全面二胎政策影响下的人力资源管理与应对策略.doc

全面二胎政策影响下的人力资源管理与应对策略2015年10月29日，党的十八届五中全会闭幕并决定：“坚持计划生育基本国策，完善人口发展战略，全面实施一对夫妇可生育两个孩子的政策，积极应对人口老年化”。该消息堪称重磅炸弹，顷刻间全民奔走相告，议论如潮。基于不同的视角，我们对此可做出不同的评判。从人力资源管理的角度看，全面二胎政策对劳动用工，特别是“三期”女职工的管理无疑有着极大的影响，与“单独二胎”政策相比，用人单位（以下简称“单位”）管理的成本和法律风险必然会大幅增加。本文拟对全面二胎政策对人力资源管理的影响进行深入分析，并提出相应的应对策略。一、问题的提出：全面二胎政策对人力资源管理的影响（一）全面二胎政策的精神从十八届五中全会的会议决定中可知，全面二胎政策是在坚持计划生育基本国策前提下，为完善人口发展战略和应对老年化而提出的人口政策的调整策略。就实质而言，全面二胎与单独二胎，均是我国计划生育国策中“二胎政策”的情形之一。换言之，计划生育政策理念和原则并未改变，也不能据此得出鼓励生育的误导性结论。笔者认为，对这一政策精神的准确把握极为重要，在很大程度上能指引人力资源管理策略的调整。比如，在此政策条件下，生育二胎女职工的晚育假要不要给？其丈夫的护理假要不要给？如果我们将全面二胎政策误读为鼓励生育二胎，则上述晚育假和护理假必然能依法享有。但若认识到计划生育这一基本国策的前提，便可在人力资源管理中作出具体应对。（二）全面二胎政策对人力资源管理的具体影响首先，全面二胎必然影响单位的生产、经营及管理成本。一般情况下，“三期”女职工的理论期限达22个月之久，尽管产假只有98天，但产假之前和之后“三期”女职工的工作效率必然会大大折扣。单位必然面临两种选择：其一，坚持使用该“三期”女职工，但很难在人性化管理与生产经营效率中平衡；其二，以增加管理成本为代价，进行岗位调整和替换。无论如何选择，全面二胎政策条件下，单位的人力资源管理必然面临效率降低，成本增加的影响。其次，“三期”女职工管理的法律风险增大。“三期”女职工的管理在人力资源管理领域中本来就颇为令人头疼，现在全面放开二胎，则可预见不久的将来单位育龄女职工均有可能成为“三期”女职工。在具体管理中，法律风险必然增加。比如，在招聘时我们是否会本能地拒绝可能生二胎的女性劳动者？如果单位中多名女职工生育二胎，如何调岗调薪？如何在必要的时候提替代用工？如何顺利解除或终止“三期”女职工劳动合同等？下文结合入职、在职及离职管理具体探讨。二、入职管理：避免歧视“三期”女职工如从源头上降低“三期”女职工的管理成本和风险，单位会本能地选择在招聘入职的时候，以灵活的方式拒绝招用女性职工，特别是可能生育二胎的女性职工，但这也必然会增加就业歧视的法律风险。生育权是女职工享有的位阶很高的基本权利，单位的生产、经营及其用工权利，本质上是一种经济性权利，无法与之抗衡。这就意味着，单位不得以任何方式歧视上述女职工。当然，在人力资源管理日益精细化的今天，诸如在招聘信息中明确“只招男性或已婚已育女性”的这种明目张胆的歧视已不足为虑。笔者关注的是在招聘入职时，单位采取的一些所谓的“灵活化”和“隐蔽化”的处理方式如何避免被认定为歧视行为。比如，应聘人员填写基本信息时能否要求其如实表述生育情况？单位能否主动询问应聘女职工生育计划，以满足其知情权？能否让女职工承诺不生育二胎？能否将女职工的承诺不生育作为录用条件并作相应处理等？从严格意义上说，生育权和就业权的“高、大、上”决定了无论处理得多么灵活和隐蔽，任何歧视行为都不可取。但从管理的角度看，并非铁板一块，只要避免被认定为直接的、法定的歧视行为便可行。除了招聘入职时的灵活和隐蔽处理方式外，笔者更提倡正面沟通和主动管理，比如单位如实告知生育一胎和二胎女职工的不同的管理制度（当然该管理制度本身是合法的），让女职工自己权衡生育二胎的成本、收益及其利弊得失，从而决定是否生育二胎。在这种情况下，即使女职工选择生育二胎，对单位来说也是制度选择的结果，完全可以接受。三、在职管理：“三期”女职工岗位、薪酬及假期的优化管理（一）“三期”女职工的岗位管理“三期”女职工的岗位管理无非有如下几种选择：第一，坚持原岗位；第二，安排待岗；第三，安排调岗。原则上应当坚持原有岗位，只有在必要的时候，才安排待岗和调岗。特别是“三期”女职工受到女职工劳动保护特别规定等法律法规的保护之下，坚持原有岗位不仅有利于单位生产经营管理的一致性，更有利于降低劳动争议的法律风险。当然，如果有医疗机构的证明，或者“三期”女职工岗位不适合，则可以适当调岗或待岗。需要注意的是，安排调岗和待岗必须是有相应的事实和法律依据，而不能仅仅因为女职工进入“三期”。换言之，女职工进入“三期”并非是调岗和待岗的法定理由，只有符合客观情况或法定的理由，或者单位与女职工协商才能安排调岗和待岗。故在此意义上，我们在管理中常用的以“三期”女职工不胜任工作为由调岗或待岗，并只发给最低生活费的操作方式确有法律风险。（二）“三期”女职工的薪酬管理根据女职工劳动保护特别规定第5条的规定，单位不得因女职工进入“三期”而降低其工资，且根据立法解释和实践惯例，该工资并非是指基本工资，而是指工资性收入，或者说女职工进入“三期”前月平均的货币性收入。故在这一法律原则之下，单位优化“三期”女职工的薪酬管理需要关注以下两点：第一，重视生育保险的缴纳。如果在“单独二胎”之前，单位对生育保险还报着可有可无的态度的话，那么全面二胎政策条件下，单位必须重视生育保险的缴纳，因生育保险能降低用工成本和风险。根据相关立法规定，单位缴纳了生育保险的，由生育保险基金向女职工支付生育津贴，单位无需支付工资。未缴纳生育保险的，由单位按女职工产假前工资的标准发放。两相比较，缴纳生育保险显然成本更低。第二，生育二胎女职工的差别待遇制度。从上文关于全面二胎政策精神的分析可知，立法和政策实际上是允许单位进行差别化管理。如生育二胎的女职工不享受晚育假，其丈夫不享有护理假符合立法本意。值得一提的是，在单独二胎之前，女职工违反计划生育政策生育二胎的话，不享有生育保险和产假期间的工资待遇，但在全面二胎政策条件下，生育保险及其产假期间的相应待遇应该依法享有。（三）“三期”女职工的假期管理全面二胎政策背景下，“三期”女职工的假期管理值得注意的是产检假、产假及病假的管理与应对。关于产假问题，因立法相对明确，实践中争议不多。故此部分只就产检假和病假问题进行分析。关于产检假，需要明确怀孕女职工产前检查所需时间视为劳动时间或视为出勤，单位不得按病假、事假处理，且单位应当准假。特别值得一提的是，产检的时间和次数并未没有相关规定，但由于涉及到怀孕女职工的保护，故立法本意是单位不得限制产检的时间和次数。而此时单位经常以女职工产检太多或请假手续不合规定为由，不批准产检假并按旷工处理，其直接的法律风险便是违法解除。“三期”女职工的假期管理中，产检及产假期间经常会和病假有交叉，容易混淆。事实上，“三期”女职工本身就处于立法的保护范围之内，如原则上不能解除或终止“三期”女职工的劳动合同，同时“三期”女职工如果请病假，则又处于“医疗期”的保护之下，因此，在全面二胎政策和双重法律保护之下，优化“三期”女职工的病假管理尤为重要。实务中，尤其需要注意两点：其一，“三期”女职工确实有病，但未按规章的程序和流程请病假，单位能否对其作出违纪处理？其二，请病假超过医疗期，单位是否可以不批准后续的病假？第一点是实务中单位经常操作的方案，理论上看并没有问题，但若考虑到“三期”女职工的特殊身份，仅仅是没有按照规章制度的程序请假，单位并按旷工或严重违纪处理的，确有违法解除的法律风险。至于第二点，其实是单位和“三期”女职工之间的一种博弈，医疗期的本质是解雇保护期限，这就意味着超过医疗期便不受该期限保护，单位可以解除劳动合同。而病假的本质是劳动者治病休息的权利，只要劳动关系合法存续，劳动者自然享有治病休息的权利，单位必须准假。故女职工在“三期”内只要提交了合法有效的病假证明，单位必须充分保障其继续休病假的权利。四、离职管理：“三期”女职工的退出机制的建立健全根据相关立法规定，“三期”女职工劳动合同的解除和终止须接受多项法定条件的制约，但在必要时，解除和终止“三期”女职工的劳动合同又是单位人力资源管理必须要面对的，只能优化和细化单位自身的管理，以确保用工成本和法律风险相对平衡的状态下，完善“三期”女职工的退出机制。（一）协商解除、变更及中止劳动合同的充分运用解除劳动合同大致有两种情形，即单方解除和双方解除。双方协商解除劳动合同没有任何法定的条件的制约，换言之，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，且是双方的真实意思表示，就可以协商解除劳动合同。“三期”女职工，虽然有法律特别保护，但法律对其处分权利的真实意思表示并不强加干预。因此，协商解除劳动合同是首要选择的解决方案。另外，“三期”女职工，特别生育二胎女职工一般均已有了一定经济基础，其更希望在家休养、待产，但又不希望丢掉工作，于是劳动合同的变更和中止便成为未来“三期”女职工劳动关系管理的重要手段。就实质而言，与“三期”女职工协商中止劳动合同或办理内退、停薪留职等操作方式，不仅于法不悖，而且还契合了劳动用工灵活化的时代特征，完全可以作为人力资源管理的措施。（二）过错性解雇的运用劳动合同法第39条在实务中被认定为“过错性解雇”或“无条件解雇”，倍受单位青睐。运用该条解除劳动合同要接受各种法定和约定的条件制约，其中涉及到主要涉及到规章制度的合法性和操作性要求，对单位的举证责任要求很高。“三期”女职工本身就处于特殊的保护期限之内，要运用该条解除其劳动合同无疑是“难上加难”。笔者认为，在全面二胎政策条件下，运用过错性解除“三期”女职工劳动合同的，需注意以下事项：第一，细化劳动合同法第39条各项的条件，并进行规范管理。比如严重违反规章制度，需在总结“三期”女职工常见的违反规章制度的各种行为的基础上，提出具体的量化标准，有针对性地设计严重违反规章制度的适用条件。值得注意的是，全面二胎政策条件下，不能再以违反计划生育政策为由解除劳动合同。第二，重视严重违规的转化运用。如前所述，“三期”女职工申请产检假，理论上单位必须准假，但单位的规章制度完全可以细化申请