（民商法学专业论文）我国公司董事会权力运作法律问题研究.pdf

学位论文数据集 中图分类号 d 9 1 3 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 2 1 3 6 8 密级无 学位授予单位代码 1 0 0 1 0 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名张俊雅学号 2 0 0 9 0 0 13 6 8 获学位专业名称民商法学获学位专业代码 0 3 0 10 5 课题来源自选研究方向民商法 论文题目我国公司董事会权力运作法律问题研究 关键词 董事会，权力运作，权力配置，权力行使 论文答辩日期2 0 1 2 年5 月2 8 日+ 论文类型基础研究 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名职称 工作单位学科专长 指导教师何国华副教授 北京化工大学文法学院民商法、经济法 评阅人1刘丹 副教授中国政法大学法学院 公司法 评阅人2周昀 副教授中国政法大学法学院民商法、经济法 评阅人3 评阅人4 评阅人5 答辩委员会主席 范晓波 副教授北京化工大学文法学院知识产权法 答辩委员1 甫玉龙 教授北京化工大学文法学院民商法 答辩委员2 王鹏 讲师北京化工大学文法学院民商法、经济法 答辩委员3 和育东 副教授北京化工大学文法学院知识产权法 答辩委员4范晓波副教授北京化工大学文法学院知识产权法 答辩委员5李素诊副教授北京化工大学文法学院经济法 江：一 四 论文类型：1 基础研究 2 应用研究3 开发研究4 其它 中图分类号在中国图书资料分类法查询。 学科分类号在中华人民共和国国家标准( g b t13 7 4 5 9 ) 学科分类与代码中 查询。 论文编号由单位代码和年份及学号的后四位组成。 摘要 我国公司董事会权力运作法律问题研究 摘要 现代公司之所以能在众多的商业组织中脱颖而出并获得极大的 发展，与其独特的公司治理结构不可分离，公司治理结构是每个公司 开展商业活动的基础。一直以来，公司治理问题被认为是公司法领域 一个世界性的课题，公司治理制度安排得是否合理直接影响着公司的 生存和发展。公司治理经历了从“股东至上”主义逐步走向共同治理， 董事会在公司中也发挥越来越大的作用，世界各国公司法都开始赋予 董事会极为广泛的权力。因为诸多原因，我国在赋予董事会权力的问 题上显得过于保守，并认为目前董事会所拥有的权力已经足够，因为 人们认为在不赋予董事会一定权力的情形下，都有越来越多的董事会 滥权行为，不敢想象享有更大权力的董事会会做出怎样的行为，因此 董事会不需要也不应该被赋予更大的权力，掌握更大的权力只会“毁 了”公司，当务之急更应该是如何制约董事会权力。这种想法没有从 体系化的角度看待董事会权力，只是一种“头痛医头脚痛医脚”的解 决办法。之所以会出现这样的想法，是因为不能对董事会权力有正确 的定位，而实践中董事会却掌握着公司大权。权力法律上的缺失和实 践中的滥用，将不利于权力的行使，不利于公司的发展。现代公司要 发展，继续坚持股东会中心主义不利于公司的发展，必须放权于董事 会，如此才能保证公司运作的效率。而对于出现的越来越多董事会权 北京化工大学硕士学位论文 力滥用现象，则应该通过完善董事会权力的制约机制来规制，而不应 把责任归为董事会权力本身。 按照上述对公司董事会权力的思考思路，本文拟定题为公司董事 会权力运作法律问题研究，对涉及董事会权力的相关问题作了全面的 梳理，并按照董事会权力配置、权力行使和董事会内部制度三个部分 展开论述。在此基础上，笔者借鉴了国外在董事会权力运作法律问题 上的相关先进制度，提出了从上述三个方面完善董事会权力运作的相 关法律建议和对策。 关键字：董事会，权力运作，权力配置，权力行使 a b s t r a c t t h el e g a lp r o b l e m sr e s e a r c ho fp o 、e r o p e r a t i o no ft h eb o a r do fd i r e c t o r s o ft h ec o m 刚y a b s t r a c t a l la l o n g ，c o r p o r a t e g o v e r n a n c ep r o b l e m s i sc o n s i d e r e dt ob ea w o r l d w i d eq u e s t i o ni nc o m p a n yl a wf i e l d ，h o wt oa r r a n g e dt h ec o r p o r a t e g o v e r n a n c es y s t e md i r e c t l y a f f e c tt h e c o m p a n y s s u r v i v a la n d d e v e l o p m e n t t h ec o m p a n yh a se x p e r i e n c e df r o ms h a r e h o l d e r s c e n t e r s o c i a l i s tg r a d u a l l ym o v i n gt o w a r d st h ec o m m o nm a n a g e m e n t ，t h eb o a r d o fd i r e c t o r si nt h ec o m p a n yi sp l a y i n gag r e a t e rr o l e t h ec o u n t r i e sa l l o v e rt h ew o r l da r eb e g i n n i n gt og i v et h eb o a r do fd i r e c t o r sv e r ye x t e n s i v e p o w e r b e c a u s eo fm a n yr e a s o n s ，t h ep o w e ro ft h eb o a r do fd i r e c t o r s a p p e a rt o oc o n s e r v a t i v ei no u rc o u n t r y , a n dt h i n kt h eb o a r do fd i r e c t o r s h a sm o r ep o w e rw i l lo n l y m i n e d ”c o m p a n y b u tt h em o d e r nc o m p a n y n e e dt o d e v e l o p m e n t ，c o n t i n u e t oa d h e r et ot h es h a r e h o l d e r s c e n t e r a g a i n s tt h ed e v e l o p m e n to ft h ec o m p a n y ，m u s td e c e n t r a l i z a t i o nt ot h e b o a r do fd i r e c t o r s ，s oc a ne n s u r et h a tt h eo p e r a i o no ft h ec o m p a n y i i i 北京化工大学硕士学位论文 e f f i c i e n c y a n dt om o r ea n dm o r ep o w e ra b u s ep h e n o m e n o no ft h eb o a r d o fd i r e c t o r s ，s h o u l d t h r o u g hp e r f e c tt h er e s t r i c t i o nm e c h a n i s m ，n o tt o t h i n ki t st h er e s p o n s i b i l i t yo ft h es i z eo ft h ep o w e ro ft h eb o a r do f d i r e c t o r s a c c o r d i n gt ot h ea b o v et h i n k i n gl i n e ，t h i sp a p e rt o p i cf o rt h el e g a l p r o b l e m sr e s e a r c ho fp o w e ro p e r a t i o no ft h eb o a r do fd i r e c t o r so ft h e c o m p a n y , a n dm a d ec e r t a i nc o m bo ft h ep r o b l e m si nt h eb o a r do fd i r e c t o r s p o w e r , a n dt h e n c l a s s i f i e da st h r e e p r o b l e m s ：p o w e ra l l o c a t i o n ，p o w e r e x e r c i s ea n dt h eb o a r di t s e l o nt h i sb a s i s ，r e f e r e n c er e l a t e ds y s t e mo ft h e f o r e i g nc o u n t r y p u t f o r w a r dr e l a t e d l e g a ls u g g e s t i o n s a n d c o u n t e r m e a s u r e sa b o u tp o w e r o p e r a t i o no f t h eb o a r do fd i r e c t o r sf r o mt h e a b o v et h r e ea s p e c t s k e yw o r d s ：t h eb o a r do f d i r e c t o r s ，p o w e ro p e r a t i o n ，p o w e r a l l o c a t i o n ，b o w e re x e r c i s e 目录 目录 前言1网昌1 第一章公司董事会权力运作的概述3 1 1 董事会权力的涵义3 1 2 董事会权力的法律渊源4 1 3 董事会权力运作的内涵5 1 3 1 权力运作的概念5 1 3 2 董事会权力运作中涉及的法律问题6 第二章我国公司董事会权力运作中存在的问题7 2 1 董事会权力配置中的问题7 2 1 1 法定权利配置不当7 2 1 2 权力义务规范失衡9 2 2 董事会权力行使失当1 1 2 2 1 怠于行使权力1 2 2 2 2 权力滥用行为1 2 2 3 董事会内部制度的缺陷1 4 2 3 1 成员选任制度的缺陷1 4 2 3 2 内部议事规则的缺陷1 5 2 3 3 独立董事独立性的缺乏1 5 2 3 4 信息获取制度的缺失1 6 第三章我国公司董事会权力运作法律制度构建1 7 3 1 董事会权力的合理配置1 7 3 1 1 明确董事会权力类型1 7 3 1 2 明确划分董事会权力与公司其他机构权力1 8 3 1 3 董事会权力配置的立法建议2 0 v 北京化工大学硕士学位论文 3 2 董事会权力行使的规范化2 1 3 2 1 确立积极机制引导积极行权2 1 3 2 2 明确董事会义务以遏制权力滥用2 2 3 2 3 引入权力行使规范化的判断标准2 5 3 2 4 引入董事会权力行使的评价体系2 6 3 3 建全董事会内部保障制度2 8 3 3 1 确立选任董事会成员的积极资格2 8 3 3 2 提高董事会决议水平2 9 3 3 3 建立董事会执业规则3 0 3 3 4 健全信息传导制度3 1 3 3 5 建立董事责任保险制度3 1 结论3 4 参考文献3 5 致谢3 7 作者及导师介绍3 8 v i c o n t e n t s co n t e n t s i n t r o d u c t i o n - - 1 c h a p t e r1t h eo v e r v i e wo ft h ep o w e ro p e r a t i o na b o u tt h eb o a r do f d i r e c t o r so ft h ec o m p a n y 。3 1 1t h em e a n i n go ft h ep o w e ro fb o a r do fd i r e c t o r s 。3 1 2t h eo r i g i no ft h ep o w e ro fb o a r do fd i r e c t o r s 4 1 3t h ec o n n o t a t i o no ft h ep o w e ro ft h eb o a r d 。5 1 3 1 c o n c e p to fp o w e ro p e r a t i o n 5 1 3 2t h el e g a li s s u e si n v o l v e di nt h et h ep o w e ro ft h eb o a r d 6 c h a p t e r2t h ep r o b l e mo fp o w e ro p e r a t i o ni nb o a r do fd i r e c t o r si n o u rc o u n t r y 7 2 ip r o b l e mi nc o n f i g u r a t i o ni np o w e r so ft h eb o a r d 7 2 1 1 i m p r o p e rc o n f i g u r a t i o no fs t a t u t o r ya u t h o r i t y 7 2 1 2i m b a l a n c eb e t w e e np o w e ra n dc o m p u l s o r yn o r m 9 2 2i m p r o p e ri np o w e ro f b o a r do fd i r e c t o r s 1 1 2 2 1r e m i s si n e x e r c i s i n gt h ep o w e r 1 2 2 2 2a b u s ea c to ft h ep o w e r 1 2 2 3d e f e c t si nt h ei n t e m a ls y s t e mo fb o a r do fd i r e c t o r s 1 4 2 3 1d e f e c t so fi nt h ee l e c t i v es y s t e m 1 4 2 3 2d e f e c t si ni n t e r n a lr u l e s 1 5 2 3 3l a c k i n go ft h ei n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s 1 5 2 3 4m i s s i n go ft h ei n f o r m a t i o na c q u i s i t i o ns y s t e m 16 c h a p t e r3t h el e g a ls y s t e ma b o u tp o w e ro p e r a t i o ni nb o a r do f d i r e c t o r si no u rc o u n t r y 1 7 3 1t h er a t i o n a la l l o c a t i o no ft h ep o w e ro ft h eb o a r do fd i r e c t o r s 1 7 3 1 1 c l e a r l yt h et y p eo ft h ep o w e ro fb o a r do fd i r e c t o r s 1 7 3 1 2c l e a rd i v i s i o no fp o w e r so ft h eb o a r da n do t h e ri n s t i t u t i o n a l 18 3 1 3c o n f i g u r a t i o ns u g g e s t i o n so ft h eb o a r do fd i r e c t o r so fp o w e r 2 0 v i i 北京化工大学硕士学位论文 3 2s y s t e mo f t h ep o w e ro f b o a r do f d i r e c t o r s 2 1 3 2 1e s t a b l i s hi n c e n t i v em e c h a n i s mt og u i d ea c t i v e l ye x e r c i s e 2 1 3 2 2c l e a ro b l i g a t i o nt oc u r bt h ea b u s eo fp o w e r 。2 2 3 2 3i n t r o d u c t i o no fs t a n d a r d i z a t i o nj u d g m e n ts t a n d a r da b o u tp o w e r 2 5 3 2 4i n t r o d u c t i o nt h ee v a l u a t i o ns y s t e m 2 6 3 3e s t a b l i s hai n t e r n a ls e c u r f f ys y s t e mo fb o a r do fd i r e c t o r s 2 8 3 3 1e s t a b l i s ha c t i v e l yq u a l i f i c a t i o nt oe l e c t i v eb o a r dm e m b e r s 2 8 3 3 2t oi m p r o v et h el e v e lo fr e s o l u t i o no ft h eb o a r do f d i r e c t o r s 2 9 3 3 3e s t a b l i s h m e n tt h ep r a c t i c er u l e s o fi n d e p e n d e n td i r e c t o r 3 0 3 3 4e s t a b l i s h m e n tt h ei n f o r m a t i o nt r a n s m i s s i o ns y s t e m 31 3 3 5e s t a b l i s ht h e1 i a b i l i t yi n s u r a n c es y s t e r nb o a r do fd i r e c t o r s 31 c o n c l u s i o n 3 4 r e f e r e n c e 3 5 t h a n k s 3 7 b r i e fi n t r o d u c t i o no ft u t o ra n da u t h o r 3 8 v i i i 日u 舂 - i - - - - i _ - 刖吾 公司的出现，极大的改变了我们的生活，可以说现如今我们生活的这个世界，发 生的种种变化、事件，均少不了公司的参与。现代公司作为一种组织、一种制度引领 着社会发展的道路。离开了公司，我们无法进行有组织的商业活动，无法获取大多数 的商品和服务，也就不会有商业社会的出现。 现代公司之所以能在众多的商业组织中脱颖而出并获得极大的发展，与其不同于 其他商业组织的独特的公司治理结构不可分离，公司治理结构是每个公司开展商业活 动的基础。而公司中的权力关系，是公司从事经营活动的依据，作为公司执行机构的 董事会，是该权力的拥有者与行使者之一，那么应该怎么分配董事会与公司其他机构 之间的权力? 如何保障董事会独立行使权力? 以及如何矫正董事会滥用权力的行为 呢? 我们知道正是因为董事会专业化集中管理的出现，使得公司不再局限于企业家的 控制范围内，使得公司获得了长足的发展。董事会享有权力将有利于公司董事会参与 公司决策、管理公司事务。拥有权力的董事会能最及时的根据市场反应作出决策，保 证决策的及时性，把握商业机会，维护公司利益。因此，授予董事会权力不仅是公司 自身发展的需要，也是现代公司的发展趋势。从公司发展的历程我们可以看到公司治 理从“股东至上 主义逐步走向了共同治理，董事会在公司发挥的作用也越来越大， 世界各国公司法都开始逐步赋予董事会越来越广泛的权力。 目前，因为诸多原因，我国公司法显得有些保守，并没有赋予董事会过大的权力， 并认为目前董事会所拥有的权力已经足够，因为人们认为在不赋予董事会一定权力的 情形下，都有越来越多的董事会滥权行为，不敢想象享有更大权力的董事会会做出怎 样的行为，因此董事会不需要也不应该被赋予更大的权力，掌握更大的权力只会“毁 了”公司，当务之急更应该是如何制约董事会权力。这种想法没有从体系化的角度看 待董事会权力，只是一种“头痛医头脚痛医脚”的解决办法。之所以会出现这样的想 法，是因为不能对董事会权力有正确的定位，而实践中董事会却掌握着公司大权。权 力法律上的缺失和实践中的滥用，将不利于权力的行使，不利于公司的发展。 因此，只有摒弃了这样一种错误思想，才能保证公司的运作效率，而首先要做的 便是放权于公司董事会，赋予董事会更大的经营决策权与监督权。2 0 0 5 年中华人民 共和国公司法开始赋予董事会一定的权力，这充分说明立法者已经逐步认识到董事 会在公司中的重要作用，但在由于受到诸多因素的影响，公司法立法还显得颇为 保守，其本质上仍严格受制于公司股东会。因此，笔者认为，在目前的公司发展趋势 下，有必要对公司权力作进一步分配并扩大董事会的权力，让董事会在公司的经营决 策中拥有更大的自由，这样才能解决公司治理中出现的诸多问题，达到公司良好的运 北京化工大学硕士学位论文 作状态。同时对董事会出现的权力行使失当行为，通过完善董事会权力约束机制来加 以规制，以保障董事会权力的正常运作，并对公司治理法律制度有所裨益。 第一章公司董事会权力运作的概述 第一章公司董事会权力运作的概述 董事会权力是董事会参与公司决策、管理公司事务的直接依据。拥有权力的 董事会能最及时的根据市场反应作出决策，保证决策的及时性和有效性，把握商 业机会，最大限度的维护公司利益。世界大多数国家都赋予董事会较大的公司决 策权多是出于此原因。但同时，权力也是一把双刃剑，越大的董事会权力可能会 导致越严重的权力滥用现象。因此，公司要想实现更好的发展，必须首先解决赋 予董事会多大的权力和如何实现董事会权力规范化行使的问题，这是本文重点讨 论的问题，也是目前亟待解决的关于董事会权力运作的主要法律问题。首先本章 需要对董事会权力以及权力运作作简要的介绍。 1 1 董事会权力的涵义 董事会权力源于对公司权力的引申，自从承认在社会生活领域也存在类似政 治领域的权力以来，公司作为社会生活中最重要的组织体之一，自然成为权力研 究的主要载体，而董事会作为公司的重要组成部分，必然成为了研究重点。认识 董事会权力的关键在于区分董事会权利，职权与董事会权力。 首先是董事会权力和董事会权利。区分董事会权力与董事会权利，便回到了 法学最基本的两个概念权力与权利的问题上。 两者都是法学领域的重要概念，因此也成为了法学家们讨论的焦点，并形成 了诸多学说。权力一词看似简单，但在不同的语境下，往往存在不同的解释，因 此，要给权力一个精确完美的定义几乎是不可能的。学者们纷纷从不同的角度来 定义权力，如德国著名学者马克斯韦伯认为权力是“一个人或一些人在某一社 会行动中甚至不顾其他参与这种行动的人的情况下实现自己意志的可能性。” 1 1 4 我们称其为“意志说”。第二种学说是“能力说”，也是西方最通行的权力定义。 美国彼德布劳认为“权力是个人或群体将其意志强加于其他人的能力，尽管有 反抗，这些个人或群体也可以通过威慑这样做。”圆霍布斯将权力定义为因果关系， 认为权力是主动出击的“行动者”与被动的“承受对象”之间的关系。r ，该学说， 权力成为了行动者行动的原因。而关于权利的学说主要有自由说、利益说、选择 说、主张说、资格说和法力说等。c 。，各学说对权利的认识正确的揭示了权利的某 方面特征。第一，权利是主体有资格从事一定活动的自由，此乃“资格说”与“自 由说”的主张。第二，享有权利的主体能够从中获得一定的利益。权利包含了利 益，否则，主体没有行使权利的动力。此乃“利益说”。虽然上面各学说对权力 北京化工大学硕士学位论文 与权利的认识不尽相同，但是不管是何种学说，共通之处在于都承认权力两方主 体之间的不平等关系，这也正是权力区别于权利的本质所在。 在我国，权力和权利的使用受到一定的限制，尤其是对权力的使用较英美法 系更为狭义，它是一个公法概念，只存在于公法领域，代表一种命令和服从的关 系，具有公益性，因此在调整平等主体人身关系和财产关系的民商法领域就不存 在权力。但是英美法系在私法领域对权力的使用值得我们思考，我们会发现私法 领域确实存在着不同于权利的“权力”。关注公司的产生和发展，会发现公司内 部存在着权力关系，它代替市场价格机制，能有效的节约市场交易成本。作为公 司内部组织机构之一的董事会，必须通过掌握一部分公司权力，决策公司的战略 发展。因此，本文在谈到董事会权力时，是指董事会享有的将其意志强加于公司 其他主体的一种能力，它赋予董事会一种总体上的权限。而董事会权利关注的则 是董事会具体享有的利益，它具有利己性，一般是指某种人身或是财产权利。 其次是董事会权力和董事会职权。在法学领域，职权，通常指国家机关及其 工作人员为完成其承担的工作任务而依法拥有的权力，它表示能够做什么的法律 授权。唧生公司法领域，董事会职权是一种占据董事职位、享有董事权力并承担 相应责任的三位一体的权力。【6 】从对董事会职权的描述中可以看出，董事会权力 和董事会职权是具有重叠性的两个概念，董事会职权较董事会权力多一份义务和 责任在其中。简言之，董事会职权规定董事会有权为之，而且是必须为之。董事 会不得将对其职权转让给公司其他机关，也不得放弃行使权力。考查公法领域存 在的诸多权力，会发现在董事会权力的背后一般都包含着一种义务或是责任。因 此对权力和职权的使用往往并没有严格区分。国内学者在论述公司董事会权力 时，往往直接参照了公司法第4 7 条对董事会职权的规定。这样的使用是可 行的，而并非对董事会权力和职权的混淆。 1 2 董事会权力的法律渊源 关于董事会权力法律渊源，大多数学者指出董事会权力最直接的来源是法律 和公司章程。笔者认为，这只是解决了董事会权力的表现形式问题，而并没有解 决为什么法律和公司章程要赋予董事会权力的问题。要真正认识董事会权力的渊 源，必须认识到董事会和公司的关系。 公司作为一个法律上拟制的人，并不能通过自己的行为来行使权力和履行义 务，因此就产生了公司中各机构分担公司权力的情形。这些机构分担了公司内部 不同的权力，形成了一个相互制约、相互协调的统一整体。【1 】1 8 t 在我国，公司机 构主要包括公司股东会、董事会和监事会。由此产生了董事会权力、股东会权力 4 第一章公司董事会权力运作的概述 等。 在谈到董事会权力源自于公司时，一定有人提出这样的疑问，公司作为私法 主体，为什么会存在权力关系呢? 可以肯定的是，公司内部确实存在着不同于权 利关系的权力关系，这就要从公司的起源说起了。当市场在调节供给需求平衡过 程中不能达到最大效率时，公司便出现了，它在某种程度上替代了原有的市场机 制，而能够更好的在市场中发挥作用。按照科斯的理论，公司不同于市场之处在 于它是通过权力指导来进行资源配置，权力的产生在于节约市场交易成本。在形 成公司之后，公司内部各主体便不再单纯由市场来调节，而是产生了权力关系， 因为权力关系更能发挥公司的积极作用，避免市场的某些缺陷。 进一步分析，为什么随着公司的发展，各国都在立法中把越来越多的公司内 部权力分配给公司董事会呢? 一般来说，按照经济学理论的分析，公司内部权力 如何分配取决于占有资源的重要性和资源的稀缺性。早期公司中，所有者和经营 者一致的前提下，股东投入公司的资本是一种最为重要的资源，也是一种稀缺的 资源，因此此时股东拥有公司的绝对权力也就理所当然。也就产生了早期普遍存 在的董事会权力源于股东会授权的说法。该说认为股东是公司的所有者，投入资 本建立公司，股东会作为公司的权力机构，当然享有公司的一切权力。董事会成 员是由股东会选举产生的，所以董事会理所当然是股东会的代表，代表股东会行 使相关权力，因此其享有的权力都源自股东会的授权。该说法只看到了股东会拥 有权力的表象，把股东和公司等同起来，认为公司的权力便是股东的权力，具有4 片面性。而且该说法随着社会的进步而渐渐的不能适应公司的壮大发展。因为随 着公司中所有者和经营者的进一步分离，人力资本作为一种资源独立出来，并发 挥越来越大的作用，按照资源重要性和稀缺性决定权力归属的原则，董事作为人 力资本的所有者，理应拥有公司一部分的权力。另一方面，随着越来越多的公司 上市交易，股东的资本投资具有了多样性，这样分散了股东的风险，而董事会成 员的人力资本相对具有更强的专有性，为了防止非专用性资本投资对专业性资本 投资可能出现的“敲竹杠”行为，赋予董事会更大的权力便显得十分必要了。 1 3 董事会权力运作的内涵 1 3 1 权力运作的概念 现代汉语词典将“运作”解释为：组织、机构等进行工作；开展活动。 【7 1 在组织学中，运作通常指运行和操作，指进行中的工作状态。e 8 1 它强调处于某 个系统中的一种动态的活动。运作一词多与组织机构联系在一起，如公司的运作 北京化工大学硕士学位论文 一般指如何处理公司内部各机构的互相关系，完善公司治理结构。其中董事会处 于内部关系的核心地位，公司运作的实质便是保证公司的经营决策与执行和对公 司经营活动的监督与控制。此外，中国大陆企业家创造的“资本运作”一词，是 指利用市场法则，通过资本本身的技巧性运作或资本的科学运动，实现价值增值、 效益增长的一种经营方式。简言之就是利用资本市场，通过买卖企业和资产而赚 钱的经营活动和以小变大、以无生有的诀窍和手段。【9 】这其中，资本是一种客体， 企业家利用客体自身特点来实现价值增值和效益增长的过程便是一种运作方式。 简言之，在本文中权力运作是指在公司中，主体利用权力的属性和特点，进行一 系列决策经营活动，实现公司目标的一种经营方式。 1 3 2 董事会权力运作中涉及的法律问题 董事会权力运作的意义在于保证董事会积极参与公司决策，规范化行使权 力。董事会权力运作中涉及到的主要法律问题有以下三个方面： ( 1 ) 权力配置 权力配置是董事会权力运作的前提。各国公司对董事会权力的规定一般具有 较大的灵活性，往往采取了概括式立法模式。在我国，涉及公司董事会权力的相 关规定主要体现在公司法第4 7 、1 0 9 条中，并授权公司章程进一步作具体规 ；定的权力。此外，2 0 0 6 年3 月中国证监会修订后发布的上市公司章程指引 第1 0 7 条对上市公司中董事会权力作出了规定。公司法明确的董事会权力， 是目前我国公司董事会行使权力的基础。 ( 2 ) 权力行使 权力行使是董事会权力运作的核心内容。大多数情况下，董事会参与公司活 动，管理公司事务都是行使权力的过程；同时，董事会权力行使也是董事会权力 运作中最容易出现问题的环节。从某种程度上来说，权力行使的好与坏直接决定 这公司的生存与发展。为保证权力的规范化行使，一般的做法是为董事会设定义 务、确立激励机制以及权力行使评价制度等。 ( 3 ) 董事会内部制度 董事会内部制度是董事会权力运作的重要保证。董事会内部相关制度的设计 直接影响着董事会权力运作的效率。具体来说，这些制度主要包括：董事会成员 的选任规则、董事会议事规则、独立董事制度、董事会责任及责任保险制度等。 这些制度构成了完整的董事会体系，通过规范和完善上述制度对于保障董事会权 力运作具有重要意义。 6 第二章我国公司董事会权力运作中存在的问题 第二章我国公司董事会权力运作中存在的问题 2 1 董事会权力配置中的问题 权力配置，体现的是对各方利益的分配和制衡，并没有所谓的对与错。它需 要遵循的是符合社会发展带来的经营管理方式上的变革和对科学的经营决策机 制的需求。 权力在公司各机构之间如何分配，是董事会权力运作的前提，我国2 0 0 5 年 公司法对公司权力在股东会、董事会和监事会中的分配进行了一定的调整， 但是在对董事会权力的规定上，仍然显得有些保守，不能很好的适应社会发展对 董事会的要求。 2 1 1 法定权力配置不当 总的来说，我国公司法对董事会权力的规定过于保守，不利于董事会权 力的行使。纵观世界各国公司发展，我们发现由股东会享有公司一切权力的“股 东中心主义”已经逐步被“董事会中心主义”取代。在公司董事会权力的问题上， 各国和各地区的法律规定都更具有包容性。如：1 9 4 8 年的英国公司法规定 有公司法和公司章程未尽之权，由董事会行使的规定，体现了将公司权力抽象化 地赋予董事会的这样一种现代公司立法的趋势。 1 0 3 8 美国示范公司法规定： “所有的公司权力均须由董事会行使或由董事会授权行使。”德国1 9 3 7 年股份 法对股份公司权力配置进行的改革，也削弱了股东会的权力。e 1 1 我国香港公 司条例第1 7 5 条规定，董事代表公司签约的权力不受任何有关董事任命或资格 瑕疵的影响。我国台湾公司法第2 0 2 条规定“公司业务之执行，由董事会决 定之。除本法或章程规定，应由股东会决议事项外，均得由董事会决议之。” | 0 1 3 9 之所以各国都在逐步改革公司法律，削弱股东会权力，赋予董事会更大的权 力。主要是因为现代公司管理的专业性越来越强，而现实中股东往往是一群拥有 资金却无经营管理经验的人，因此一味的要求通过股东会形成决议来管理公司， 将可能造成决策的无效率而且成本巨大。加上股东会的定期会议一般间隔较长， 即使在股东会上能形成有效率的决议，也具有滞后性，同时会增加决策成本，而 召开股东会临时会议的成本也是不可估量的，因此寄希望于股东会管理公司的做 法整体上来说是不可取的，它是一种低效率的管理模式，不能适应现代社会的高 速发展。所以为了保证公司高效的运作下去，理应扩大董事会的权力。 具体来说，公司法的规定还存在以下几个问题： 7 北京化工大学硕士学位论文 第一个问题出在我国公司法第4 7 条、1 0 9 条对公司董事会职权的规定， 董事会主要有如下几种职权：公司经营决策事项的拟定权、部分事项的决定权、 认识选任权以及对外代表权。从本条的规定来看，董事会在公司决策方面享有的 只是执行权，而对其制定的公司基本制度和经营方针等也必须在股东会上通过， 决策权少的可怜。这使得董事会决策常常受制于股东会。例如在规定董事会“决 定公司的经营计划和投资方案”与股东会“决定经营方针和投资计划 的问题上， 尽管我们知道他们之间存在具体和抽象的区别，但在实践中，对公司事务是很难 具体区分哪些属于经营计划和投资方案，哪些属于经营方针和投资计划的。法律 这样的规定，使得股东会有了正当干预董事会行事的理由。 第二个问题出在公司法第4 7 条中规定的董事会职权中执行股东会决议 这一项职权。这样的规定在董事会是否执行股东会明显错误决议的问题上，会使 董事会处于一个尴尬的地位。董事会执行执行了股东会错误决定后，是否应承担 责任，是否违反忠实义务，不执行股东会这样的决议，是否同样需要承担责任? 出现这样的问题，首先是因为我国公司法在撤销股东会决议的问题上， 仅仅赋予股东对股东会决议的撤销权，没有赋予董事会这样的撤销权，导致董事 会面对这样的决议无所适从。其次，只有在董事会决策权缺失的情况下享有的执 行权，才会出现这样的情况。虽然各国法律都规定了董事会必须履行股东大会的 决议。但同时也规定，在公司章程范围内，可以不必听从股东会的指令，进行独 立的经营管理。这就意味着，董事会对股东会决策并不是一味的执行，而必须在 其经营范围内作一定的审查，这也是董事会是否应当承担责任的标准之一。第三 是因为我国公司固守“股东本位”理念所导致的。1 9 世纪末2 0 世纪初，西方国 家在民商立法中，社会本位理念逐步取代个人本位观念，在这推动下，人们认识 到，公司的本质不在于满足股东对利润的追求，而在于实现企业自体利益的效率 最大化，也就是说，各利益相关者的利益最大化才是公司应该追求的目标，因此 在股东会错误决议作出后，董事会需要在权衡公司利益相关者利益的前提下，来 决定执行与否。 第三个问题出在董事长以及经理层的权力上。首先来说董事长，在我国现有 的公司权力配置现状下，虽然董事会的权力受到一定的限制，但是作为董事会领 导者的董事长在实际公司运作中权力广泛。尤其是在公司法第1 2 0 条又规定： “公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部 分职权。”这样实际上使董事长在董事会闭会期间享有董事会的权力，间接强化 了董事长的权力。加上条文没有对董事长在董事会闭会期间可以行使董事会哪些 权力作出明确规定，使得董事长借口权力是由董事会授予的，而以合理的名义滥 用权力。此外，董事长还拥有公司无限的非规范性权力，这是对董事长实质权力 第二章我国公司董事会权力运作中存在的问题 的添设，实质性的弱化或虚置了董事会的作用。【1 2 】这样使得公司的权力重心向董 事长倾斜，导致董事会内部权力的失衡。其次是经理层的问题，我国公司法 中对董事会和经理职权都有规定，董事会主要负责战略决策以及重要人事任免、 考核等职权，经理层则负责执行董事会作出的决议和对企业进行日常。但是，在 实际操作中，哪些业务真正属于日常经营工作往往缺乏明确的界定，加上董事会 和经理层对这些问题的理解又经常会出现一些分歧，从而造成了董事会和经营层 在部分经营活动中出现权力重叠、权力纷争和权力真空的现象。u 3 1 4 4 具体来说， 一方面是出现“多头管理”的现象，双方都认为某些职权是其职能范围内的，比 如说，公司董事会对经理的一些行为的正常监督，经理却认为董事会在干涉经理 层的工作，而另一方面对有些业务则可能出现“无人理睬”的局面，双方都认为 其应该属于对方的职权。出现这样的状况，会影响董事会职权的行使，进而影响 到公司的运作效率。 之所以会造成这样的局面，一方面是我们在研究公司机构权力时，对决策权、 执行权的理解过于狭隘和片面导致的，这样便导致了上文“多头管理”和“无人 理睬”情形的出现。事实上，决策权、执行权两者既不能完全融合也不能完全分 离，必须是保持一个相