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内容摘要 y 6 3 5 4 1 7 随着福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现和民主趋势的发展，行 政作用不再局限于消极方面，而是向积极给付方面扩展，为了达到上述行政目 的，就存在着使用多种手段的倾向。在这一背景下，行政合同反映行政私法化 倾向，应运而生并得到了广泛的应用。同时，正如其他行政行为一样行政合同 也需纳入法律调整。 本文在肯定行政合同存在这一前提下，来探讨普通法系国家政府合同制度 与大陆法系国家行政合同制度共有的与民事合同相区别的特点( 这只是一般行政 合同最低限度应遵循的特有规则) ：以及中国行政合同制度在法律实践中所涉及 到的几个特有问题；并专章探讨行政合同立法问题，以期为解决实践中存在的 问题提供有效途径。 首先，文章探讨了行政合同的特点。行政合同理论起源于西方国家，因此 对国外行政合同特点的把握以及比较分析就是本章研究的起点。本文先介绍了 英美法系国家的政府合同制度与大陆法系国家的行政合同制度的发展状况与其 特点，并指出存在上述区别的根本原因，是大陆法系国家存在着明确的公私法 划分的观念，在建构行政合同制度时总是以公共利益的优先考虑作为出发点； 而英美国家由于受戴雪法治观念的影响，不区分公法、私法和管辖途径，在建 构政府合同制度时常将公共利益置于与个人利益相同的地位，而不以公共利益 的优先考虑作为出发点。在对外国行政合同制度特点分析后，将其与单方具体 行政行为，与私法合同进行比较后，得出我国行政合同的特点：( 一) 行政主体 身份的双重性；( = ) 行政合同公共利益目的具有被融合性；( 三) 行政合同内 容具有合意性与混合性：而双方权利义务具有不对等性等特征。 其后，对于与中国行政合同法律实践的几个相关问题进行了探讨。首先， 在分析国外行政合同发展状况与基础上，指出因国外行政主体与我国的行政主 体理论差别很大，借鉴国外行政合同制度必须把握国外行政主体与我国行政主 体理论的差别。其次，在我国行政合同的法律实践中要特别注意公共利益与个 人利益的平衡。再次，针对我国的实际情况着重探讨了我国行政合同救济制度 的建构。 第三个问题是对我国行政合同立法的检视与构想。首先，分析了我圜行政 合同立法的缺陷：1 、立法分散，没形成一个完整的体系。造成我国行政合同立 法缺乏体系化的原因主要在于我国行政合同理论与实践严重脱节。2 、规定过于 笼统，且实体内容多，程序内容少。造成我国行政合同立法程序性规定缺乏的 原因与我国法律传统有关。我国有“重实体、轻程序”的法律传统，注重是非 的界限，却不看重甄别是非的程序。我国的绝大部分立法中，都存在着这种倾 向3 、立法中过多地渗入民事合同理论，与行政合同性质相冲突。我们认为， 民事合同与行政合同在理论与立法上的相互影响、相互借鉴是一个历史趋势。 但有一点需要掌握，即要有适当的度。行政合同立法从根本上只能以行政法理 论为指导4 、立法中还存在着浓厚行政命令色彩。这种立法中合同双方当事人 权利义务的不平衡非常容易使行政合同异化为行政命令，也会影响行政合同功 能的发挥。5 、对纠纷的解决缺乏规定。其次，各国行政合同立法上的差异有许 多深层次的原因，通过前面对各国行政合同立法的描述和评价，我们认为行政 合同立法现状的形成取决于以下因素：1 、法律传统的差异；2 、行政合同的实 践；3 、行政合同的理论发展；4 、行政合同立法体制。最后，探讨了行政合同 立法中值得思考的几个问题：l 、行政合同立法的价值取向：2 、行政合同的立法 模式：3 、行政合同立法的内容。 关键词：行政合同行政主体立法模式 1 i a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to f d e m o c r a t i ct e n d e n c ya n dt h ee m e r g e n c eo f a i mv i e w p o i n t f r o mn e wt y p e so fc o u n t r i e ss u c ha sw e l f a r ec o u n t r i e s ，g i v i n ga d m i n i s t r a t i v eo n e s ， a d m i n i s t r a t i o nf u n c t i o nw i l le x p a n dt ot h ea s p e c to ft h ea c t i v eg i v i n gf r o mn e g a t i v e o n e i no r d e rt ot h ea b o v e s a i dp u r p o s e ；t h ev a r i e t i e so f m e a s u r e ss h o u l db ee m p l o y e d u n d e rt h i sb a c k g r o u n d ，a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t 即p e a r sa n di sw i d e l yu s e db e c a u s ei t r e f l e c t st h et e n d e n c yo fa d m i n i s t r a t i v ep r i v a t e1 a w i nt h em e a n w h i l e 1 i k eo t h e r a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta l s on e e d st ob r i n gi n t ot h el i n eo f w i 血t h ee x t e n to f l a w a d j u s t m e n t o nt h ep r e m i s eo fe x i s t e n c eo fa d m i n i s t r a t i o n ；t h ea u t h o re x p l o r e st h es a m ea n d d i f r e r e n tc h a r a c t e r so fn a t i o n sa c l m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tr e g u l a t i o n sb e t w e e ng e n e r a l g e n e a l o g yo fl a wa n dc i v i lg e n e a l o g yo fl a w , s e v e r a ls p e c i a li s s u e s o fc h i n a s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tr e g u l a t i o n sc o n n e c t e dw i t hl a wp r a c t i c e ，a n dl e g i s l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts oa st op r o v i d ea v a i l a b l em e a s u r e sf o re x i s t i n gp m b t e m si n p r a c t i c e f i r s to fa 1 1 t h ea u t h o rs t u d i e st h ec h a r a c t e r so fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t a tt h e b e g i u n i n go f t h et h e s i s t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n ts i t u a t i o na n dt h e i r r e s p e c t i v ec h a r a c t e r so f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tb e t w e e ng e n e r a lg e n e a l o g yo fl a w a n dc i v i lg e n e a l o g yo fl a w , a n dp o i n t so u tt h ee s s e n t i a lr e a s o n so ft h e i rd i f r e r e n e e s m a ti nt h ec o u n t r i e so fc i v i lg e n e a l o g yo fl a w , t h e r ei sad e f i n i t ei d e ac l a s s i 聊n g p u b l i c 1 a ww i t h p r i v a t el a w , a n dt h e e s t a b l i s h m e n to fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t r e g u l a t i o i l si sb a s e do nt h ep r e f e r e n t i a lc o n s i d e r a t i o no fp u b l i ci n t e r e s t s ，w h i l ei n w e s t e r nc o u n t r i e s t h ee s t a b l i s h m e n to fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tr e g u l a t i o n sa l w a y s p u t sp u b l i ci n t e r e s t si n t ot h es a m ep o s i t i o n w i t hi n d i v i d u a li n t e r e s t s ，n o tp r e f e r e n t i a l l y c o n s i d e r i n gp u b l i ci n t e r e s t s a f t e rt h ec h a r a c t e ra n a l y s i so na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c to f w e s t e mc o u n t r i e sa n dc o n t r a s tw i t hd e t a i la d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sa n dp r i v a t el a w c o n t r a c t s t h ec h a r a c t e r so fo u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta r ed r a w na sf o l l o w s ：1 t h e d u a l i t y o fa d m i n i s t r a t i v e s u b j e c t ；2 t h em e l t i n g n e s s o f p u b l i c i n t c r e s t si n a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；3 t h ec o n l ，e n t so fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts h o wc o n s e n s u sa n d m i x t u r e ，b u tt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so f b o t hp a r t i e sa r e n o t r e c i p r o c i t y s e c o n d l y , t h e a u t h o rs t u d i e ss e v e r a lr e l e v a n ti s s u e s c o n c e r n i n g c h i n a s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tl a w p r a c t i c e b a s e do nt h ea n a l y s i so f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t i nt h ew e s t e r nc o u r t t r i e s ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tb e c a u s et h e r ei sab i gd i f f e r e n c e b e t w e e nf o r e i g na d m i n i s t r a t i v es u b j e c tt h e o r ya n do u ra d m i n i s t r a t i v es u b j e c to n e ， t h e r e f o r e 1 e a r n i n gf r o m t h ew j s t e mc o u n t r i e s ，w es h o u l dd r a wg r e a ta t t e n t i o nt ot h e d i f r e r e n c eo ft h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v e s u b j e c t t h e n ，i n t h e1 a wp r a c t i c eo fo u r a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t r e g u l a t i o n s ，t h eb a l a l i c e o fp u b l i ci n t e r e s t sa n di n d i v i d u a l i n t e r e s t ss h o u l da l s ob es p e c i a l l yc o n s i d e r e d a n dt h e n 。a sf o ro u ra e t u a ls i t u a t i o n ，t h e a u t h o re x p l o r e st h ee s t a b l i s h m e n to f r e m e d ys y s t e r n so f o u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h i r d l y , i n s p e c t i n ga n dc o m p o s i n go u r a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t l e g i s l a t i o n ，t h e l e g i s l a t i v ed e f c c t so f o u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta r et h ef o l l o w i n g s ：1 1 e g i s l a t i o ni s i i i d e c e n t r a l i z e d ，h a sn o tf o r m e dac o m p l e t es e to fs y s t e m ，t h er e a s o n sr e s u l t i n gi nt h e l a c ko f s y s t e m i z a t i o no f o u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tl i ei ns e r i o u s l yd i v o r c i n gb e t w e e n t h e o r ya n dp r a c t i c e ；2 ，s t i p u l a t i o ni st o og e n e r a la n de n t i t yc o n t e n t sa r ee x c e s s i v e ， b u tp r o c e d u r e sc o n t e n t sa r en o tc n o t l 曲；3 e x c e s s i v e l yp u t t i n gc i v i lc o n t r a c tt h e o r y i n t oa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t i ti sac o n f l i c tw i t ht h en a t l i f eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ： 4 i nl e g i s l a t i o n ，t h e r ei ss e r i o u sa d m i n i s t r a t i v eo r d e ra t m o s p h e r e t h ei m b a l a n c eo f t h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n so f b o t hp a r t i e si nl e g i s l a t i o ne a s i l yl c a d st h ea d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c tt ob e c o m ea d m i n i s t r a t i v eo r d e r , a l s ot oh a v ei n f l u e n c eo nt h ef u n c t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ； 5 n os t i p u l a t i o no nt h es e t t l e m e n to fd i s p u t e t h e n ，t h e d i f r e r e n c e so fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti nd i f i e r e n tc o l i n t r i e sh a v em a n yc o m p l i c a t e d f a c t o r s t h ef o r m a t i o no ft i l ec u r r e n ts i t u a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti sd u et ot h e f o l l o w i n g f a c t o r s ：1 t h e d i s t i n g u i s h m e n t o f1 a w t r a d i t i o n ；2 t h ep r a c t i c e o f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；3 t h e o r y d e v e l o p m e n t o fa d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t ：4 1 e g i s l a t i o ns y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t f i n a l l y , t h ea l l t h o rs t u d i e ss o m e i s s u e si nt h el e g i s l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ： 1 v a l u eo r i e n t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tl e g i s l a t i o n ；2 1 e g i s l a t i o nm o d eo f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；3 1 e g i i s l a t i o nc o n t e n t so f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ，a d m i n i s t r a t i v es u b j e c t ，l e g i s l a t i o nm o d e 冉i j吾 “我国行政法学经过二十年的迅速发展，得了长足的进步。但我们对传统的 行为模式，即具有强制性的或可诉的行政行为的研究比较重视，而对其他大量的 行使公共职能的行为方式、手段就不够重视，研究也不够”。行政合同是其中的 一个重要问题。对行政合同存在与否这个问题，我国法学界存在两种截然不同的 观点。大部分民商法、经济法学者对行政合同的存在颇有非议。，即使承认其存在， 也认为其范围应很窄。，并且没有充分的特性使它从民事合同中独立出来进行研究 和规范。而多数学者则认为，行政合同在我国的法律实践中己大量而普遍地存在， 并急需法律加以规范。对世界各国行政合同理论与实践问题进行考察可以发现， 行政合同最终得以立法形式被承认曾经历一个历史过程。在早期以行政高权为特 征的行政管理模式中，对行政法领域能否存在合同关系是持根本否定态度的。但 随着福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现和民主趋势的发展，行政作用 不再局限于消极方面，而是向积极给付方面扩展，为了达到上述行政目的，就存 在着使用多种手段的倾向。在这一背景下，行政合同作为反映行政私法化倾向， 应运而生并得到了广泛的应用。由于行政合同包含有民主因素和具有灵活性等特 点，使它在调整国家与公民的关系以及弥补立法不足、替代立法规则等方面都起 了重要作用。同时，正如其他行政行为一样行政合同也需纳入法律调整。 本文不欲对行政合同存在与否进行论证，而是在承认行政合同存在这一前提 下，来探讨普通法系国家政府合同制度与大陆法系国家行政合同制度共有的与民 事合同相区别的特点( 这只是一般行政合同最低限度应遵循的特有规则) ；以及在 中国行政合同制度在法律实践中所涉及到的几个特有问题；并专章探讨行政合同 立法问题，以期为解决实践中存在的问题提供有效途径。 l 、罗豪才：论行政指导序中国政法大学出版杜1 9 9 9 年第1 版第3 页。 2 、余凌云：行政契约论，载于行政法论丛第1 卷，法律出版社，1 9 9 8 年版。 3 、梁萤星中国统一合同法的起草，载于民商法论丛第9 卷，法律出版社，9 8 年版。 4 、从l9 9 9 3 月公布的中华人民共和国统一合同法可以看出，此合同法排除了行政合同。 第一章行政合同特点之比较分析 对行政合同的概念和性质，理论界众说纷纭。按德国联邦行政程序法的规定，行 政合同是指以行政法律关系为客体，设立、变更、消灭行政权利义务的合同。行政合 同可以产生于两个行政主体之间，也可以产生于行政主体和相对人之间。德国行政法 理论通常将前者称为对等合同后者称为主从合同。而最常见的合同为主从合同。在 我国，有学者认为行政合同只能是主从合同，而通说认为行政合同应包括对等合同。 本章从研究的需要考虑，只研究主从行政合同的特点，并以政府采购合同作为研究的 重点。行政合同理论起源于西方国家，因此对国外行政合同特点的把握以及比较分 析就是本章研究的起点。 1 1 国外行政合同特点之比较分析 1 1 1 英美等普通法系国家政府合同制度特点的实证分析 在英美等普通法系国家，行政合同即以普通法为本位的政府合同，无须法律特别 授权，行政机关即可签订，主要用于推行行政政策和执行行政计划。因此，比较典型 的合同也就主要存在于政策性和计划性比较强的资源保护领域和政府订购领域。在英 国，行政机关行使彳亍政权力往往不采取单方面的命令方式，而是采取和相对人签订合 同的方式。英国地方当局与其他公共机构的行政台作可以由合同来进行安排，使双方 为对方提供服务。除与王室签订的合同外，这种服务合同都建立在“普通法律”的基 础上。此外，政府部门对某些契约规定标准格式和标准条款，例如，“政府购买商品 合同标准条件”和“政府建筑及土木工程项目合同一般性条款，行政机关订立契约时 必须遵守，以便在征收与公共工程合同中取得高度的一致性。标准条款的目的不样， 有的在于推行某种政策。由于行政机关签订的契约数量多、金额大，利用契约作为推 行政策的手段己为常见的现象。例如，执行工资政策、社会政策、发展计划等。在美 国，正是通过赋予私人企业和大学以专利或许可补助金，作为参与研究的一种激励， 国家卫生局的技术转让计划才得以成功的执行。并且在美国为保护特定用途的土地， 使其免于商业开发而设立了保护地役权。私人土地主( 让渡者) 可通过与有资格的土 地信托机构( 受让者) 签订合同让渡他们的保护地役权，让渡者可得到联邦的税收优 惠，受让者可以管理和行使保护地役权。州和地方政府也通过保护地役权来保护 1 、罗豪才主编：行政法学，中国政法大学出版社1 9 9 6 年1 0 月第1 版，第2 6 8 页。罗豪才主 编行政法论丛法律出版社1 9 9 8 年1 月第1 版，第3 0 1 页。 2 、关于政府采购台同的性质，本文赞同定位为行政台同，参见余凌云著：行政契约论，中国人 民大学出版社2 0 0 0 年9 月第1 版，1 8 6 1 8 7 页。 3 、威廉韦德著：行政法中国人百科全书出版社1 9 9 7 年1 月第1 版，第4 9 0 页。 2 农地、湿地、野生动物等自然资源。在政府合同中，行政机关往往单方面承担对方所 不承担的程序义务。例如：1 9 9 4 年美国国会通过的联邦采购效率化法( f a s a ) 规定， 行政机构在确定是否与竞争者中的任何一人签订合同前，应对所有竞争者的过去履约 情况进行评价，以增加采购标的价值，避免损害竞争者的利益。为确保公正，行政机 构应允许供应商提交有关其未曾实际陈述的与过去履约情况不同的信息，行政机构在 将他们排除竞争领域外之前，必须为其提供修正其方案的机会。在联邦采购合同签 订前，签约官必须就可能的签约人的履行能力做出裁决，如果可能的签约人被认为不 具有履约能力，签约官就必须在不具履约能力的裁决上签字，说明裁决的根据， 并保存合同文件之中。签约官还必须履行联邦采购法第四条第二款规定的保密义务， 不得向外界披露政府签约前的调查报告，包括为确定可能签约人履约能力之目的而搜 集到的信息。匹配合同必须由本机关内部监督匹配活动的机关批准，并对国会两院 的政府活动委员会各呈报告一份。在英国，除英王不受限制，其他的法定机构，例 如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约，同时在法规和规章中规定缔 约的手续。例如公开招标，相对人资格的审查，利润率的审查，以供行政机关缔约时 遵循 。 在美国，政府合同双方的关系是平等的行政伙伴关系，这一点，从联邦 采购的变化可以看到现行的采购法律确立了一系列管理政府签约人的特别规定， 供应人必须遵守成百上千的具体规定，这些规定调整的是有关以下几方面的行为： 花费与价格选择；雇佣决定；对涉外机构的支付；制造时对国外材料的使用；向 特殊的社会组织拥有的公司分配附属合同；以及控制药物滥用的计划。自1 9 8 0 年以来，国会在制裁违法行为方面明显增加了民事制裁及追缴犯罪的方式，结果 不仅增加了管理者的执法成本和作为被管理者的守法成本，而且遵守这些规定的 成本往往使成功的商业公司不愿再与政府机构做生意或者诱导有技能的供应商终 止与政府的合约。在政府合同中，行政机关一般不享有特权，在相对人不履行合 同时，只能按照民事诉讼争议的解决程序申请法院强制执行，但在某些情况下， l 、w n o e lk e y e s ：政府合同西方出版公司1 9 9 0 版，第6 8 页。 2 、见美国联邦采购法第二十四条。 3 、王名扬著：美国行政法，中国法律出版社1 9 9 5 年第1 版，第1 1 0 1 页。 4 、威廉韦德著：行政法中国大百科全书出版社1 9 9 7 年1 月第1 版，第4 8 8 页1 6 、王名扬著 英国行政法中国政法大学出版社1 9 8 7 年3 月第1 版第2 2 4 页2 2 5 页。 5 、千名扬著：英国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 7 年3 月第1 版，第2 2 4 页一第2 2 6 页。 3 例如立法授权时，也可以享有特权。在美国，国家卫生局如果得到立法授权的话， 可以在与学校内研究执照的持有者签订的合同性协议中施加财政上的制裁或者规 定时间限制。这些条款起着合同条款的作用，与行政程序中的决定不同。在英国 1 9 7 5 - - 1 9 7 8 年之问将工资控制条款订进标准合同中，以便不经立法而对工资实行 控制，如果大臣不满意的话，还可以以撤消的权力作为后盾，有人认为这是一种 “新的特权”。在政府合同的效力方面，英国的判例认为，契约不能限制行政机关 自由裁量权的行使；在契约的义务和行政机关的法定权力和义务相抵触时，契约 无效，但违反缔约的程序不一定都使契约无效，其法律效果应根据具体情况确定。 在因政府合同发生纠纷时，相对人有时也可以选择民事合同救济途径以外的 途径。关于一项工程招标的法律规定，行政机关只能和要价最低的人签订合同， 目的在于防止浪费国家财政，没有中标的企业对于行政机关违法的行为，都有申 诉资格，可以请求司法审查。因政府的招标合同发生争议，投票人认为招标不合 法或不公平时，可以向总审计署申诉，而不向法院申诉。行政机关或投标人不服 审计长的决定时，再向法院申诉。美国1 9 7 8 年合同争议法规定行政委员会 有权对不服签约官做出的与合同有关的决定而提起的上诉进行裁决，且在行使这 种权力时，行政委员会有权授予在美国索赔法院主张合同索赔权的当事人可以获 得的任何救济手段。然而合同上诉委员会无权审查就准备投标的费用提起索赔请 求。签约人在不服签约官做出的对其不利的决定时，可以选择上诉途径，即签约 人为解决争议既可以向行政机关的上诉委员会提起上诉，也可以直接向索赔法院 起诉。 综观英、美等普通法系国家的政府合同制度，其政府合同主要存在于政策性 和计划性比较强的领域，合同双方的地位平等，属于广义的行政法调整的范围， 是狭义的行政法与民法的中问地带，比较多的是适用民事合同的规则，但有时也 适用一些特殊规则，尤其在政府合同中，行政机关往往单方面承担对方所不承担 的程序义务，在法律授权的情况下也可享有特权：在因政府合同发生纠纷时，相 对人有时可以选择民事救济以外的救济途径。 1 1 2 法国、德国等大陆法系国家和地区行政合同制度特点的实 证分析 ( 1 ) 法国 法国的行政合同以行政和公共利益为本位，强调行政机关与相对人的不对等 1 、王名扬著：美国行政法中国法制出版社1 9 9 5 年1 月第1 版，第9 4 3 页。 2 、w n o e l k e y e s 著：政府合同，硝方出版公司1 9 9 0 年版，第3 2 8 页一3 2 9 页。 3 、p h i l l pj c 0 0 p e r 著：公法与公共行政，1 9 8 8 年第2 版，第4 页。 4 性，强调行政机关在合同中的命令指挥权，单方变更权，单方面解除权甚至处罚 权和强制执行权等特权，其本质特点是先有行政后才有合同，合同的签订、变更、 履行、解除都以行政为前提，相对人因合同的变更、解除所受损失只能获得补偿。 也正因为其行政合同之公法因素较强，因此，因行政合同行为发生的纠纷常常涉 及公共利益与个人利益的权衡，原则上由行政法院管辖。典型的例子是公共工程 承包合同和公务特许合同，在公共工程承包合同中，行政主体享有对过程实施的 监督指挥权、单方面变更和解除合同权、制裁权。行政机关根据公共利益的必需 要解除合同时，应补偿承包人因此所受到的损失：承包人对执行合同的争议，可 以向代表行政主体签订合同的机关或其他上级机关申诉，也可以直接向行政法院 起诉：部长和公共工程承包人还可把合同争议向友好咨询委员会提出，当事人拒 绝委员会的决定时，可以向行政法院起诉：公共工程承包合同在得到行政机关的 批准后，可以进行仲裁“。在公务特许合同中，过去强调的是合同因素，现在则强 调其中的公务因素，加强政府的权力。公务特许合同是指行政主体和其他法律主 体签订合同，由后者以自己的费用和责任管理某种公务，管理活动的费用和报酬 来自后者的收费，盈亏都由特许人承担。公务特许合同涉及两个文件，其中一个 是关于公务的组织和运用的规则，大部分是转载标准规定中的规则，因此，尽管 其采用合同形式，实质上却都是半合同性质半法规性质的混合行为：关于公务的 组织和运行规则的条款，行政主体根据公共利益的需要可以以单方面变更，行政 主体还可以根据公共利益终止合同，在受特许人不履行义务时，可以采取制裁措 施，强迫其履行合同。尽管特许合同中存在两类不同性质的条款，即协议性条款 和法规性条款，有关履行特许合同的诉讼由行政法院管辖，不要求采取不同的诉 讼形式。不难看出，行政合同中公法因素与私法因素是并存的，行政合同中的公 法因素的多少决定了行政主体享有特权的内容与多少，不仅因具体事务的不同而 不同，而且因各国价值取向的不同而不同。很明显，与英美等国相比，法国在价值 取向上更着重于公共利益的保护，从而倾向于将行政合同视为行政的一种手段或 方向，一种行政行为。事实上，从受特许人角度看，其执行公务特许合同的行为 既是一种公务行为，又是一种营利性的民事行为，两种行为是融合在起，分不 开的：受特许人若不是为了追求经济目的，也不会为实施公务而签订合同，对他 而言，酶者是其第一位的目的，因而同等保护双方的利益也许更利于发挥行政合 同的作用。 1 、见于名扬著：法国行政法中国政法大学出版社1 9 8 8 年第1 版，4 2 1 4 3 7 页，在法国 只有二类行政合同，即公共工程承包合同与供应台同可在有关机关批准后，可进行仲裁。 2 、见千名扬著：法国行政法中国政法大学出版社1 9 8 8 年第1 版，5 1 4 5 2 1 页。 ( 2 ) 德国 德国的行政合同与法国一样，适用范围广泛，也强调合同中的公法因素，因 行政合同引起的行政争议也由行政法院管辖。但德国以合同为本位，在强调双方 地位平等的同时，尤其是强调行政主体要受行政程序的规制，应遵循行政程序法 的规定，其本质特点是先有合同后有行政，是行政机关与相对人基于合意而设立、 变更或消灭行政法律关系。根据1 8 9 7 年联邦德国行政程序法的规定，公法范围的 法律关系可以通过合同设立、变更或撤消，但以法规无相反规定为限。行政机关 尤其可以签订公法合同代替行政行为做出。行政合同可分为对等合同和主从合同。 主从合同又分为和解合同和双务合同，有的主从合同包含做出具体行政行为的义 务，有的则是行政行为替代物，而有的则与行政行为没有任何的联系，除非按照 严格程序约定假执行的情况，行政机关不得采取单方行为，特别是行政行为，以 确认行使或者实现其行政合同权利。行政机关与相对人在行政合同中平等，因行 政合同的解释，履行或者变更发生争议的，要么与相对人协商解决，要么到行政 法院起诉，但因行政机关违反合同所产生的国家赔偿责任属于普通法院管辖。在 当事人双方的权利和义务方面，变更和解除合同被认为是双方的权利，行政机关 既可以基于相对人利益变更、解除合同，也可以基于公共利益变更、解除合同。 对此，联邦德国行政程序法第6 0 条作了规定：“确定合同所依据的关系，如在合 同成立后做出显著变更，以致遵守原合同对当事人一方不合理的，该当事人可要 求将合同内容做出符合变更关系的调整，或不能调整或对合同一方当事人不合理 的，做出解除合同通知。为避免或消除公共福利遭受严重不利，行政机关也可做 出解约通知”。在程序方面，除该法第5 7 条和第5 8 条对签约程序作了规定外，该 法第6 0 条第2 款规定：“解约通知须以书面做出，法规另有规定的，从其规定。 通知内应说明理由”。同时，根据该法第6 1 条规定，合同双方约定执行的，只为 保护相对人的利益，已明显有意让行政机关承担一些单方面的程序义务。在德国， 不仅区分公法合同与私法合同极其困难，而且混合合同即部分公法内容部分私法 内容的合同的存在，使行政合同的适用范围也得到了大幅度扩张，因而一个合同 经常要适用两种合同规则。在行政合同违法的法律后果方面，目前仍是最有争议 的问题，通说认为，行政合同违反法定的程序和方式的，并非一概无效。s c h l e s w i g 1 、h a r m u t m a u r e r 著：德国一般行政法高家伟译注，第1 5 5 页。 2 、应松年主编：行政程序法。中国法制出版社1 9 9 9 年1 月第1 版，第2 5 2 页。 3 、h a r m u t m a u r e r 著：德国一般行政法高家伟译注，第1 6 9 页。 4 、县和公民签订的不动产买卖或者交换台同，包含有建设计划的内容，联邦行政法院认为是 公法合同，p e p p ie r 则认为是私法合同。 6 - - h o l s t e i n 州行政程序法规定了一个特别规则，行政合同违反形式规定的，在一个 月内可以主张合同无效。 ( 3 ) 日本 日本的行政合同是作为合同，还是作为行政行为大多数情况下并不明确。从 总体上看，日本较多地仿效了德国的作法，但更强调行政主体在行政合同中应服 从行政所具有的各项特有原则，尤其要服从法令规定的特别程序的规则。目前的 趋势是承认行政合同的解除权，但不能原封不动的适用有关合同解除的私法规定， 而必须受限制( 但限制的是相对人的解除权还是行政厅的解除权并不明确) ；在不 存在法律依据的情况下，行政厅不得强制相对人履行合同。有学者认为，鉴于行 政契约所具有的公共利益性，应明确将行政契约置于公法性规范之下，若从私法 的角度构筑行政契约理论，反而具有在契约自由的名义下强调契约的单方性的危 险。在日本，行政契约的特点一直是最有争议的问题之一，通说认为，行政契约 具有三个特征，即：以公法上效果的发生为目的；因对等当事人的意思一致而成 立；因相反方向的意思一致而成立。其中，公法契约与私法契约的区别只能求证 于第一个特征，但有学者认为，契约是公法和私法普遍适用的法的一般形式，仅 以契约目的的不同加以区别，被认为缺乏构成行政契约独立概念的意义和实际价 值。最近，多数学者主张撇开公私法划分的理论，将作为实现行政目的的手段而 缔结的契约都称为行政契约，并考察其共同的特征。从行政的公正以及公款、公 有财产的合法管理角度看，关于行政契约的签订，多数场合应由法令规定特别程 序。典型的例子是有关补助支付程序、公务员任用程序以及有关利用公共设施、 公有企业的法令上的规定。在行政契约的效力及救济方面，行政契约违反一般竞 争契约原则的场合，法院判决不认为它在私法上当然无效，契约书制作也不必要 具备绝对的要件；在契约中的根本性条款属于公法性质时，有关行政契约的争讼 适用行政事件诉讼法，在本质上属于私法契约的行政契约也可成为居民监查请求 及居民诉讼对象。日本对给付行政契约特征较深刻的研究，值得我国借鉴。日本 近来还出现了将契约理论导入行政行为论，以限制行政厅单方性撤回权的倾向， 这是因为契约的存续力大于行政行为的缘故。 1 、h a r m u t m a u r e r 著：德国一般行政法高家伟译注。第1 6 5 页 2 、杨建顺著：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年1 1 ， 第1 版，第5 1 8 页。 3 、杨建顺著：日本行政法通沦，中国法制出版社1 9 9 8 年1 1 月第1 版第5 1 0 页 4 、室井力：日本现行行政法，吴微译，中国政法人学出版社1 9 9 5 。1 第1 版，第1 4 8 页。 5 、室井力：日本现行行政法，吴微译，中国政法大学出版社，1 9 9 5 。l 第1 版，第1 4 9 页。 6 、南博方著：日本现代行政法，中国人民大学出版社1 9 8 8 年 1 月，第1 版，第6 6 页。 笔者认为，英美法系国家的政府合同制度与大陆法系国家的行政合同制度存 在上述区别的根本原因，是大陆法系国家存在善明确的公私法划分的观念，在建 构行政合同制度时总是以公共利益的优先考虑作为出发点；而英美国家由于受戴 雪法治观念的影响，不区分公法、私法和管辖途径，在建构政府合同制度时常将 公共利益置于与个人利益相同的地位，而不咀公共利益的优先考虑作为出发点。 因此，从理论上讲，中国的行政合同应具有怎样的特点在很大程度上取决于我们 以什么作为构建行政合同制度的出发点。 1 2 我国行政合同特点的理论探讨 要研究我国行政合同的特点，笔者认为，除借鉴井国行政合同翩度，还必须 将其与单方具体行政行为，与私法合同进行比较后，才能得出结论。 行政合同与单方具体彳亍政行为相比，行政机关行使权力都是出于公共利益目 的，都要遵守法定的程序，且程序都出行政枧关启动。但一般说来，在行政合周 中，行政机关与相对人是合作关系，双方的权利和义务只能由双方依法协商确定； 而在单方具体行政行为中，行政机关与相对人是管理与被管理的关系，相对人的 权利和义务由行政机关单方确定。两者的区分是相对的，在某些情况下，两者的 区分将变得极其困难。 行政合同与私法契约相比，在日本，两者的区别标准并不明确。被看成公法 契约也极少。此外，与私法原理不同的公法契约有其固有法理，但因其内容不甚 明确，晟终也来形成确立的法理。法国行政判例认为行政合同具有区别于民事合 同的以下三个特点：1 、合同当事人中须有一方是行政主体；2 、