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20世纪国际私法学发展轨迹概述彭欢燕*作者简介：彭欢燕（1969），女，汉族，湖北武汉人，武汉大学法学院国际私法专业博士研究生，武汉市江岸区人民法院审判员，主要研究方向为国际私法、民商法、民事诉讼法。(武汉大学 法学院 ，湖北 武汉 430072)摘 要：20世纪国际私法学挣脱冲突法的禁锢，在研究范围、基本理论及研究方法等方面取得了较大发展，国际私法学的性质也由“国内法”向“兼具国内法与国际法”方向发展。笔者概述其发展轨迹，并简述其对21世纪中国国际私法学发展的两点启示。同时认为，20世纪国际私法学的发展轨迹已清晰地昭示出，正日益走向成熟的国际私法学将在21世纪得到持续发展的趋势不可逆转。 关键词：国际私法学 发展 轨迹 启示 趋势 On the Track of Development of Science of Private International Law of 20th Century Abstract: In 20th century, Science of Private International Law broke loose the durance and has made great improvement from research score, foundation theory to research measures and so on. The nature of Science of Private International Law has changed from National to Between National and International. The author gives a brief narration on the track of Science of Private International Law of 20th century and explains two apocalypses to help develop Chinese Science of Private International Law of 21st. At same time, the author argues that the track of Private International Law of 20th century has told us clearly that the trend will not be reversed for Science of Private International Law maturing increasingly to develop continuously in 21st century. Keywords: Science of Private International Law development track apocalypse trend当历史的车轮碾过20世纪，驶入21世纪，自然科学、社会科学的各个领域都为此而做出回应。国际私法学，一个不算年轻，但却自其诞生时起，就在概念、范围和基本理论上，被不同国家、不同时期的不同学者所不断争论的法律科学，在21世纪之初，面对眼前的诸多挑战与许多机遇，该如何应对与发展呢？这是一个不仅让国际私法学界，也是让世人关心的极具现实意义的话题，笔者在此回眸百年，以期探寻其发展的轨迹，以此远望新世纪的国际私法学。20世纪国际私法学发展轨迹概述 瞻前先顾后。在21世纪来临之前，许多国际私法学者已对20世纪国际私法学的发展进行了回顾。 一、塞缪尼德斯教授对法律选择问题的回顾1998年7月26日至8月2日，在波士顿召开的第15次比较法国际大会上，塞缪尼德斯(Symen C.Symeonides)教授围绕着“20世纪末国际私法究竟进步还是退步”这一主题作了总报告，报告就法律选择问题归纳了18个国家的有关实践和理论，对20世纪国际私法在理论和实践上所取得的成就进行了评价与反思。主要包括五个主要的问题：第一，多边、单边的和实体的方法之间的对立或并存。总报告人给出了多边主义、单边主义和实体法三种方法的定义，并指出：在整个历史上，法律选择的思维除了这三种基本方法外，一直没有进展。报告人认为，在历史上，第一种解决法律冲突的方法是实体法方法。但在罗马帝国崩溃前，实体方法就消失了。当罗马法在西欧被“复兴”的时候，在所涉各法律中进行选择而不是融合的思想开始出现，现代冲突法因此而产生了。首先适用的冲突方法是单边方法。但到十九世纪单边方法遭到了萨维尼强有力的批评。20世纪初，双边或多边的方法已极大地压倒了单边方法，几乎主宰了国际私法界。20世纪末期，双边的或多边方法继续居于主导地位。不过，单边方法也以几种形式部分地恢复了原来的地位。实体方法则以许多的国际实体法，即国际公约和其他形式出现，从而部分地降低了冲突方法的主导地位。第二，法律的确定性和灵活性之间的张力关系及法律选择规则与选择方法之间的对立或并存。报告人认为，法律的确定性、可预见性及统一性的要求与法律的灵活性、衡平性及具体案件具体解决的需要之间的张力关系就像法律本身一样古老。在20世纪初期，大多数国际私法制度，特别是那些更多的依赖成文法的制度里，对法律确定性的重视高于灵活性（或提高了确定性的价值与地位）。但20世纪末，几乎所有的制度都从不同程度上转向了灵活性。美国与欧洲国际私法的发展代表了两种不同的演进方式。第三，管辖权选择规则和“内容导向”规则或方法之间的对立与并存。报告人认为，传统的法律选择规则只要求法官选择案件所要适用法律所属的国家，而对法律的实体内容毫不理会，即是一种“管辖权选择规则”。20世纪末，在法律冲突的解决中更理智地考虑这些法律内容的方法，即“内容选择方法”已有了更广泛的基础。而且，各国法律制度对法律内容的考虑并不是简单地抛弃“管辖权选择规则”，而是注意将二者融合。这在20世纪初几乎是难以想象的。第四，“冲突公正”与“实质公正”之间的两难问题。报告人认为，国际私法的古典学派主张国际私法的目的在于从空间上对法律冲突实现最佳解决，即“冲突正义”。20世纪末，这种观点依然盛行，但“实质正义”的观点已经开始产生影响。而且传统观点也接受了实体正义在许多案件中对冲突正义的修正作用。因此，报告人认为这二者之间的关系已不是“非此及彼”，而是追求冲突正义时何时、怎样、多大程度上考虑实质正义的问题。第五，国际统一目标和保护国家利益的需要之间的冲突。报告人认为，国际私法的传统观念总是将判决结果的一致性作为法律选择过程的唯一目标。但20世纪国际私法的发展史表明，这种目标是那么遥远，于是许多国家开始将国家利益也作为法律选择的目标之一。1 Symeon C. Symeonides,Private Intermational Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? General report, kluwer Law Intermational(1998). 此报告建立在翔实的材料基础上，因而颇有深度和广度。但令人遗憾的是，由于时间限制，他只就法律选择问题进行了回顾。因此就国际私法学而言，这种回顾缺乏全面性。特别是在国际私法学的范围还存在争论的今天，这种回顾无疑不利于我们对国际私法学发展趋势的全面把握。而且，其法律解决方法的轨迹线路也与我国大多数学者的观点不同，如他认为法律冲突的实体解决方法（罗马法时代的“万民法”）先于冲突解决方法，而我国大多数学者则主张冲突法解决方法先于实体法，认为由于万民法并没有形成一个完整的体系，它也不是法律适用规范，外邦人所属城邦的法律还没得到罗马法学家的承认。所以，当时并没有产生国际私法。 2 韩德培.国际私法M. 北京: 高等教育出版社, 北京大学出版社, 2000. 34. 二、韩德培教授对当代国际私法学晚近发展的总结 我国国际私法学著名教授韩德培先生通过广泛研究世界各国国际私法在法律选择方面的一些改革，归纳出当代国际私法的晚近发展主要表现在：（1）弹性连结原则被逐渐广泛地采用，主要是最密切联系原则、选择性连结因素和补充性连结因素的采用；（2）政策定向和结果选择方法在法律选择中受到重视，这主要表现在对消费者和劳动者的保护、适用对弱者最有利的法律、法院根据政策和结果的需要可以较灵活地自由裁量等；（3）在当事人选择法律和法院地法优先适用方面，当事人意思自治原则一方面在某些类型的契约方面有受到限制的趋势，另一方面其适用范围又扩大到契约领域以外，甚至扩大到家庭法领域，而当事人选择法律往往导致法院地法的适用，法律适用的“回家趋势”仍然存在；（4）“直接适用的法律”和实体法解决方法的新发展。“直接适用的法律”不依赖于连结因素的指引，而是依据它所体现的政策与有关案件的关系程度，自己决定自己的适用范围，这种“直接适用的法律”主要是法院地国的法律，也包括在案件中有重大政策利益的外国法，其中还涉及外国的公法。与此同时，国际统一实体法在解决涉外因素或国际因素的法律案件中的重要性日渐为人们所认识。 3 肖永平. 韩德培教授的国际私法思想介绍J. 法学评论, 2000. (1). 三、其他学者对国际私法学的回顾 有学者将上个世纪国际私法学的历史分为三个阶段，即世纪初至第二次世界大战；二战以后至70年代；70年代至世纪末。并认为在这三个阶段，国际私法的发展一个阶段比一个阶段迅速，其成果卓著超过了历史上任何一个世纪。在第一阶段，国际私法的理论发展十分丰富，孟西尼、戴西、柯里等都是这个时期的代表人物。他们将统一国际私法工作做得很大，如布斯塔曼特法典。由于缺乏经济实践发展的根基，之后代之专门性的公约和立法。第二阶段，国际私法的国内立法取得了长足进展。而最具代表性的是，美国开展了“冲突法”革命，诞生了第二部冲突法重述，用“最密切联系原则”取代了“既得权学说”，并且抛弃了硬性规则。第三阶段，国际私法的法典化趋势更加明显，同时国际私法的趋同化趋向则明显加强。 4 屈广清. 21世纪之国际私法论纲J. 当代法学, 2001. (11). 有的学者则从国际私法理论流变与西方法哲学思潮二者关系的角度，总结得出20世纪法社会学理论给国际私法提供了崭新的处理法律冲突的智慧与经验。 5 刘仁山, 徐伟功. 中国国际私法学会2000年年会综述J. 法商研究, 2000. (6).笔者认为，此总结是对国际私法学在20世纪发展原因的深层剖析。 四、20世纪国际私法学的发展轨迹概述 以上学者从不同的角度对20世纪国际私法学的发展进行了回顾。应该说，一百年来，国际私法学的确发生了很大变化，它不只在一个方面而是在许多方面都发生了变化。 6 肖永平. 肖永平论冲突法M. 武汉: 武汉大学出版社, 2002.158.笔者以为，就国际私法学学科体系的整体而言，其主要呈现出以下发展轨迹： （一）国际私法学的研究范围从起初的冲突法向冲突法、实体法、程序法并存发展。特别是国际统一实体私法已成为国际私法的重要组成部分，并在国际统一实体私法的基本理论研究和相关具体领域的统一实体私法内容的研究方面有了很大发展。 7 黄进. 论国际统一实体私法A. 中国国际私法与比较法年刊1998(创刊号)C. 北京: 法律出版社, 1998.6.关于国际私法学研究范围的问题一直是国际私法学中分歧最大的问题之一。20世纪以来，特别是90年代以来，许多国际私法学者开始转变国际私法即冲突法的观点。如法国学者戈得曼（Goldman）和英国学者施密托夫（Schmitthoff）认为，随着统一国际民商实体法公约和在实践基础上形成的国际贸易惯例不断增多，应该把国际私法的范围加以扩展，把这些统一实体法也包括进国际私法。又如荷兰学者弗鲁恩德也认为国际私法是由以下三个基本事实构成的，即人们在处理涉外民事案件时，需要选择法律；需要选择法院司法管辖权以及许多国家鉴于法律选择范围的不断扩大而同意制定的统一实体法。8 李双元. 国际私法（冲突法）篇M. 武汉: 武汉大学出版社, 2001. 46.而且对于统一实体私法之外的调整涉外民事关系实体法，有的学者以前不主张纳入国际私法，在20世纪末开始予以修正而提出此类规范也应纳入国际私法，如李双元教授。 9 李双元. 国际私法（冲突法）篇M. 武汉: 武汉大学出版社, 2001.50.与此同时，冲突法在经历了20世纪初国际统一实体私法立法的强大冲击和70，80年代自身“软化”的努力后，也重新焕发活力，其在国际私法中不可或缺的地位再次得以肯定。此外，一些带有公法性质的经济法规的冲突法问题也进入到国际私法学者的研究视野。 10 肖永平. 肖永平论冲突法M. 武汉: 武汉大学出版社, 2002. 158. （二）国际私法的国际性成分增加，其法律性质更趋于国际性。对于国际私法的性质，即到底是国际法还是国内法，或者介于两者之间的特殊法律的问题，长期以来一直困扰着各国国际私法理论及实际工作部门。20世纪以来，随着国际民商事交往的增多，国际私法的统一化运动应运而生，并呈现出日益增强之势，如海牙国际私法会议、联合国法律委员会、国际贸易法委员会等国际性、区域性组织都纷纷加强有关统一冲突法、统一实体法及统一程序法的立法工作。国际私法的统一化运动使得国际统一私法规范的数量增加，特别是国际统一实体私法规范的数量不断增加，国际私法学的性质从单纯的国内法向国际法方向发展。当然，国际私法的民族性决定了各国在婚姻、继承等方面的统一还难以实现。但国际私法学的性质至少已到了介于国内法与国际法二者之间的程度，正如有的学者所称“国际私法无疑已完成了由国内法向兼具有国际法和国内法性质的转变” 11 黄世席. 国际私法性质的哲学分析J. 中国青年政治学院学报, 2001. (5). 。（三）国际私法的理论因研究范围的扩大而有了新的发展。国际私法学由当初涉外民商事法律冲突的解决理论发展为国际民商事争议的解决理论和国际民商事新秩序的构建理论，从此国际私法学有了一个更为宽广的视角。这是因为，从19世纪末、20世纪初开始，“法律关门主义”的坚冰已随着法律社会学的诞生和发展而被逐渐打破。法律已从“书本上的法律”变成社会生活中“活的法律”。法律已不再只是一种调解纠纷的“技术”或“手艺”，而成为一种有意识的社会控制的工具，并进而起到影响甚至可以改变深层法律文化和法律制度的作用。 12 赵震江. 法律社会学M. 北京: 北京大学出版社, 1998.40. 肖永平. 韩德培教授的国际私法思想介绍J. 法学评论, 2000. (1).特别是70，80年代以来，国际互联网及高新技术的跳跃式发展使国际民商事交往日益增多，也为国际私法的统一运动提供了强大的技术支持和广阔的活动空间，使以调整国际民事法律冲突为己任的国际私法的社会功能得以凸现，成为调整国际社会关系的三大支柱法律（即国际公法、国际私法、国际经济法）之一。国际私法规范也不再只是法官审理案件的“拐扙”和当事人发生纠纷的救命稻草，而成为国际民事主体从事国际民商事活动的指南。 （四）法律选择方法及理论几经变革有了较大发展。如上所述，在方法上，沿着由单边冲突法方法向单边冲突法、多边冲突法、实体法方法并用的轨迹发展（这与塞缪尼德斯教授的由实体法到冲突法到实体法与冲突法并用的观点不同），甚至出现冲突法实体取向的现象；在理论上，法律选择规则的价值、目标、灵活性与原则性等由单一的“非此及彼”向多元化发展，传统冲突规范只要原则性的单纯被打破。而从美国学者柯里的“政府利益说”到冯迈伦和特劳特曼的“功能分析说”以及凯弗斯的“结果选择法”所展示的“法律选择规则在这里再不会发生”的雄心亦未能实现。当今世界上没有哪一个国家绝对地运用一种理论、采用一种方法来解决纷繁复杂的国际民商事法律冲突。 （五）国际私法的立法由成文化向法典化发展。由于19世纪国际私法学者的倾向是从像萨维尼、曼西尼等人主张的普遍主义转向特殊主义，在19世纪中叶以后，有许多国际私法学者认为，主张世界上有统一的国际私法存在是不符合实际的 13 李浩培. 李浩培文选M. 北京: 法律出版社, 1999. 47.。又由于20世纪初世界民族解放运动的高涨，新独立民族国家的增加，国际私法在20世纪初出现成文化趋势，并逐渐向法典化演进。近30年来，“国际私法的立法运动已在世界范围内呈遍地开花之势”。 14 韩德培, 杜涛. 晚近国际私法立法的新发展A. 中国国际私法与比较法年刊2000第3卷C. 北京: 法律出版社, 2000.8.有的国家的国际私法法典被作为经典范本，如瑞士1987年国际私法典。 （五）国际私法的统一化与趋同化趋势明显。在20世纪的上半个世世里，世界经历了两次世界大战。战后经济的复苏与国际间贸易的增多，人们越来越需要在国际范围内制定统一的私法以减少贸易阻碍，便利国际民商事交往。在第一次大战后成立的国际联盟虽以统一国际公法为主，但却在私法领域成功制定了统一票据法。二战后成立的联合国下属的国际法委员会、国际贸易法委员会及其他国际性、区域性组织，如海牙国际私法会议、欧盟等都纷纷加强有关统一冲突法、统一实体法及统一程序法的立法工作，有的成效显著，如欧盟1997年送达公约和2000年送达规则的制定标志着欧盟统一的国际民事诉讼制度的基本框架已具雏形。国际私法的趋同化，则是指各国的国际私法逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近或一致的现象。根本原因在于世界经济的逐渐一体化，以及两大法系各类法律日益接近等等。两大法系在国际私法许多理论问题上取得了一致或达成了共识。如在成文法的立法形式上，在属人法的内涵上，在继承法“同一制”与“分割制”的法律适用上，在关于时效制度的认识上，在冲突法法律适用方法的“软化”处理上等均逐渐形成了一致或达成了共识。 15 韩德培, 杜涛. 晚近国际私法立法的新发展A. 中国国际私法与比较法年刊2000第3卷C. 北京: 法律出版社, 2000.8. （七）国际私法学的研究方法由简单向多样化发展。除了传统的实证、逻辑、比较的方法外，受20世纪法社会理论的影响，国际私法学增加了一些法社会学的研究方法，即以人类与法律有关的行为为研究对象，强调法律与社会的互动，注重考察法律规范背后的文化动因，如角色分析法、组织分析法等。有的学者已开始对此进行专门研究，关注并借鉴法社会学分析工具， 16 肖永平. 肖永平论冲突法M. 武汉: 武汉大学出版社, 2002. 172.从而使国际私法的研究工作进一步向纵深发展。对21世纪中国国际私法学发展的两点启示一个世纪的风风雨雨，国际私法学发生了巨大的变化，甚至是质的飞跃，这不能不让人惊奇而进行深思。一、从总体上说，20世纪国际私法学的发展轨迹清楚表明了国际私法理论与社会实践相结合的过程，揭示出法律科学的原动力来源于社会实践。从20、30年代冲突法的成文化、70年代美国冲突法革命到80年代美国“冲突规范的回归”，国际私法无不与社会实践紧密相联。我们看到，正是在冲突规范的适用中，人们发现了萨维尼等19世纪大师们的“大一统”愿望难以实现，于是布斯塔曼特法典被要求修改，专门的国际私法典产生了；又正是在冲突规范解决法律冲突的实践中所暴露出的“管辖权选择”而非实体法选择的缺陷时，国际私法开始了冲突规范的“软化运动”；而在“规则”的缺乏灵活性和“办法”的缺乏操作性的实践困境中，国际私法学者们大胆喊出了“要规则，还是要方法？”的质疑；又正是国际民商事争议的复杂性让国际私法学最终选择了规则与方法的二者不可或缺。同样，又正是在美国等国际私法司法实践中出现的多种国际私法理论并用的现象使得国际私法学关注法律多元化的冲击，寻求法律冲突的多元化解决方法。中国是发展中国家的泱泱大国，正在进行社会主义市场经济建设的伟大实践，而且在中国改革开放政策向纵深推进的同时，我国分别于1997年、1999年收复香港、澳门，中国成为一个多法域的单一制国家。2001年11月中国又成功加入了世界上最大的国际性贸易组织WTO，至此中国，这一古老神秘的大国第一次向世界真正敞开了大门。21世纪中国国际私法学就是在这样一个令人鼓舞的时代背景中开始了新世纪的漫漫征程。与其他国家相比，中国国际私法学起步晚，但发展速度快，特别是党的十一届三中会召开以后发展迅猛，到20世纪末已发展成被世界各国认可的初具规模的独特体系。21世纪中国国际私法学要在顺应国际私法学国际发展趋势的同时，立足于建立中国特色社会主义市场经济建设的伟大实践。在学科建设、研究方法等方面可以借鉴“西方”，但绝对不能照搬。“越是民族的越是世界的”，要正确处理国际私法学的民族性与国际性相统一这一根本问题。笔者认为，在20世纪国际私法学发展的百年历程中，那种在解决法律冲突时只偏好适用法院地法即本国法的狭隘民族主义早已被淘汰，而那种无视本民族根本利益的“大一统”作法也被当作了“昙花一现”的梦想。所以说，正确处理国际私法学民族性与国际性相统一的问题，就是要正确处理个人利益、民族利益和全球共同利益的关系。应该说，中华五千年文明的悠久历史与法律文化是构建中国特色国际私法学的最深厚底蕴与根基，中国“一国两制四法域”的现状是建设中国特色国际私法学的实践需要，而为中国特色社会主义市场经济建设服务则是建设中国特色国际私法学的实质与根本。加入WTO的中国，现正迎来中国与世界各国国际民商事交往的高潮，这为21世纪中国国际私法学发展提供了一个千载难逢的广阔舞台，中国国际私法学应该牢牢把握。 二、从具体上说，20世纪国际私法学在许多方面有了新的发展。与世界各国国际私法学相比，中国国际私法学主要在以下几个方面存在差距。首先，在基本理论方面，20世纪中国国际私法学还主要停留在介绍、评价西方先进的学说、理论的阶段，如对西方国别国际私法学的研究和对西方著作的译注等，如韩德培教授与韩健博士合著的美国国际私法（冲突法）导论，刘仁山著加拿大国际私法，陈卫佐著瑞士国际私法法典研究等。只在20世纪末，中国开始有了自己的理论构筑研究，如国际民商事秩序的构建理论和国际统一实体私法的基本理论研究等。因此，中国国际私法学在这个世纪应加强基本理论的研究工作，为构建中国特色国际私法学体系指引方向。其次，在学科建设上，国际私法学的三大部分，即冲突法、实体法及程序法鼎足之势已基本形成。但与其他国家国际私法学相比，还存在各个部分本身研究不够的问题。就冲突法而言，美国国际私法已在80年代开始出现“冲突规范的回归”现象，而中国在1999年生效的合同法中仍无视国际发展趋势而将最密切联系原则当作万能的法宝。这不能不让人遗憾。就实体法而言，我国还有许多部门尚未进行深入研究，如知识产权、物权、保险、信托等。另外对互联网、基因技术等高新技术对国际私法学发展的挑战等问题还只是研究起步阶段。在程序法方面，近年来我国发展较快，已有较系统的体系，有关国际民事诉讼法与国际商事仲裁法方面的论文及著作较多。但存在与司法实践融合不够的现象。最后，在国际私法立法方面，中国作为一个13亿人口的大国，在国际私法法典化趋势日盛的形势下，仍没有一部独立国际私法法典，这不仅有悖国际私法学的发展趋势，也实在与中国加入WTO 、国际民商事争议日益增多的现实不相适宜。而由于没有一部独立的法典，使得我国国际私法研究一直苦于没有一个将理论与实践相结合的现实载体，造成国际私法学普及教育及正确适用的困难，严重阻碍了国际私法解决国际民商事争议作用的发挥。除了没有独立的国际私法法典外，在其他部门法的制定中，中国立法者似乎也很少考虑相关国际私法的立法问题，如上文提到的合同法和2001年生效的婚姻法。为了加强中国国际私法的立法工作，中国国际私法学者们多年来积极争取，并付诸行动，尝试采取民间立法的形式制定了在世界各国颇有影响的中国国际私法示范法。但至今中国国际私法法典出台的日子还不能指日可待，21世纪的中国国际私法学可谓任重道远。结 语综上所述，笔者认为，20世纪的国际私法学尽管还有些不如人意，如国际私法的国际性和民族性的统一，国际统一实体私法的发