土地产权制度改革的突破__土地发展权.doc

摘 要当前，我国土地产权制度存在众多不足，土地发展权空缺成为突出问题之一。研究土地发展权，有利于填补我国法律空白，完善我国土地权利体系，保护耕地资源，维护生态环境，促进社会公平，加速农村土地改革，实现可持续发展，解决土地管理难题和现实问题，对建设社会主义法制国家和构建和谐社会都具有重要的意义。本文基于对我国土地产权制度改革的综合分析，从理论上对创设土地发展权做了详细介绍，从而为弥补了当前土地产权制度的不足提供帮助。具体如下：首先，简要介绍了土地产权以及土地产权制度，并重点对土地发展权的内涵、特征、归属进行了理论综述，同时也对土地发展权在土地产权制度中的地位做了分析；其次，对土地产权制度改革的历程、现状和创新方向做了探讨，阐明土地发展权是土地产权的突破；接下来，从经济、社会和制度的角度对土地发展权设立的必要性和可行性做了研究；然后，运用动态分析法对我国的土地发展权创设的一系列理论内容加以阐明；最后，借鉴国外土地发展权的运行模式，提出我国土地发展权的运行模型：即结合我国的政府层级安排，土地发展权按照一定机制分别在宏观、中观和微观三个层次进行配置和流转。关键词：土地产权制度；土地产权；土地发展权AbstractToday, Chinas land property rights system has many deficiencies, one of the most prominent problems is the vacancy of land development rights. The study of land development rights can fill the legal void, improve the system of land rights, protect land resources, maintain the environment, promote social equity, accelerate the reform of rural land, achieve goals of sustainable development, solve land management problems and practical issues and have an important influence on the construction of a harmonious country .Based on a comprehensive analysis of Chinas land property rights system reform, this paper described the creation of land development rights in detail and practice on, so as to provide help for the compensation for the lack of land property rights system to. the details are as follows:First this paper presents a brief introduction of land ownership and land property rights system, and focus on the theory review of connotation of land development rights, characteristics, attribution. At the same time, the first part also analyzes the land development rights in land property rights system. Secondly, the paper discusses the course, current status and direction of innovation of the reform of land property rights system and clarifies the land development rights of land property rights breakthrough. Next, this paper studies the necessity and feasibility of land development rights from the perspective of economic, social and institutional research. Then, this paper uses dynamic analysis of Chinas land development rights to create a series of theoretical content. Finally, we draw on the mode of operation of the foreign land development rights, propose land development rights model in China, that is: combining with our own levels of government arrangements, land development rights should be configured and circulated in accordance with certain mechanisms in the macro, meso and microscopic levels and.KEY WORDS： Land property rights system; land property rights; land development rights目 录摘 要IAbstractII第1章 绪论11.1 研究背景11.2 研究的目的和意义11.3 研究的技术路线和方法11.3.1 研究的技术路线11.3.2 研究的方法2第2章 土地产权制度与土地发展权42.1 土地产权制度42.1.1 土地产权42.1.2 土地产权制度及其缺陷42.2 土地发展权52.2.1土地发展权的定义52.2.2土地发展权的特征52.2.3土地发展权在土地产权制度中的地位62.3 国内外研究现状72.3.1 国外研究现状及发展趋势72.3.2 国内研究现状82.3.3 国内外现状研究总结11第3章 土地产权制度改革123.1 土地产权制度改革的历程123.2 土地产权制度改革的现状123.3 土地产权制度改革面临的问题及创新方向12第4章 土地发展权设立的必要性和可行性144.1 土地发展权设立的必要性144.1.1促进社会经济的可持续发展的需要144.1.2促进城乡经济社会协调发展的需要144.1.3维护农民利益的需要144.1.4加强耕地保护的需要154.1.5完善我国现存土地制度的需要154.2 土地发展权设立的可行性164.2.1 从所有权的发展变化来看164.2.2 从土地法律制度建设来看174.2.3 从国外经验来看174.2.4从我国土地制度现状来看18第5章 土地发展权的创设195.1土地发展权创设面临的问题解析195.2土地发展权的归属205.3 土地发展权创设的原则215.3.1继承与创新相结合的原则225.3.2 权力基础原则225.3.3 合理性与可能性相结合的原则225.3.4目的性原则225.4 土地发展权的权能赋予225.5 土地发展权的权利结构235.6 土地发展权的变动设计245.6.1土地发展权的创设255.6.2土地发展权的让渡255.6.3 土地发展权的变更265.6.4土地发展权用尽与灭失27第6章 土地发展权的实施286.1土地发展权的宏观配置与一级土地发展权的流转286.2土地发展权的中观配置与二级土地发展权的流转286.3土地发展权的微观配置与三级土地发展权的流转29结 论30致 谢32参考文献33第1章 绪论1.1 研究背景新中国成立以来，我国土地产权制度经历了三次重大变革，分别完成了从封建土地所有制向农民土地所有制的过渡，农民土地所有制向集体所有制的转换，最终建立起在集体所有的土地上设立用益物权的制度。人们对土地权利的重视程度逐步提高，权利意识普遍增强，有关土地权利问题的研究也开始丰富。但在现行的制度安排之下，实践中还有很多现象难以得到合理解释，许多问题缺乏有效的解决手段，特别是制度化的解决手段。比如：征地制度招致的钉子户问题，集体土地被国家征收之后产生的差价问题，农用地转为建设用时农民集体利益受损问题，国家垄断土地供应一级市场与促进农村集体建设用地的流转相结合问题等。这些问题充分暴露了我国现行土地制度的不足，新的土地制度改革翘首以盼。1.2 研究的目的和意义考虑到现实中存在的种种问题，本文在对我国土地产权、土地产权制度以及土地发展权的定义、性质、特征、归属等规范的研究基础之上，进一步分析了我国土地产权制度的不足以及土地发展权的重要意义，为土地产权制度建设和改革供新的思路和途径；从理论和实践的不同角度阐明土地发展权的必要性、可行性和重要性，进而对土地发展权的创设和实施奠定基础；通过对国外典型土地发展权模式的比较、分析和借鉴，阐述了创设和实施我国土地发展权的具体理论基础和落实办法。至此，解决了土地制度因土地发展权缺失而导致的问题，完善了土地产权体系。也为土地利用、规划以及土地收益的合理、公平分配提供了制度上的保障。1.3 研究的技术路线和方法1.3.1 研究的技术路线本研究遵循提出问题、分析问题、解决问题的思路，重点放在解决问题上面。从我国土地利用与管理实践中存在的相关问题入手，分析这些问题产生的制度原因是我国土地权利体系中土地发展权的缺位及对土地发展权缺乏统一而清晰的制度安排。解决这些问题的根本出路是在我国建立土地发展权制度。关于如何解决问题，即建立一个什么样的土地发展权制度和怎样实施这一制度。循着上述思路，论文研究框架如图 11 所示。土地制度相关理论土地制度改革土地发展权相关理论土地发展权设立可行性研究土地发展权设立必要性研究土地发展权的创设结论与展望土地发展权的实施图1-1 研究框架1.3.2 研究的方法 土地发展权既是理论问题，又是实践应用问题，因此本文采取规范研究与实证研究相结合的方法。具体采用了如下两种研究方法：1.3.2.1 比较研究方法 土地发展权制度起源于英美等西方国家，我国在这方面既缺乏深入的理论研究，更没有自觉的实践尝试，因此引进是第一位的。但是，各国国情不同，土地基本制度不同，对于西方国家的土地发展权制度，我们只能通过比较有选择地加以借鉴和吸收。1.3.2.2 动态分析方法 土地开发是土地利用的动态过程，土地发展权就是对这一动态过程有关行为准则和利益归属的确认。对土地发展权质、量的规定性，必须在动态变化中考察。没有动态分析，就不可能准确理解特定地块土地发展权从初始设定到让渡、变更，最后归于灭失的全部变动过程。第2章 土地产权制度与土地发展权2.1 土地产权制度2.1.1 土地产权土地产权是指以土地所有权为核心的土地财产权利的总和，包括土地所有权及与其相联系的和相对独立的各种权利，如占有权、使用权、经营权等。我国土地产权总体上可以分为：土地所有权、土地用益物权和土地他项权利三大类。其中土地他项权利包括土地抵押权、土地承租权、土地租赁权、土地继承权、地役权等多项权利。2.1.2 土地产权制度及其缺陷土地产权制度是指一切经济主体对土地的关系、由于经济主体对土地的关系而引起的不同经济主体之间的所有经济关系的总称，主要包括土地权能制度和土地收益制度。我国土地权利制度建设非常薄弱，没有专门的土地权利法，有关土地权利的规定，散见于宪法、民法通则、物权法、土地管理法、城市房地产管理法、担保法以及若干行政法规、规章、规范性文件之中。缺陷重点体现在利益分配和外部性上。2.1.2.1传统的土地产权制度不能解决土地自然增值的合理分配问题 在农业用地变更为建设用地的过程中，土地的市场价值会产生巨大的增值。在传统的土地权利体系下，这种巨大的增值会因为土地使用权而归属于土地使用权人。然而，这种增值利益主要是由于土地用途的变更产生的，并非是来源于原来的土地使用权人对土地进行的追加投资。而土地用途的变更往往是由于政府当局的土地利用规划而起，同样是土地，一部分因为政府的规划而得到发展进而得到巨大的增值利益，而另一部分却仍旧保持原来的用途从而享受不到由于政府规划带来的巨额利益，从而产生了不公平。这种巨大的增值利益是在城市化进程当中产生的，增值利益的合理分配问题是在传统的土地权利体系下无法解决的。这正是传统土地权利体系的缺陷，因此需要土地发展权加以弥补。2.1.2.2 传统的土地权利体系不能解决土地利用中的外部性问题 传统的土地权利体系以促进土地效用的最大发挥为目标，土地权利制度充分体现了意思自治和对私权的保护。但是，过度强调私权的保护和土地效用的最大化，必然是土地利用朝向有更大利益的建设用地发展，并最终导致了农地流失、生态环境破坏等负外部性问题。在产生负外部性的同时，由于土地农转非的随意性，农地的正外部性也随之流失。在传统的私法框架之下，无法解决土地利用的外部性问题。 外部性问题的解决需要政府的干预，而政府干预有多种形式。可以以“命令控制”模式予以强制土地所有者服从土地用途管制，也可以通过市场手段达到土地利用管制的目的。当然后者是一种先进的并且具有效率的干预方式。利用市场手段进行土地利用管制就需要创设一种产权，即土地发展权 。 2.2 土地发展权2.2.1土地发展权的定义 所谓土地发展权，是对土地在利用上进行再发展的权利，即土地所有权人或土地使用权人改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。我国土地管理法将土地分为农用地、建设用地和未利用地。据此，有的学者将土地发展权分为以下三类：农业用地转变为建设用地（商业用地）的权利（即农地发展权）提高建设用地利用度（建筑容积）的权利（即市地发展权），以及对未利用地进行开发的权利（即未利用地发展权）。2.2.2土地发展权的特征 土地发展权作为从土地所有权中分离出来的一项物权，除了具有物权的排他性、支配性、收益性等一般特征外，还具有自身的特点。第一，抽象性。土地发展权是一种抽象的概念，它是指对土地用途进行变更或者提高土地利用度的权利，不像其它产权存在一个实物性的标志。第二，潜在性。虽然土地发展权无论在何时何地都已经客观地存在于每一块土地，但是土地发展权的实现是一种对未来土地使用权变更的获利。因此，只有在土地用途能够转变或者土地发展权能够出售的情况下，潜在于土地之上的发展权才能实现。正如周诚教授所言：“任何一块农地，都天然地拥有非农开发权，只是农地的用途、位置在客观上决定了它是否可能以及何时实现其非农开发权”。第三，政策性和工具性。土地发展权的产生是私法公法化和公法私法化的结果。现代社会由于生产力和经济的飞速发展，市场优势地位和垄断日益增多，消费者保护、劳工保护、环境保护、社会保障等社会问题丛生，迫使国家从消极的守夜人转变为积极的干预者。于是作为国家干预的依据和限度的公法规范就日益增多，出现了私法公法化的现象，私法从权利本位向社会本位转变。法国民法上确立的近代民法三项基本原则相应进行了修正：从绝对所有权发展到相对的、社会化的所有权；从契约自由发展到契约正义；从过错责任发展到多种归责原则并存。与此同时，也出现了公法私法化的现象，传统的公法规范中开始运用私法契约去创造具体的法律关系，出现了公法契约、公法上的经营行为，以及以私法方式执行公法任务等现象。就土地权利来讲，私法公法化表现在对土地所有权的限制。也正是由于对土地所有权的限制，彰显了土地用途变更和提高土地利用度的价值，为土地发展权的产生提供了契机。在土地管理方面，公法私法化表现在通过市场机制实现土地管理的公共目的，土地发展权市场的出现正是通过土地发展权移转实现土地用途管制。2.2.3土地发展权在土地产权制度中的地位土地发展权既然是一项独立的物权，它在土地权利体系中拥有独立的地位。我国的土地权利体系以土地所有权为基础，土地使用权为核心，创设土地发展权，将进一步加强土地权利制度对土地利用和规划管理的控制、导向功能。首先，土地发展权无论是从属于所有权，还是与所有权分离，都是对所有权的一种限制性权利，因此十分重要。其次，土地发展权对清楚界定土地使用权的内涵、明确其权能，也是必要的。最后，土地开发是土地利用的一个重要环节，在这一环节，土地利用方式发生改变，土地明显增值，但如果土地发展权缺位，可能导致法律法规缺乏统一判断，游戏规则发生混乱，交易各方纠纷不断。土地发展权在我国土地权利体系中具有不可或缺的地位，建立土地发展权制度，是完善我国土地法律制度不可忽略的部分。目前，因为土地发展权的缺位，产生众多的社会问题。例如，土地征收补偿机制的不合理导致众多农民和城市居民的不满和上访。土地发展权的缺位还限制了集体土地使用权的流转，国家因非公共利益征收农用地缺乏相应的法律基础。土地发展权不仅是对土地法律制度的完善，更重要的是，土地发展权制度的建立，对土地利用的实践具有重要的现实意义。2.3 国内外研究现状2.3.1 国外研究现状及发展趋势2.3.1.1 土地发展权相关理论的研究 土地发展权也称土地开发权，最初源于采矿权，可与土地所有权分离而单独出售。1947年英国颁布城乡规划法，以法律的形式创立了土地发展权，该法规定一切私有土地将来的发展权移转归国家所有。1974年以来，美国在分区制度的基础上，设立了可转让的发展权制度：发展权可以转让，让渡的发展权在转让地块上作废，而可以在受让地块上与其现有的发展权相加存在。除此之外，还有可购买的土地发展权和市场化的发展权。后来，法国、德国、意大利、加拿大、新加坡、韩国等国家都陆续开始土地发展权的研究并且开始建立土地发展权制度。2.3.1.2 土地发展权创设的研究 在国外，一些国家已经开始了土地发展权的立法实践。国外最初设立土地发展权的目的是为了保护有限的耕地，实现土地利用的效率和土地利用中利益分配的均衡化。土地发展权最初出现于英国，自20世纪50年代初开始，在英、美、法等国相继设置。土地发展权的运行主要有英法模式和美国模式，在一定程度上都实现了预设的目的，土地发展权的归属和实现方式都比较明确，发展比较完善。典型的有如下三个国家：英国国家独占的土地发展权。1947年英国颁布了城乡规划法，此法通过设立由国家独占的土地发展权，对土地开发行为进行控制，限制土地私有权的滥用，所有的土地开发行为必须得到政府的开发许可。法国的法定上限密度制度。此制度与土地发展权非常类似，首先规定土地所有权人的建筑权有一低水平的上限容积率限制，超过限制的建筑权则由地方政府享有。美国可转让的土地发展权制度。20世纪上半叶美国为了解决农地流失严重的问题，首先借鉴德国土地用途管制做法，运用水土保持和国内生产配给法来强化政府对土地利用的管理。但之后二三十年的实践证明，土地用途管制立法尚不能达到保护农地的预期作用，耕地流失状况仍很严重。之后美国政府分析寻找土地用途管理制度失效的原因，于20世纪六十年代末，在实行土地用途管制的基础上，设置土地发展权，建立了土地发展权制度。该制度自实施以来，不仅有效地保护了耕地，而且扩展至保护生态环境和在历史、建筑或文化上有重要意义的建筑物、界标、风景资源等。2.3.2 国内研究现状 2.3.2.1 土地发展权理论的研究（1）土地发展权的内涵。关于土地发展权的概念，国内学术界大致有狭义和广义两种理解。狭义的土地发展权，主张它是土地所有权人将自己拥有的土地变更用途或在土地上兴建建筑改良物（包括建筑物与工事）而获利的权利。沈守愚较早从法学的角度将农地发展权界定为“将农地变更为非农用地的变更利用权”。杜业明认为，土地发展权是指某组织或个人变更土地用途而获得额外收益的权利。而农村土地发展权是特指农用地转为建设用地和农村存量建设用地直接进入土地一级市场而获取收益的权利。周建春认为，农地发展权又称土地发展权或土地开发权，是指将农地改为最佳利用方向的权利，也可狭义地定义为农（耕）地改为建设用地的权利。 广义的土地发展权涉及土地利用和再开发的用途转变和利用强度的提高而获利的权利。胡兰玲认为，土地发展权是指对土地在利用上进行再发展的权利，即在空间上向纵深方向发展、在使用时变更土地用途之权，可将其分为两类：空间（高空，地下）建筑权和土地开发权。侯华丽认为，土地发展权是将土地变更为不同使用性质的权利，应包括：农地变更为非农用地的发展权即农地发展权；未利用土地变更为农用地或建设用地的发展权；在农地使用性质不变的情况下扩大投入的发展权；在建设用地上进行建设的发展权。很明显，学术界对土地发展权的具体概念有不同的看法，但比较一致的观点是，土地发展权的基本观念，是发展土地的权利，是一种可与土地所有权分割而单独处分的财产权。土地发展权的概念和范围的界定是深入研究土地发展权制度的基础和前提，所以应明确界定土地发展权的涵义和范围。 （2）土地发展权创设可行性与必要性的研究。关于设立土地发展权的必要性、 可行性或意义等，国内学者作了大量的探讨和论述。沈守愚较早论述了设立农地发展权对于理顺集体土地的产权关系、有效保护耕地以及为国家提供稳定的财政收入等方面的意义。刘国臻将设置土地发展权的必要性提升到基本人权建设的高度来认识，并从耕地保护、完善双层经营体制和防止国有资产流失等方面论述我国设置土地发展权的必要性。科学发展观为土地发展权的设置提供了理论指导，国外设置土地发展权的经验和学者关于土地发展权的论著为我国设置土地发展权提供了可资借鉴的经验和必要的理论铺垫。汤志林从规范政府和土地开发商的行为、保护失地农民和城市居民的合法权益、优化土地开发管理流程和方式、增强市场调节作用等方面探讨了构建和完善土地发展权的意义。李世平从解决严重的土地资源浪费和不合理利用、落实政府对土地用途管理和规划的需要、保障农民耕作和收益的必要手段、解决我国现阶段人地矛盾的要求、维护国家利益、协调与土地有联系的相关法律等发面分析了设立土地发展权的必要性和可行性。刘明明从土地发展权的缺位导致农地保护成效差、土地征用中土地增值利益分配不公以及土地资源配置效率低下和土地规划难以执行等角度，分析了土地发展权设立的必要性，同时从土地所有权结构、土地用途管制制度等方面分析了土地发展权设立的可行性。刘芳和许恒周从产权完善的角度分析了设立农地发展权的必要性。中国当前正处于城市化快速推进时期，城市土地开发与农地和生态环境资源保护的矛盾突出，形势十分严峻，空间权的缺位使得土地发展权的创设更加凸显其重要性和迫切性。我国法律中至今尚无土地发展权的规定。因此，土地发展权的配置，对于完善土地立法和改善土地管理无疑是具有十分重要的意义。 2.3.2.2 土地发展权的创设研究（1） 土地发展权的归属。土地发展权的归属问题属于土地发展权研究的热点问题，而且土地发展权的创设应该从土地发展权的归属开始。学术界主要有三种观点：第一种观点是土地发展权应该借鉴英、法等为代表的国家的做法，归国家所有，即涨价归公。沈守愚认为，土地的空间权和土地发展权是独立的财产权，它的权源是国家主权。使用方为非公益主体的，除给集体和农户以应有的补偿外，还要向国家购买发展权。张友安等认为土地发展权归国家所有有利于土地供应参与宏观经济调控，有利于实施土地利用总体规划，有利于实现“五个统筹发展”。胡兰玲从公共利益分享的角度，认为将土地发展权归属于国家比较合适。 第二种观点是主张借鉴美国的做法，土地发展权归属于原土地所有人，即涨价归私。张安录主张将农地发展权归农地所有者所有，发展权可像其他普通商品一样在市场上自由交易，强调市场在资源配置中的作用。廖喜生等认为我国农村土地发展权应归属于其所有者，也即为拥有农地的各农民集体。雷寰从保障失地农民合法权益的角度分析，认为农村土地发展权应该归属于农民。 第三种观点是主张中国土地发展权的权利主体至少应该有两个，即国家和农村集体（农民）。刘国臻认为由于城市土地归国家所有，因此不管从归公与归私的角度进行分析，发展权都归国家所有，但是简单将发展权归属国家，会造成现有土地用途管制制度与土地发展权国家所有的制度建设在功能上重叠，其结果是公权利与公权利的冲突，也与我国市场化经济的运行机制不符。按照“发展权的实质在于对人类社会的经济资源进行合理的配置”的原则，朱启臻主张新增建设用地的发展权由国家和失地农民分享，农地发展权应“涨价归公”转变为“涨价分享”。土地发展权的权利主体问题涉及政府、土地所有者、土地使用入等各方对土地增值收益的分割。所以对于土地发展权的归属问题，既要借鉴西方国家的相关制度，更要结合我国的具体国情。同时，也要考虑土地发展权不同归属所带来的正、负面效应。 （2）土地发展权的配置与流转。由于在土地发展权的理解和归属问题上存在分歧， 因此学术界对一些实际操作性问题研究较少，如土地发展权的配置与流转。 对于持土地发展权归国家的观点的学者，在其配置上主要有两种研究方向： 政府与市场。在配置土地发展权的时候，要将行政配置与市场配置相结合。前者能够体现土地用途管制的要求，保证制度的有效运行和资源的公平分配；后者对解决经济发达地区耕地保护与经济建设的矛盾以及促进经济欠发达地区的基本建设都有裨益。时间与空间。在时间上，要根据国民经济发展的要求和土地供求状况，分期调整土地发展权的释放量，并且合理协调各类土地发展权的结构比例关系。在空间上，各级政府根据国家统一配置的土地发展权总量，在本辖区内再次分配土地发展权。同时，国家和省两级政府还要进行合理的跨区配置，使区域间协调 、平衡发展。在土地发展权流转方面，学者一致认为土地的发展权的巨大收益的实现还必须通过有序的流转，利用市场这只无形的手来促进土地的集约利用。张安录认为，可转移发展权允许土地使用受限制的土地所有者将其土地发展权卖给土地使用不受限制的土地所有者，进行额外土地开发。它有两种作法：一种是设立一个发展权市场，让发展权在市场上公平交易；另一种是通过公共权力购买而获得土地发展权，并提出在中国城乡生态交错区建立可转移发展权制度来控制农地城市流转的构想。张俊等认为在我国，可以利用发展权移转来保护耕地和农民集体土地所有权权益，促使城市土地的集约使用和优化配置，控制城市的蔓延增长。张友安等认为土地发展权的公平、合理配置，是其高效交易与流转的基础。结合中国的政府层级安排，土地发展权应按照一定机制分别在宏观、中观和微观三个层次以一、二、三级土地发展权形式配置和流转。刘明明通过分析英国和美国的土地发展权，提出我国土地发展权应当仿照美国实行土地发展权转移和国家购买土地发展权相结合的制度，并且结合我国国情实现土地发展权的本土化。 2.3.3 国内外现状研究总结土地权利是土地法律制度的核心内容之一。中国土地权利的配置尚处于探索阶段，需要总结十多年来土地制度改革的成果，借鉴国外土地权利立法的经验，立足现实，面向未来，探索和解决我国土地法制建设所面临的一系列理论和实践问题。根据国外土地发展权理论研究的发展路径和我国土地发展权理论研究的现状，国内学术界对土地发展权制度的研究应朝几个方向发展：明确土地发展权的内涵，广泛研究中国土地用途的转换带来的土地收益变化；设立土地发展权时，既要借鉴西方国家的相关制度，更要结合我国的具体国情，考虑土地发展权不同归属所带来的正、负面效，尽量兼顾效率与公平；对于土地发展权的流转问题要深入加强研究，增强其可操作性；广泛探讨配置土地发展权对中国政治经济发展的推动进步作用等。 第3章 土地产权制度改革3.1 土地产权制度改革的历程 土地制度同其它经济制度一样，是生产力发展到一定阶段的产物。它不是一成不变的，而是随着生产力等因素的变动而变动。建国以来，我国农地制度处在不停的变动之中。新中国的农地制度改革经历了土地改革、合作化运动、人民公社运动和家庭联产承包责任制等复杂的发展历程。农地所有制经历了农民个体私有制和集体公有制两个阶段，农地使用制也经历了从农民分散行使，到集体统一行使，再到农民分散行使的变迁过程。在变动中，农地制度的公平问题得到较好的解决，但效率问题却出现多次曲折，影响了国民经济持续、健康、稳定的发展和人民生活水平的逐步提高。我国人多地少，人均耕地和可供开垦的荒地更少。这要求充分利用好每一寸稀缺的土地资源，要求使农地制度既公平又有效率。改革开发以来，我国已进行了二十多年的土地产权制度改革。改革的路径是先从农地产权制度改革入手，建立农村土地家庭承包责任制，明确土地承包经营权，然后是城市国有土地使用权制度改革， 国有土地使用权从无偿取得转变为有偿取得。3.2 土地产权制度改革的现状 近几年来，土地产权制度改革的边际收益已呈递减趋势。农地向市地只是单向流动，而不是双向流动，土地用途改变后的收益也是流向城市。土地利用的总收益在城乡之间分配不公，需要变革土地产权体系。要求在确保土地利用效率不断提高的前提下，合理分配发展机会和土地利用收益。市场经济越繁荣，要求土地产权细分程度越高，这为新的土地产权制定，促进其合理配置与流转提供了市场化背景。3.3 土地产权制度改革面临的问题及创新方向 我国的集体土地虽然属于集体所有在法律上足清晰的，但在具体操作中反映出来的就是集体所有的概念过于笼统，实施性不强，从而造成土地产权不明晰等问题，致使土地权利存在缺陷，主要表现在农民享有的对土地的权利是残缺的，缺乏自主决定土地用途的权利。与此同时，土地利用中因土地产权制度不足而产生的外部性问题也无法解决。因为土地国家所有和集体所有这两种体制的存在，尤其是土地集体所有这个模糊的概念，使土地问题面临一系列例如产权不清晰等复杂的问题。想要解决这些问题，必须是从整体上对土地权利进行重新配置。土地价值的充分发挥，取决于土地资源的合理配置。土地资源配置的合理化，依赖于各种土地权利的健全和合理流动。此处的合理流动指的就是作为动态权利的土地发展权。 因此，新一轮的土地产权制度改革必须从土地发展权的创设做起。第4章 土地发展权设立的必要性和可行性4.1 土地发展权设立的必要性 土地发展权是社会经济发展的产物，是土地资源合理配置的重要方式，也是强化政府调控能力的有效工具，在中国配置土地发展权很有必要。4.1.1促进社会经济的可持续发展的需要土地管理法第一条规定“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展。”城乡生态经济交错区的农地城市流转是乡村城市化和农业工业化进程中一种普遍的社会经济现象。农地城市流转，一方面，使土地价值增值，土地收益大大提高；另一方面，由于大量优质农地减少而危及到粮食安全、公众健康、生物多样性的维护，引起不可逆转的经济问题、社会问题和生态环境问题。我国耕地面积在短期内出现了锐减之势。与此同时，建设用地的过快增长严重削弱了我国特别是东部发达地区的可持续发展能力。4.1.2促进城乡经济社会协调发展的需要在我国现行农地转用制度下，集体土地用途变更所增值收益，由各级政府通过税、费、金分享并管理使用，农民集体不能直接参与分享，只能通过政府的公共投资来间接分享。而对取得的土地增值收益，政府投资偏向于城镇而忽视了农村，偏向于经济建设而忽视了农民就业和社会保障，这些都恶化了失地农民的生活境况，激化了农地转用地区的矛盾冲突。因此，必须优先考虑失地农民的就业、社会保障和农地转用地区的经济社会发展，科学安排土地增值收益的分配和使用，促进城乡协调发展、地区协调发展、经济社会协调发展。4.1.3维护农民利益的需要集体土地被征为国有的征地价格与国有土地使用权出让价格之间有一个价差，一般后者高于前者。这正是很多地区征地矛盾的焦点，尽管对这一现象有很多具体解释，但都不令人信服。有了土地发展权，这一问题就比较容易解释了。有了土地发展权，农村集体建设用地使用权流转制度该如何设计就有了答案，流转过程中的审批与收益分配的制度设计也就有了合法依据。旧城保护与改造需要大范围的土地整理与资源整合，才能做到收支平衡，而实施主体往往是多个开发商在不同时段进行，有了发展权转移制度，就可以做到各开发商之间利益均衡。规划往往强调的是不同区位间土地的差异开发利用，这就容易造成不同区间土地所有者或使用者权益的不公。对于这种现象应当采取适当机制子以消除至少要降到最低限度，土地发展权制度就是一个行之有效的调节机制。4.1.4加强耕地保护的需要“土地发展权创设的主要目的在于保护农地”。十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是中国的基本国策。中国的基本国情是人口多、土地少，特别是耕地少。中国国土总面积约960万平方千米，约占世界陆地面积的 1/10，居世界第三位。但人口多，人均占有国土面积不到世界人均占有量的 1/3，而且在中国国土总面积中，不能或者难以利用的沙漠、冰川、戈壁、石山和高寒荒漠又占去相当大一部分。我们只能依据占世界 7的耕地，来解决占世界 20的人口温饱问题。“一个国家，缺什么都可以寻求进口来解决，惟有土地不能进口。”土地管理和开发利用与社会经济的发展相联系，20 多年来，改革开放、经济发展、社会的变化，在土地管理上反映出许多新情况、新问题和新要求。人口增加，而耕地面积锐减，人地矛盾已经十分尖锐；一些地方违法批地、乱占耕地、浪费土地的问题时有发生，土地法制亟待加强；为非农建设占用耕地、农业结构调整占用耕地和灾害损毁耕地问题比较严重，数量大，问题突出；城镇建设外延扩张，村庄建设分散无序，占用耕地严重；土地粗放利用，违背自然规律，忽视生态环境保护；耕地撂荒，土地闲置，非法转让土地使用权；国家工作人员滥用职权违法批地，严重读职等。这些情况和问题的出现，表明确实需要进行新的制度设计，完善立法，以法律形式确定治本之策，采取十分严格的土地管理特别是耕地保护措施，改革和完善土地管理制度，遵循自然规律、经济规律的要求，调整土地开发利用中形成的关系，遏制在人口继续增加的情况下耕地大量减少的失衡趋势，建立、健全强有力的依法管理土地的秩序。4.1.5完善我国现存土地制度的需要土地发展权发挥作用的前提是与土地所有权分离或分立，只有如此，国家才能以行政管理者身份，通过土地发展权的创设、管理，对土地所有权施加限制，实现土地使用管制的目的。我国虽然实行土地公有制，但不是单一的国家所有或政府所有，而是国家所有和农民集体所有两种所有形式。集体土地的所有权主体成千上万，在市场经济体制下，除共同利益外，每个主体都是相对独立的，均有各自不同的利益要求。国有土地以及部分集体土地，实行土地使用权与所有权分离的制度，土地使用权主体更是包括各种性质的单位和个人。在此情况下的土地开发利用以土地使用权为核心，土地所有权处于“虚置”状态。集体土地所有者和国有土地、集体土地的使用者，在土地利用问题上都首先追求自身的利益最大化，需要国家对其加以限制，于是产生了设立土地发展权的需要。从另一个角度看，不设立土地发展权，就意味着“土地发展权”自动归同于土地所有权，即集体土地所有者拥有土地发展权。这与我国现行土地开发制度的基本安排存在冲突，需对相关制度进行“根本性”的改革，为改革这些制度提供充分的理由和指导，也必须明确土地发展权的内涵、价值与归属。再深一层讲，若土地所有权包含了土地发展权，土地使用权是否包含土地发展权呢？我国现行的土地使用权的内涵过于笼统，相关的土地权利体系十分简单，无法应对土地利用的丰富多彩的社会实际，尤其在土地开发这一复杂多变的动态环节，因为土地发展权缺失而使很多现象及制度安排无法解释。设立土地发展权，尽管不能使现有的土地权利体系及土地使用权制度设计十全十美，但总能填补一个重要的空缺，使很多制度安排可以更合理、合法。还有，国有土地与集体土地的所有权名称相同而权能不同，一直困扰着土地经济学、管理学与法学界。在是否包含土地发展权问题上或同或异，也只有通过设立土地发展权这一权利种类才能明确。4.2 土地发展权设立的可行性鉴于土地发展权制度的缺位带来的一系列问题无法解决，建立该制度己日益显得必要。而根据我国目前理论界对土地发展权制度日益深入的研究和实务界的探索，我国设立土地发展权制度也具有了一定的可行性。4.2.1 从所有权的发展变化来看土地作为人类赖以生存的不动产，从罗马法开始就形成了一套有关土地所有与利用的法律制度。随着人类社会的演进，土地所有权理论也已经或正在发生一系列变革。所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。法律发展史表明：所有权最基本和简单的形态，系个人所有权，即个人对其财产排他地直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种个人所有权处于静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变更为复数时，这种个人所有权便成为共有权。当法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，产生了法人所有权。原来的个人所有权变为选举、监督法人管理人员之权和按资取得收益权。当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。当地下矿藏的开发利用为人们所重视时，采矿权又与土地所有权分离，产生了采矿权。当人们对土地的利用不限于土地表面时，又产生了空间所有权和空间利用权。总之，个人所有权、共有权、法人所有权、建筑物区分所有权、采矿权、空间所有权和空间利用权，都是所有权在不同历史时期发展变化的结果。因此，从所有权的发展变化来看，配置土地发展权是可行的。4.2.2 从土地法律制度建设来看中国的土地公有制己经很彻底、很全面地实现了土地的社会化，这与世界土地所有权发展潮流相吻合。土地公有制是世界各国都向往的制度，瑞典和新加坡己基本实现。由于各国有各国的国情，有些国家一时还难以办到，但是，他们通过多年的经验教训，从土地私有制的苦果中认识到土地私有制的弊端必须消除，并通过土地社会化的办法向土地公有化过渡，在土地公有制基础上可以达到许多土地私有制国家试图通过土地社会化所要达到的目的。国外实践表明，无论是土地发展权归土地所有权人所有模式，还是土地发展权归政府或国家所有模式，其创设的目的主要在于保护耕地、保护自然资源、保护生态环境、保护社会公共利益。土地公有为国家以公权力介入社会经济生活，兼顾国家、集体、个人的权益，保障社会公共利益，对经济进行强有力的宏观调控提供了制度条件。4.2.3 从国外经验来看关于上地发展权，国外己有经验可资借鉴，英美法等国的土地发展权制度已日臻完善。纵观英美法等国家的土地发展权制度，其实践经验表明，土地发展权的配置在一定程度上达到了保护耕地、保护自然资源、保护生态环境、保护社会公共利益的目的。在中国目前的土地利用规划制度和土地用途管制制度之下，土地管理与利用存在很多弊端。在市场经济条件下，如何有效地利用土地，保护土地所有者及利用者的利益，仍是需要解决的问题，土地发展权即是一例。国外既然己有成功经验，而这一问题在我国的立法中仍是空白，就不妨大胆创新，借鉴别人的成功经验为本国的土地管理提供新的视角和尝试。而且，从土地发展权的特征之一可看出，土地发展权制度与国家的政治制度没有必然的联系，这也为我们借鉴他国经验奠定了基础。4.2.4从我国土地制度现状来看目前我国的土地管理己开始强调土地性质与土地用途管理，这实质上是对土地发展权的一种肯定。在我国目前实际执行的土地管理中，政府批文、合同、条律或规定，事实上是土地发展权有所约定的体现。我国的土地用途管制制度，以及城市土地规划，都隐含着土地发展权的内容。例如农用地转建设用地的问题，因法律没有关于土地发展权及其归属的规定，国家通过行政手段进行管理。从另一个角度说，是国家享有了集体土地的发展权。但是，缺乏了土地发展权的法律规定，国家的这一行为便缺乏了相应的法律依据。可见，现行的土地利用规划和土地用途管制制度，都是建立土地发展权制度的制度基础。第5章 土地发展权的创设5.1土地发展权创设面临的问题解析按我国现行土地产权制度和开发制度的规定，土地开发有着复杂的权利变动过程，一般除了土地所有权变动（征用）、土地使用权变动（出让、划拨、转让和抵押）及房屋所有权变动（转让）等简单的过程外，还涉及从农用（耕作权）转为非农建设的权利、以空地进行某种用途和规模（强度）开发建设的权利，否则就不需要相应环节的审批、许可，而这两项权利实质上就是土地发展权。我国现行制度设计中所没有的土地发展权的创设、移转（转让）、变更、灭失等，表现出土地发展权在现行制度设计中的缺位：（1）正式的土地产权、管理等制度，没有明确设立“土地发展权”这一权利种类，也没有对土地发展权或其内容与归属作统一而清晰的规定，即土地发展权在我国的相关制度安排中处于“缺位”状态。（2）缺位井不意味着土地发展权不存在或被抛弃，只是在其应当发挥作用的环节，以其他权利（如使用权）或权力（如规划权）的形态出现或处于模糊状态（如对事关征地制度改革的农地发展权的认识）。（3）大部分制度安排隐含着国有和集体所有的土地发展权均为国有的前提，同时也存在集体土地发展权归集体所有的观念。同时，也有一系列从现行制度中无法得到回答的问题：（1）国有土地所有权是否包含土地发展权？针对国有土地的现行的制度设计，有的可以理解为国家土地所有权包含土地发展权。例如：集体农地不得开发，经征用转为国有后可以开发。也有对此不予支持的相关规定，例如：划拨的国有土地使用权，如果可以不经出让进行开发建设， 就只需得到规划批准即可，而规划权属于国家行政权，不是所有权项下的权利。（2）集体土地所有权是否包含土地发展权？现行制度的规定对此基本上持否定态度，农用土地（主要是集体土地）在规划许可情况下，还要经过农地转用审批；集体土地用于城市建设，非经征用不可；征用补偿标准为征用前的用途价值；农村土地承包法既没有赋予承包方进行非农建设的权利，也没有赋予发包方（所有者）收回承包地