适用关于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人实施的法律行为,由行为人个人负责;行为人为数人时,全体行为人作为连带债务人负其责任。后来的联邦德国股份法第41条第1款明确规定:登记前公司不具有独立人格,只能是无权利能力社团,谁登记前以公司名义进行活动,谁就个人承担责任,如果几个人进行活动,那么他们则作为连带债务人承担责任。此说为传统大陆法理论,也是我国台湾学者的代表观点,并为大陆多数学者所接受。如台湾学者柯芳枝认为:“按公司为社团法人而享有人格,则设立中公司因尚未取得人格,论其性质,应属无权利能力社团,而以发起人为其执行事务及代表之机关。”3.同一体说此学说认为设立中的公司与成立后的公司是同一主体,只不过二者处于不同的阶段而已。这种学说对设立中的公司与成立后的公司不作严格区分,认为二者在组织形态上并无实质差别。在二者权利义务的继承关系上,该说主张成立后的公司对设立中公司的行为后果进行不加区分的概括继承。4.修正的同一体说顾名思义,该说是对“同一体说”的一种修正。该说虽然也认为从设立中的公司到成立后的公司是一个连续的、渐进的过程。但该说也同时认为二者之间有着严格的界限,即成立后的公司由于获准登记而取得人格,而设立中的公司却没有人格。在二者权利义务关系的继承上,该说主张设立中的公司的行为只有为设立公司之必要时,成立后的公司才予以当然继承,否则成立后的公司对设立中公司的权利义务并不当然继承。5.非法人组织说这是英美法国家一些学者的观点,认为设立中公司是一种非法人团体,是为了某种合法目的而联合为一体的,非按法人的立法规则设立的人之集合体,可以享有一定的权利和承担义务,其财产受法律保护。我国学者江平、孔祥俊等亦持这种观点。（二）对各学说之评价1.对合伙组织说的评价此学说混淆了发起人合伙和设立中公司的界限。我们知道,在团体的构造上,设立中公司作为一个整体对外发生关系,这种社团性质与合伙性质是有明显差异的。合伙着重强调当事人之间的信赖性,为维护成员的个性基础而形成的并不具有和成员相对独立的整体性的共同体。也就是说“合伙虽具团体性,但终系基于契约而成立,与各当事人的人格、信用与财产有密切关系,仍未脱离个人的因素。”这与相对独立于成员的社团的差别甚巨。2.对无权利能力社团说的评价此学说值得肯定的地方在于承认设立中公司的社团性。但是,设立中公司最基本的特征是过渡性。设立中公司为公司法人成立前之临时过渡阶段,其存在的意义就是要通过一系列的设立行为去获取法律人格,而无权利能力社团系指已完成设立行为之社团,其已具备成熟的组织体,具有长久性。此外,无权利能力社团这一概念本身即存有可商榷之处。因为,法律之所以承认社团这一概念,是因为有一些由多个自然人组成的社会存在,有必要赋予其一定的权利能力,使其能参与一些法律关系,从而既有利于经济的发展,也有利于法律关系的明确和稳定,而所谓的无权利能力社团则否认了社团存在的价值。对民法中不承认某些社团权利能力的规定,学者一般认为是法人登记制度的产物。因此,传统公司法理论把设立中公司视为无权利能力社团,显然是不符合设立中公司的法律关系的。3.对“同一体说”与“修正的同一体说”的评价“同一体说”与“修正的同一体说”均来自德国的司法判例中,其中“修正的同一体说”较为客观的揭示了设立中公司与成立后公司的关系,对于设立中公司本身作为一个团体的性质则并没有作过多地探讨。4.对“非法人组织说”的评价梁慧星老师认为,“应当承认非法人团体在一定范围内具有权利能力和行为能力。非法人团体之享有人格权,与法人无异,亦即在权利能力和行为能力上,非法人团体与法人并无实质性的区别。而非法人团体与法人的实质差别,仅在于前者不具有完全的民事责任能力,即非法人团体不能清偿债务时,应由该非法人团体的设立人或开办单位或上级承担连带责任。”由此,非法人团体是具有“受限制的”或者“相应的”民事权利能力和民事行为能力的组织,不能完全独立承担民事责任。尹田先生认为:“现代民法承认非法人团体的主体资格”(包括民事诉讼法承认其当事人资格),反映了经济生活发展的需要。但非法人团体的这种所谓“主体资格”,仅仅具有一种形式上的意义。承认非法人团体之形式上的“主体”地位,不等于承认其独立人格,不等于承认其权利能力、行为能力和责任能力。而对于非法人团体则可作如下表述:非法人团体为不具有团体人格但具有“形式上的民事主体资格”的组织。因此,这一种学说依然不能给予公司设立者以一定的保护,公司发起人仍然存在风险。我国公司法中虽然没有“设立中公司”这一概念和专门的规定,但相关法律允许设立中公司从事一定范围的行为:如公司发起人或认股人用现金或货币缴纳股款的,可以凭设立公司证书在银行开立专用账户,并将股款缴入账户；发起人用实物、知识产权或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续等。而且,国务院企业法人登记管理条例作为国家的行政法规,实际上是认可设立中公司的存在的,如该条例第36条规定,经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业,其筹建期满1年的,应当按照专项规定办理筹建登记。此外,在实践中以设立中公司名义所进行的活动大量存在,纠纷也不少。这些规定和实践表明,设立中公司作为一个事实上和法律上都存在的组织,在法律上赋予其一定的权利能力是可行的。因此,我们认为,应该修改公司法,赋予设立中公司一定的权利能力和行为能力,且将其限定在促成公司最终成立这一目的范围之内。 三、设立中公司行为的民事责任的承担设立中公司是一种不完全独立的民商事主体，享有有限法律人格，它可以从事一定范围的行为从而享有权利并承担义务，故其有一定民事责任能力，但又不具有独立民事责任能力。所以，其责任形式不同于法人之有限责任，亦不同于民事合伙之无限连带责任，而是一种特殊形态的无限连带责任。其特殊性表现在：当公司成立后，设立中公司的（债权）债务则成为公司的（债权）债务，发起人不再承担责任（有的国家和地区的法律规定创设人必须承担连带责任）；而当公司不能成立时，则由设立中公司和发起人承担无限连带责任，但在一般情况下，设立中公司的财产责任是第一顺序责任，即首位责任，发起人的财产责任是第二顺序责任，即次位责任。（一）公司成立时的法律后果归属发起人对公司的责任主要包括：1.资本充实责任所谓资本充实责任，是指为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。它通常包括认购、缴纳、交付担保责任及差额填补责任。认购担保责任是指为设立股份有限公司而发行股份，其发行股份如未认足或认购后又被取消时，由发起人共同认足。缴纳担保责任是指股份认购人未按招股说明书或公司章程所定期限缴纳股款时，发起人对股款未缴纳部分负连带缴纳义务。交付担保责任是指按现物出资的发起人不按章程规定交付出资现物时，其他发起人应按未交付现物时的价额，承担补交出资的连带义务。差额填补责任是指公司成立时，如果出资现物的实际价额显著低于章程所定价额时，其它公司设立者对不足的差额部分承担连带的填补责任。资本充实责任系无过失连带责任。 2.损害赔偿责任发起人的下列行为，致公司受到损害时，公司有权向发起人请求损害赔偿：发起人所得到的特别利益、报酬或对公司负担的设立费用有滥用而使公司受损的；用以抵作股款的财产估价过高而致公司受损的；发起人负连带认购缴纳义务致公司受损的。此项责任系无过失连带责任。3.在公司设立过程中，发起人为公司设立所支付的费用，若经创立大会或设立中公司的执行机构如董事会等审核后未予承认或予以削减，这些费用应由发起人承担。关于发起人对公司的民事责任，各国或各地区公司法都有较为完备的规定，如日本公司法规定了担保责任、价格填补责任和损害赔偿责任。台湾公司法规定了连带责任和损害赔偿责任。我国公司法第47条亦规定了连带责任和赔偿责任。但和国外相比，似乎规定得笼统、粗糙了些。(二)公司设立失败时的法律后果公司设立失败，即公司不能成立，是指公司在设立过程中因发起人全体或公司创立大会作出决议，或者因其他原因，导致公司未能完成设立登记，未能取得法人人格之情形。公司不能成立时的法律后果（主要是法律责任）通常包括：1、公司设立行为所产生的债务和费用。2、退还认股人已缴纳的股款及股款之银行同期存款利息。对于公司不能成立时之责任归属，已如前述，应由设立中公司和发起人负无限连带责任，但设立中公司负第一顺序责任，即首位责任；发起人负第二顺序责任，即次位责任，只有在设立中公司之财产不足以清偿债务时，权利人才可以追诉发起人。四、有关设立中公司法律制度的完善我国现行公司立法对公司设立制度规定总的来说比较粗略，公司设立过程中产生的一些法律问题无法可依。同时有些立法规定不尽合理，不利于公司之设立的顺利完成，也不利于对利害人关系人利益的维护与社会经济秩序之维持。对此我国公司法学者对公司设立规则提出修改建议中有代表性的有：崔勤之教授和王保树教授。1.崔勤之教授关于公司设立制度修改完善的主张 崔教授认为我国的公司设立规则应从以下八个方面入手进行完善:(1)关于公司设立原则 (2)股东的人数和资格 (3)股东出资方式和数额 (4)有限责任公司实行法定资本制，股份有限公司采用折衷授权资本制 (5)股东用于出资的实物应为公司生产经营所需的建筑物、设备或其他物资。除货币外，股东以其他方式出资的，应于缴纳期内将出资财产全部交付，其财产权转移手续等公司成立后即办理。(6)公司章程的内容 (7)设立股份有限公司相关人员的法律责任 (8)公司设立无效制度2.王保树教授的主张王保树教授认为我国公司设立制度改革应包括: (1 )降低公司设立成本:降低公司注册资本最低限额。股份有限公司实行授权资本制以充分利用资金，提高效率。(2)减少设立规则为公司设立增加的成本。公司设立实行准则设立主义。公司登记机关对公司设立申请只进行形式审查，减少准入限制。简化有限责任公司的设立规则。(3)进一步明确公司设立中的责任，一是公司设立后期董事已选出后产生违法募股等情形时其应承担一定责任，同时应规定验资机构的责任、发起人在募足股份方面的责任。(4)区分公司章程规则的不同种类。(5)增加公司设立无效的规则。在综合比较了各国公司立法有关公司设立规则的规定，结合各主要国家关于公司设立的学说判例实践，以及结合我国主要学者的建议和意见，我国未来的公司设立制度的修改完善应主要从以下几个方面着手:(1)明确公司设立人作为设立中公司机关的法律地位及责任。发起人在设立过程中为设立中公司之机关，发起人间的关系为合伙关系。发起人既为设立中公司之机关，则对设立中公司负有信义义务，如违反此一义务，应由发起人作为一个整体对外承担连带责任。(2)明确设立中公司的法律地位。设立中公司为一过渡性社团，为暂时性的社会存在。其权利能力须受为公司设立所必须这一目的的限制。(3)应明确在公司章程中发起人可领受的特别报酬等事项。发起人既为公司设立之组织者，其为公司设立付出劳动，若该事项规定于公司章程应为有效。该种事项可为公司章程相对必要记载事项。(4)降低公司注册资本最低限额，股份有限公司实行授权资本制。这一观点为法学界一致认同，公司立法应予体现。(5)规定公