代理词(物业2审)20141029.doc

代 理 词尊敬的审判长、审判员：受 的委托，代理人发表如下代理意见，供合议庭参考并希望采纳。本案的起因是由于一审原告方双生物业公司于2005年6月在我的当事人(以下简称业主)入住商城一年多时间还瞒着业主私下与开发商签订合同擅自提高物业费，从原来的每月0.5元/平方米提高到0.9元的乱收费引起的，案件的争议焦点是按每月每平方米0.5元收物业管理费还是按每月每平方米0.9元收物业管理费。依照最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释法释20098号文件第五条“ 物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。”的精神，业主采用拒付物业费的方式索要物业收费的知情权合情合理合法，应得到法律的支持。一、房屋出售后开发商就已经不是房屋的所有权人，双生物业公司瞒着房屋所有权人暗中勾结开发商私下签订前期物业管理服务合同及补充协议违反法律强制性规定，严重损害业主利益，应是无效合同。维护程序公正是法院审判的首要任务。没有程序正义，实体的审判将是一句空话。从南宁双生物业公司和我的当事人提供的证据显示：我的当事人买房在先，物业公司与开发商签订前期物业管理服务合同在后；开发商在房屋出售后已经不是房屋的所有权人，双生物业公司瞒着房屋所有权人暗中勾结与已出售房产不再是房屋所有权人的开发商签订前期物业管理服务合同及补充协议严重违反法律强制性规定。2003年6月颁布的前期物业管理招投标管理暂行办法第8条规定：前期物业应当采取公开招投标方式确定。第19条规定：新建现售商品房应当在现售前30天完成物业企业的招聘选择工作；国务院物业管理条例第24条：住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选择具有相应资质的物业管理企业；第25条规定：建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容；广西物业管理条例第28条规定：“新建物业建设单位应当与选聘的物业管理企业签订前期物业管理服务合同，依照有关规定前期物业管理守则，并在出售予以明示。前期物业管理服务合同应当自合同签订之日起15日内，报物业管理行政主管部门备案。新建物业建设单位与买受人签订物业转让合同时，应当将前期物业管理守则、前期物业管理服务合同作为转让合同的附件。”国务院物业管理条例、广西壮族自治区物业管理条例都明确规定开发商与物业公司签订前期物业管理合同必须是在商品房出售前。开发商与物业公司违反法律强制性规定签订的前期物业管理合同，没有经过主管部门批准和第三人（业主）的追认，违反了合同法第52条第2款（恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益）、第5款（违反法律、行政法规的强制性规定）规定，是无效合同；人民法院也有义务纠正。物业公司也必须为其违法行为承担法律责任。依照南宁市物价局200338号文件，双生物业公司2005年12月后所提供的物业服务充其量只是事实服务。对于事实服务，业主是可以采取包括逾期交费等形式，随时终止和撤销的；事实服务何来滞纳金、违约金可言？业主只需要交纳与物业服务对应的、质价相符的合理物业服务费即可。如果物业公司没有按照法定的物业服务质量标准提供服务，或者管理与服务有瑕疵或缺陷，质价不相符，根据公平原则，物业费用是要打折的。同时业主还可以要求物业公司赔偿损失。二、一审判决逻辑推理混乱，适用法律错误；将补充协议与前期物业管理服务合同两个文书混为一谈，判交物业费按市场调节价，判交滞纳金按前期物业管理服务合同糊弄百姓。本案的起因是一审原告双生物业公司没有按南宁市物价局200572号文件要求与业主签订物业管理服务合同就擅自乱收费引起的。我们不谈物业公司故意以一个没服务标准没收费价格和违约责任的前期物业管理协议代替前期物业管理服务合同的企图是什么，退一步说，即使前期物业管理服务合同因为获得部分业主追认后有效，也不能就此推定物业公司瞒着房屋所有权人暗中勾结已经全部出售完房产的开发商签订补充协议也有效。在商品房出售前，开发商作为临时大业主，有权利签订任何不违反法律规定的物业管理服务合同或补充协议，但签订后必须在15 个工作日内将合同送到房产主管部门经过备案登记才有效（见广西区物业管理条例第28条规定）。房屋出售后，开发商就丧失了签订任何物业管理合同的资格，这是个简单的法律常识，一审法院竟然混淆不清。其次，根据物业服务收费管理办法（发改价格【2003】1864号文件）第7条规定：“实行市场调节价的物业服务收费，由业主与物业公司在物业合同中约定”。换句话说，补充协议有效的前提是：物业公司与业主双方就“物业服务内容、服务质量、服务成本、收费项目、收费标准、违约规定，以及权利义务等”达成新的协议；否则，物业公司擅自提高物业费就是乱收费。这里的“双方”是指业主或业主委员会和物业公司，而不是开发商与物业公司。但遗憾的是，一审混淆了南价格【2005】72号文件中“双方”概念，将已经丧失代理权的开发商等同于广大业主，将补充协议与前期物业管理服务合同两个文书混为一谈，明显违反民法通则第66条规定，侵害了我的当事人(小区业主)的合法权利。其实，南宁市物价局根据双生物业公司关于重新核准小区费用收费的报告所作的南价格【2005】72号文件关于南国花园商城物业管理服务收费标准的批复，已经明确指出：“南国花园商城属于联排单栋商住混合小区，其物业管理价格实行市场调节价管理，即由双方达成的服务内容、服务质量、服务成本、收费项目、收费标准、违约责任等协议签订合同，双方按照合同规定履行各自的职责和义务”。批复文件里所说的“双方”是指业主或业主大会与物业公司。如果是指开发商与物业公司，直接批复按照补充协议执行就可以了，没有必要批复这么详细。从【2005】72号文件没有就收费价格进行批复也说明这一点。另外，根据2004年5月1日实施的物业管理企业资质管理办法第8条第3款规定：“三级资质物业管理企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务”。如果确认南国花园商城是非住宅小区，只有“临时资质”的双生物业公司就没有资格管理总建筑面积为11万平方米的南国花园商城。我的当事人在一审提交的证据南价格检字200664号文件明确指出，对实行市场调节价的物业服务收费要求物业公司和业主签订合同，双方按照合同约定履行各自的职责和义务。但一审法院对该证据视而不见，对签订前期物业管理服务合同生效必须具备在房屋销售前签订签订后15个工作日内报房产主管部门备案作为购房合同的附件让购房人确认的三个前提条件也避而不谈，反而断章取义地用“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位可以选聘物业服务企业，签订前期物业服务合同，进行前期物业管理服务。”来糊弄百姓。判业主交物业费按市场调节价，判业主交违约金按前期物业管理服务合同，南国花园商城小区到底是执行前期物业管理服务合同还是执行市场调节价的物业服务合同？法官不能这样没有原则糊弄百姓吧？本案属于“物业管理合同”纠纷，一审法院在立案受理通知书明确写的是“物业管理合同纠纷”。按理说审理合同纠纷就应该依照合同法，奇怪的是，一审法院却依据民法通则第5条、第84条、第108条、第111条进行判决，是适应法律上的错误。其实，即使是依据民法通则第111条规定，我的当事人也有权通过采取逾期交费的方式，要求物业公司按照合同全面履行其义务。因为物业管理服务合同是双方合同，物业公司没有全面履行义务或者服务有瑕疵，根据自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，我的当事人可以履行抗辩权。另外，根据民法通则第58条第4款规定，双生物业公司与开发商签订补充协议的行为是无效的。三、双生物业公司违反物业管理条例第67条规定。在前期物业管理服务合同合法有效的前题下，才可以谈违约金问题。国务院物业管理条例第67条规定“违反物业合同约定，业主逾期不交纳物业服务费的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉”。该规定清楚表明：物业公司通过诉讼手段向业主索要物业费，必须经过业主委员会督促的前置程序。目的是监督和了解物业公司是否按照法律规定或者合同约定全面履行自己的义务；物业公司的服务质量是否有瑕疵缺陷等。根据新法优于旧法，上位法优于下位法，特别法优于一般法的原则。就我的当事人(小区业主)逾期不交物业费，是否需要交滞纳金问题，有合同的按照合同约定；没有约定的按照法律规定。这个“法律”应该是物业管理的最高和最新的法律，即国务院物业管理条例和建设部前期物业管理招投标管理办法物业收费管理办法。地方政府制定的法律法规中不合理的规定都应该服从上位法和特别法的规定，法院应该及时予以纠正。另外，“交纳”与“缴纳”之间，“滞纳金”与“违约金”之间，字不同义不同，性质也不一样，无论是地方法律法规，还是人民法院判决书，都应该统一到国务院物业管理条例规范使用的“交纳”，而不是“缴纳”。至于逾期交纳物业费，对于完成合同约定义务的物业公司来说，无外乎每年5.5%利息损失。目前，交通违章罚款逾期缴纳每日千分之三的滞纳金，因为饱受社会广泛质疑和诟病而执行不了，现在已经进行修订为：滞纳金不能超过本金。难道物业公司也有执法权？难道物业公司的执法权比国家暴力机关还凶猛？代理人和广大业主都想知道：物业公司高利贷般向业主收取滞纳金的特权是谁给的？四、简单的民事合同关系复杂化，是造成业主屡讼不服的原因。业主与物业之间的委托管理关系是一种最简单的民事合同关系，属于民事意思自治的范畴。物业管理服务合同是劳务合同，物业公司按照合同约定和法律规定服务标准，全面履行保安、保洁、绿化、维修等基本工作；业主按时支付物业费。根据合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。物业公司未按合同约定全面履行义务（如物业公司没有按照法律规定每3个月公布一次物业费和公共维修基金使用情况；没有制定和公布物业管理服务标准；物业管理服务满意率没有达到80%；公共设施设备完好率没有达到98%；没有按照要求配置相应的保安人员；保安脱岗；不按照规定对小区维护和保洁等），物业管理和服务有瑕疵时，业主可以要求物业企业承担违约责任或要求减少物业费，也可以通过逾期交费和拒绝交费的方式履行抗辩权。现在的问题是，物业公司不仅没有按照法律规定和合同约定全面履行义务，甚至还暗中勾结开发商，瞒着业主签订补充协议，擅自提高物业费，侵犯业主的知情权、选择权、公平交易权；侵害上诉人的合法权益。这些简单的问题，业主屡次反映，但是就是久拖不决。谁来告诉业主，除了逾期交费，还有什么更好的办法对抗物业公司的恶意侵权行为？特别是一审法院，明明知道物业公司瞒着业主签订的补充协议违反了合同法第52条第2款、第5款；违反了民法通则58条第4款和消费者权益保护法第8、9、10条，侵害了业主的合法权益，侵犯了消费者的知情权、选择权和公平交易权；明明知道开发商没有按照广西壮族自治区物业管理条例规定进行公开招投标选择物业公司，没有公示前期物业管理合同和物业管理服务标准，也没有将物业合同作为购房合同的附件让购房人确认，违反了法律强制性规定。但是，法官在对案件进行审理判决时，只引用对物业公司有利的所谓“滞纳金”条款；对代理人在法庭辩论上反复强调的广西壮族自治区物业管理条例第28条、第31条和国务院物业管理条例第22条、第23条、第24条、第25条、前期物业管理招投标管理暂行办法第8条、第19条、合同法第52条、民法通则58条、66条等规定，则视而不见；对上诉人的答辩和提供的证据视而不见，充耳不闻，有偏袒之嫌。希望二审法院对上述明显问题及时予以纠正，全面分析，客观公正进行判决。物业服务本来是简单的委托合同关系。法院应该严格按照合同法、物业管理条例和消费者权益保护法的规定对纠纷的事实和合同主体进行审理。在我的当事人购买房屋两年后，开发商还瞒着业主暗中勾结物业公司签订补充协议，擅自提高物业费，侵害上诉人的权益。一审法院无视这个简单、明显的错误，并将之混淆于前期物业合同；也不顾物业管理上位法（物业管理条例）和特别法（建设部前期物业管理招投标管理办法和物业收费管理办法）的规定，断章取义地依据广西壮族自治区物业管理条例中关于滞纳金的规定，草率地就判决商城业主承担高利贷般的滞纳金。无论于法还是于理，都说不通。何况造成逾期交费的原因是物业公司与开发商的违法和违约在先，侵权在先。根据合同法第67条规定，业主有权拒绝交费是履行抗辩权，逾期交费的目的是为了维护自己的合法权益，督促物业公司纠正错误，端正态度改进工作。五、物业公司收滞纳金是变相放高利贷不应得到法律的支持。我的当事人所欠的物业费有的是几百元，多的也就二、三千元，但物业公司计算出来的滞纳金却高达二倍，有的甚至有10多倍，相当于在放高利贷。2001年实施的广西区物业管理条例中第47条是规定有可以按每日千分之三的滞纳金，但第28条也规定有物业服务合同生效的条件，为什么一审法官只选用47条而对28条视而不见？如果前期物业管理服务合同合法有效，业主没有按时交纳物业管理费，给物业公司造成损失不外乎是利息损失，现行同期银行贷款年利率是5.58，合每天万分之一点五二，大大低于每天千分之三。如果前期物业管理服务合同无效，双生物业公司目前的服务只能归属于物业事实服务。对于没有书面合同约定的事实服务，业主是有权利采取包括逾期交费的方式拒绝和随时撤销的。谁也没有权利强迫他人消费，因为选择权和公平交易权是消法赋予消费者的基本权利。众所周之，公共维修基金是业主自己的，用于房屋和公共设施的大修等，物业公司只是代收代管性质。物业公司可以代收公共维修基金，但是绝对没有权利收公共维修基金的滞纳金？即使收了也应该归小区全体业主所有。问题是，双生物业公司管理南国花园商城5年多了，从来没有按照法律规定定期公布过物业费和公共维修基金的使用情况。所以，业主有理由怀疑物业公司挪用、乱用，甚至贪污了属于广大业主的公共维修基金。根据合同法第66条规定，业主有权利采取逾期交费，甚至拒绝交费的形式履行抗辩权，要求物业公司说明公共维修基金的去向和使用情况。六、业主的知情权、选择权、公平交易权不容侵犯。消费者权益保护法规定，消费者享有安全权、知情权、选择权、公平交易权、获得赔偿权等九项权利。消费者权利是我国公民基本权利在消费领域的具体化，它应当得到经营者的尊重；应该得到人民法院的保护。代理人认为，物业公司的所谓事实服务是强迫上诉人消费和服务。违反了消费者权益保护法规定，侵犯了业主的选择权和公平交易权。现代社会，公平交易权和知情权是民主制国家公民所享有的一项基本权利。在西方国家，知情权是一项被引以为自豪的法律制度，同时被视为民主化程度的一个重要标志。根据消费者权益保护法第8条得到规定，消费者的知情权的内容包括：关于商品或者服务的基本情况，如商品名称、产地、生产日期、服务内容、规格等；关于商品的技术状况，如商品用途、规格、性能、等级、检验合格证书等。关于商品或服务的价格以及商品售后服务等情况。就本案而言，业主购买房屋时，开发商就有义务告诉业主，是谁为小区提供物业服务？所选聘物业公司的管理资质是一级、二级、三级？物业服务的质量标准是什么？物业费用是多少？提供什么样的物业服务等？但遗憾的是，开发商卖房时没有告诉购房人(业主)；双生物业公司进入小区后又假装糊涂，以一个没有服务标准、收费价格、违约责任的前期物业管理协议书代替前期物业管理服务合同，公然糊弄广大业主，甚至小区业主在支付二年的物业费后要求了解前期物业管理合同，双生物业公司也推三阻四不给看。直到诉讼交换证据，当事人才从法院转来的证据材料中看到前期物业管理服务合同。从合同签订的时间上可以看出：物业公司不敢出示前期物业管理服务合同，而用一个协议书代替前期物业管理服务合同的真正原因是，物业公司和开发商在前期物业招投标和签订时都违反法律强制性规定。代理人和业主都想知道的是：是谁给了开发商和物业公司的特权，竟然胆敢公开侵害法律赋予业主的权利？知情权作为消费者的一项基本权利，其实现需要受到法律的严格保护。根据消费者权益保护法的有关规定，消费者可以通过下述方法来实现自己的知情权：有权要求经营者按照法律、法规规定标明商品或服务的真实情况；有权向经营者询问和了解商品或服务的有关情况；消费者因被欺诈或引人误解的宣传而与经营者交易的，有权主张该交易行为无效。我们相信，人民法院一定会通过法律手段，实现对广大业主的公平交易权和知情权的保护。在消费者权益保护法第10条第1款规定：“消费者享有公平交易的权利”。第二款规定：“消费者在购买商品或者服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。民法通则第4条规定：“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用