电大法学毕业论文

重庆大学本科学生毕业设计（论文） 中国法学教育中的判例教学方法：现状、问题与出路 学 生：赵杰舟 学 号： 20071778 指导教师：苗文龙 专 业： 法 学 重庆大学 法 学院 二 O 一一 年 六 月 Graduation Design(Thesis) of Chongqing University THE CASE METHOD OF INSTRUCTION IN CHINA: STATUS IN QUO, PROBLEMS AND SOLUTIONS Undergraduate: ZHAO JIEZHOU Supervisor: Prof. MIAO WENLONG Major: LAW LAW SCHOOL Chongqing University June 2011 重庆大学本科学生毕业设计 （论文） 中文摘要 I 摘 要 众所周知，在中国的法学教育中，判例教学方法已经被广泛应用于教学活动当中，并且其在法学教育中也起到了举足轻重的作用，这种方法可以很好的使理论与实际、课堂和现实相结合，有利于学生和老师的互动交流 ，也对学生的发散思 维有很大帮助，毕竟法学传统教育的逻辑性是很强但是却少了些对经验事物的关照 ，这和实际中对法律从业人员的要求是不合的，所以判例教学方法是很重要的一种法学教育方法。但是，由于中国的特殊国情以及中国所采用的大陆法系的法学体系，使得判例教学方法在实践当中遇到了很多问题，并且学生的反应和效果也不是很好，可谓收效甚微。 法学是一门应用性很强的综合学科。法学教育的根本目的之一，在于提高学生应用 法律 知识解决实际问题的能力，案例教学法对实现这一目的有不可替代的作用。我国不少专家学者强调在高校法学教学中采用案例教学法，对课堂教学方法 的改革已成为共识， 文章 就对案例教学的有关问题作简要的分析， 并 与 之 交流 。 中国法学教育中的判例教学法的现状如上所述，存在的问题却不只这些，包括判例的释义的不准确性导致在教学实践中所运用的判例并不是真正的案例，用以荒唐的案例，在基于解释 法 律条文，最终导致又一个荒唐的判决结果的产生，而这些问题的根源就在于，中国法学无论是在司法实践还是在教学中，所引用的判例 很多 是编造的， 而编造的判例则 失 去了判例的本来意义。 所以， 文章 旨在通过分析上述问题，找出原因，并根据实际情况和法学理性逻辑，以找到法学教育中，判例教学法的出路 即让判例成为真正的判例，以彰显出判例的本来意义。 关键词： 法学 ， 判例 教学 ， 制度约束 ， 逻辑推理 重庆大学本科学生毕业设计 （论文） ABSTRACT II ABSTRACT As we all know, in Chinese law education, case method has been widely used in law teaching activity, and also played a significant role in law education, this approach can be very good to theory and practice, classroom and realities Combination will help students and teachers interact more conveniently, and improving divergent thinking of students does much help, after all, the logic of traditional law education is very strong but divergent thinking is very weak which promised, what this is and practice of legal practitioners The requirements are incompatible, so the case method is very important to a law education methods. However, due to Chinese specific national conditions and the law system civil law used in China, making the case method in practice, who has many problems encountered, and the students response and effect are not very good, which can be said to have little effect. Law is a high applied integrated subject. One of the fundamental purpose of law education is to improve the students application law knowledge to solve practical problems, case method for achieving this goal have an irreplaceable role. Many experts and scholars of the College of Law emphasize in the use of case method, and the classroom teaching methods must reform which has become a consensus, and this article has a brief analysis and communication of relevant issues on the case method. The status in law education in China of teaching in the case method is mentioned above, but is not only these problems above, which also includes inaccuracies in the interpretation of law case in the teaching practice, which is used in is not really case, and using the case for the absurd, then basing on interpretation of the provisions of the law, which results in an absurd verdict. The root of the emergence of causes for these problems is that the Chinese judicial practice of law either in teaching or in the case cited are fabricated, which has lose the original meaning of the case. Therefore, this article aims at analyzing the problem, which identifies the causes, the actual situation and the legal rational logic to find the solution of the case method in law education that is to make the case become the real precedent case so that to highlighting the case original significance. Key words： law, case methods ,institutional constraints, logical reasoning重庆大学本科学生毕业设计 （论文） 目录 III 目 录 中文摘要 . ABSTRACT . 1 绪论 . 23 2 正文 . 24 2.1 国内 的案例研究 27 2.2 什么是判例 30 2.3 中国判例教学之症结 32 2.4 出路 33 3 结论 . 35 参考文献 . 36 重庆大学本科学生毕业设计 （论文） 1 绪论 - 23 - 1 绪论 判例教学方法是起源于美国法学院的一种教学方法，至今已经在很多国家的法学教育中获得了运用并取得了良好的效果。中国法学教育界自不例外。然而，在中国法学院 进行判例教学时存在一些问题，这与中国法律体系的根本特征具有密切的关联。如何在目前是法律制度下，改进判例教学方法，使其能够更加适应中国的实际，是本课题研究的重要内容。本课题难度适中，有利于训练学生思考问题、查找文献和运用文献等多方面的能力。 美国法学院校主要采取判例教学法，又称哈佛教学法。它是运用具体案件分析基本的法律概念和原则，将法律专业理论与 律师 办案实际相结合的教学方 法。判例教学法的基本方式是问答式或讨论式。教师上课不是采用课堂讲授的方法，一般不讲序言、概论、定义之类抽象的东西。一上课就开门见山地组织、引导学生分析案例，提出问题和学生共同讨论。课堂上不仅教师可以提问这生，也允许学生提问老师，允许学生打断老师讲述，进行争论。这种问答式教学也称为苏格拉底式教学法。其目标就是训练学生的职业技巧和技能，促进学生积极思维、个人钻研、独立思考，发挥学习的积极性，掌握广泛的法律知识和规则。 但是，美国、英国等国家之所以能将判例教学方法应用的好，还是有客观原因的，那就是因为他们所采用的 英美 法系的法律体系，这种法律体系本身就重视案例和判例在司法实践中的作用，所以自然在学生学习过程中也会自然的接受判例的熏陶；可是，中国的情况却不是这样的，要找到一个适合中国国情的判例教学方法，不能照搬西方的一套方法体系，也不能对这种方法弃之不用。 本文就是要针对这一目的，在客观全面分析中国法学教育判例教学方法中存在的问题的基础上，综合国内国外在判例教学方法中的各种研究成果和经验，找出一条中国法学教育判例教学方法的出路。 在本文中，我将首先描述中国的案例教学现状，然后指出英美法系判例教学中公认的判例选取标准以及 英美法系的判例教学原理，对中国的案例教学进行评判，以得出有益的经验，为中国的案例教学法的进一步发展提供一些智识的基础。 重庆大学本科学生毕业设计 （论文） - 24 - 2 正文 “ 判例教学法 ” 是 19 世纪下半叶时时任哈佛法学院院长的兰德尔开创的一种法学专业教学方法，该方法在教学过程中以法院的真实判例为讲授内容，培养学生的自主分析案件的能力。 美国的法学教育教科书被称为 “ 判例汇编 ” ，其内容有各种各样的判例和对判例所做的注释、所提的问题、所附的文章、所列的参考文献等，教学与考试主要是针对判例所进行的讨论、辩论、分析、评价。课程设置和课堂教学 都强烈地表现为通过研究判例来掌握法理与法条，通过研究判例培养学生像法官、检察官、律师那样去思考问题、分析问题、处理问题，其考试的目的、方式、内容也是在判定考生是否分阶段地具备法律职业所必需的学识和综合应用能力。 在中国接受过法学院刑法训练的几乎所有人，大抵都知道这样的一个案例。一个男子对妻子不满，想要杀死妻子，于是他来到了药店，买了砒霜，回家后一时没有找到机会。有一天机会终于来了，他把买来的砒霜下进了妻子的水杯里。但很不巧合的是，他买的砒霜的包装和他家的一包白糖包装是一样的，加之白糖和砒霜在外观上很是相像 他给妻子的水杯倒进去的并非砒霜，而是白糖。因此，结果可想而知，万事大吉，没有任何危害后果。 这就是在法学案例教学中的经典案例 称之为“白糖杀人案” 。 讲解至此，刑法老师会问学生，在这个案例中，这个意图杀死妻子但工具选择错误的男子是否构成犯罪？他的犯罪构成了什么形态？ 另外还有一个著名的案例， 家住成都新都区的李某暗恋邻居刘某。他趁刘某丈夫不在，潜入刘某家院落内，然后爬上一棵树窥探刘某在家的一举一动。李某在树上艰难度过 4 个多小时后，意外遇到闪电雷雨。刘某察觉到李某的行为并报警。近日，新都法院以强奸罪，判处李某有期 徒刑 1 年，并处缓刑 1 年。 这就是在法学界被称之为的 “成都上树强奸案”。同样的，刑法老师会分析这个事件的犯罪构成，并询问学生，这个事件的犯罪主体、客体、主观方面和客观方面分别是什么？它的犯罪形态是什么？ 但是最重要的一个问题，刑法老师会问，该男子在这件案件中的行为是否构成强奸罪？ 在这里，我并不想追问刑法理论中如何界定犯罪，如何界定犯罪未遂，如何界定工具错误。我想问的是，这样的例子是真实的司法判例还是虚构的案例？如果是真实的司法判例，它是如何成为一个司法判例的，也即是说，它是如何走进司法程序并被司法机关当作司 法案例来处理的。 司法程序， 一般意义上的 程序 ，重庆大学本科学生毕业设计 （论文） - 25 - 泛指人们从事一定活动所经过的方式、方法、顺序、步骤等的总称。程序有法律程序与非法律程序之分，前者又根据适用的范围、对象不同，有选举程序、立法程序、司法程序与行政程序等之分，分别适用于选举活动、立法活动、司法活动以及行政活动。司法程序，又称诉讼程序，是指司法权行使时所必须遵循的法定的方式、方法、顺序及步骤等的总称，包括起诉程序、审判程序 等不同的内容。司法程序是司法权的构成要素之一 。 司法权得之于天赋人权，以宪法为根本的基础来源，这是为了保证每一个公民所应享有的司法公正， 司法公正包括两个方面的内容，一个是实体公正，一个是程序公正。司法公正不仅要求实体公正，而且要求司法程序公正，即严格遵照正当法律程序进行诉讼，尊重和保障当事人和其他诉讼参与人的合法权益。但长期以来重实体轻程序的观念使我们常常忽视程序公正的问题，特别是在民事诉讼和刑事诉讼中，长期以来一直存在着重实体轻程序的现象，片面认为只要实体处理正确，程序上有点问题无所谓，常常出现侵犯当事人诉讼权利的事情，不按法定程序办案，损害当事人合法权益，有些程序问题甚至严重影响了当事人实体权利的实现。这要求我们必须重视司法程序问题。“ 公正 ” ，即公正、 正义 ，正当、公平等意思。汉语大词典中，公正有不偏不倚，合理之意，对一切有关的人公正、平等的对待；正义有正当的道理，公道的、有利于人民的之意；正直有公正刚直之意。对公正的理解，角度不同，则效果不同。从法学的角度看，公正分为程序公正与 实体公正。从价值论的角度看，程序公正主要是指司法程序运作过程中所要遵循的价值标准；实体公正主要是指立法在确立人们的权利和义务时所要遵循的价值标准。如果进一步从司法实践的角度来看，程序公正是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标，实体公正是指诉讼的结果在正确的事实认定基础上产生并且符合实体法的要求。总之，可以这样认识程序公正；相对于法律规范中体现的 “ 实体公正 ” ，它强调的是法律适用中的操作规程的公平；相对于审判所达到的 “ 结果的公正 ” ，它强调的是审判过程的严格和平等；相对于纠纷解决中情理与规则的综合平衡所追 求的 “ 实质公正 ” ，它所强调的是规则所体现的形式合理性。因此，程序公正理念就是在不否认实质公正或实体公正的价值的同时，强调程序的优先，或者说是以程序为本位。 在这里，我们并不是想要讨论程序正义的意义和作用，只是想说，在这样的一种程序正义存在的前提和背景下，基于一个正义的法律条文，而得出的判决才能称之为真正意义上的判例，是事实上经过司法程序的判例，而不是虚构的，或者被人误以为是虚构的，这就涉及到了一个问题，判例的虚构与否如何去辨别？判例的虚构与否对于法学教育中的教学作用有何不同？ 其重庆大学本科学生毕业设计 （论文） - 26 - 实这是显而易见的，师者，为人师 表也，若从学校和课堂上学到的东西都存在虚假成分，那么作为一个法律人，我们还能相信什么，可能就真的只有法条可以相信了，但就算是法条，在这种缺乏正义的法律程序下制定的法条，在这样缺乏正义的程序下判决的案例结果，我们能相信吗？我想只要是正常的具有自由思维的人都不会盲目相信的。那这样的话，我们借这样的判例以去判决的新案例的结果能让我们信服吗？当然不能，所以法律的威信荡然无存，或者发展为，机械的只盲从于法条的字面，自由裁量这种具有人文情怀和人本精神的权利将被人民从法官那里收回了，因为人民不信了。 所以，这样的判例，首 先要让人相信它不是虚构的，这样在教学中的未来法律人们才会相信它和它所代表的法律内涵，这样，当受过这样教学的法律人进入司法实践中时，他们的司法行为同样会让整个社会的公民都信服，这就能间接树立起法律的威信，法制社会的建立，法律内在理性逻辑的彰显都是十分有意义的。 在这里，阐述了判例真实性和可信性的重要性后， 我们只需想象一下谁会举报这个情况，即可得知这个案例是何等不真实！这里的当事人只有两位，丈夫和妻子，丈夫在给妻子喝了白糖水后，会到公安机关投案自首说我要杀死妻子么？而妻子在喝了丈夫的白糖水后，会跑到公安机关举报 说丈夫想要杀死他么？既然无人举报，那么公安机关会主动地跑到这两人的家里，给二人宣布，该家丈夫想要杀死妻子，因此被刑事拘留，然后一步步进入下面的司法程序，并形成了司法判例，这可能么？ 即使有第三者偶然得知了这个事情，恰巧他又出于某种我们无法理解的原因告知了公安机关，那即使是这样第三者所得知的情形根本不可能知道得很详细，更不可能有什么直接证据，并且公安机关也不会冒然根据这样一个近乎荒诞的报案者去调查的，因为我国的公共安全资源如此匮乏，不会在这种荒谬的事情上浪费资源的。 所以，我们可以有足够的逻辑理由认为，这样的案例 来自于学者的虚构。那么，下面的问题是，学者为什么要虚构这个案例，这反映了学者的怎样的思维方式？ 最为简单的答案是，学者们在模仿英美法系的判例教学法进行案例教学，而我们都接受这样的一种观念，即案例教学法是一种生动形象具体的方法，可以使学生更好地接受法律原理。目前国内如火如荼的案例教学法的著作和文章，即可说明国人对案例教学法的推崇。然而，什么是案例教学法，案例教学法中案例究竟是什么样的案例，如何发现案例，如何使用案例，这些问题却没有太多人追究。只是一味的套用照搬，有的甚至将英美法系下的案例换了名字后直接用于大陆 法系下的我们国家的法学教育中，且不说我国的大陆法系并不完全也不纯正，因为我国还有这相当强烈的政治色彩的法律体系，即中国特色的社会主义法律体系，重庆大学本科学生毕业设计 （论文） - 27 - 单说在广义范围内的大陆法系和英美法系的内在比较而言，这样的举动也是愚蠢的，对于我国法律建设和发展真可谓荼毒不浅。 因此 在本文中，我 们 将首先描述中国的案例教学现状，然后指出英美法系判例教学中公认的判例选取标准以及英美法系的判例教学原理，对中国的案例教学进行评判，以得出有益的经验，为中国的案例教学法的进一步发展提供一些智识的基础。 即在了解中国法学判例教学现状的情况下，分析 其中的各种问题症结所在，并寻求中国法学盘里了教学方法的出路。 2.1 国内的案例研究 如上文所述，目前国内的案例教学几乎成为了法学院非常重要的一种教学方法，与此相对应，国内的案例教学法研究以及案例编辑也呈现繁荣之状，甚至南京大学法学院还专门成立了中国案例研究中心，并编辑出版判例研究。随便走进任何一家发廊书店，几乎都可以看到大规模的案例整理类书刊。 就是在笔者的本科学习中也不乏案例的出现，几乎每一堂课（宪法教学案例运用比较少，但是也有美国黑人高等教育事件）都会有海量的案例供我们学习分析，从而获得老师想要告诉 我们的法条的含义，似乎法条就是为了这个案例而存在，有的老师甚至提到某个法条，直接就要求学生与某一案例划等号，还有每门课程的考试似乎都能见到案例分析题，我承认这样的教学方法的确有利于理论教学的效率提高，但是所得到的结果，从长远来看，几年后，十几年后，几十年后对于每一位学生的法律素质和法律品格是一个严峻的考验，这样的方式无异于拔苗助长，无异于去静留糟。而实际情况恰恰也能反映出这些问题，法学教育教育出来的人，在步入社会进行司法实践时出现的问题，犯下的错误，尤其是道德和思想上的错误层出不穷，而全社会对法律的公信力已 经一降再降，有句俗话，老百姓宁愿“信访”也不愿“信法”。这是中国法律人的悲哀，法律人们一味的抨击政府的人治思想和专制制度，一味的呼吁民主法治，这样的呼吁只是空话，根本从法学教学的源头，我们的法律体系就出了大问题。 再来看我国法学对案例的一些分类。 按照使用目的的不同，我们大抵可以看到，案例分为教学和研究的不同，前者以编例为主，而后者则以例说理；按照研究主体的不同，我们可以发现案例的主要编纂和研究者是学者和法官，而且以后者为主。作为结果，案例研究表现为不同的承载形式，学者多采用案例教科书的方式虚构或编纂案例， 即 使偶尔能见学者们对实践中真实案例的分析，可是这样的分析也是基于学者们自己想当然的理论思维，运用他们自己称之的法律理性逻辑，思考出让每一个人都觉得荒谬可笑而不可思议的结果；当然 有时也在专业的重庆大学本科学生毕业设计 （论文） - 28 - 学术刊物上发表对案例的评析， 这样的评析也就是他们这样的学者圈子里的人自吹自擂自娱自乐的活动而已； 与之不同的是，法官则往往在专门的实践报刊或或案例选集上对案例进行评析 ，法官们的案例肯定不是虚构的，那是他们自己经过自身的工作经历所沉淀出的宝贵财富，并且他们对自己案例的分析和总结会有司法程序的正义性自包含于其中，并且还有他裁判时 自己的一些思维活动的记录和表现，法条加上法官的裁判才可得到最终的判决结果（当然在中国判决结果中还会有所谓的专家意见在其中的影响很大） 。前者可见大量的 xx 法案例教程、教科书和学术期刊（其实，学术期刊发表案例评析还说比较少的），一般而言，现在只要有教材出版，就有对应的案例教科书，后者则可见各级法院编辑的公开发行或内部的期刊，以及定期出版的人民法院案例选。 仔细观察这些案例研究材料，我们不难发现其中的问题。最大的问题表现在，在研究中，尽管研究者所采取的是真实的案例，然而却存在简化事实、简化学说、简单逻辑、公理 行天下、按理构图的通病。所谓简化事实，指的是，这些所摘选的案例中对于事实的描述极为简单，而且抽去了绝大多数内容，只剩下孤零零的框架；所谓简化学说，指的是在这些案例分析中，将学说简化成语义极为简单明晰的公式，而且往往并无太大争议；所谓简单逻辑，指的是，将简化的学说（原则或规则）当作大前提，简化的事实当作小前提，因此可以简单地推出必然的结论来。 所谓公理，也就是经过人们长期实践检验、不需要证明同时也无法去证明的 客观规律 ，在自然科学领域，对于公理的应用几乎是一种依赖，并且是一种值得去信任的依赖，一般不会随主客观情况改变，然而，就算是在自然科学中也是有公理被推翻的事实存在，如伽利略推翻亚里士多德，爱因斯坦推翻牛顿；那再到人文社会科学中，这样的公理就更不可能将其奉为圭臬，认为它亘古不变了，可是现在的中国法学现状却正是如此 。 如此简单逻辑的结果是，认为法律是明确的规则，很容易适用至具体的事实中，并得出明确的结论（在司法中，即为判决）。如此的思维方式，亦会导致的一个问题是，按照研究者本人所理解 的法律规则任意剪裁事实，以追求将简单的规则适用至复杂的事实中。如此很难不形成按照法律规则，简单理解事实，并忽略事实的真实复杂一面，而忽略了事实的真实复杂一面，对于法律规则的理解也没有任何好处，而以此思维所作的裁决，当然会有更多的问题。在法律案例教学中，问题比法律案例研究更加严重。概言之，中国的法律案例教学普遍存在虚构事实、肢解事实、忽视事实、 缺乏法律推理和以公理反推事实的问题。所谓虚构事实，即如引言所讲，编造根本不存在的案例事实；所谓肢解事实，是将完整的司法判例分解成若干部分，逐一说明学说中的各个知识点；所谓忽视事实，即在教学者的心中，重要的不是事实，事实只不过是说明重庆大学本科学生毕业设计 （论文） - 29 - 学说的一个例子罢了，这样导致的结果就是法律推理几乎成了摆设，只要知道作为公理的法律规则，事实就很容易被理解，因此，国内案例教学从根本上说，与其说是判例教学，倒不如说是举例教学，举例子说明学说的正确，至于这个例子是真实的还是虚构，那是在所不顾的，在教学者心中，也是无关紧要的。 对于此 类教学法的恶果，我在引言中已经举了白糖杀人案。这个虚构的案例，在中国的刑法理论中确立非常坏的定罪原则，即只要你有犯罪动机，实施的任何行为都是犯罪行为，都是应该受到刑法制裁的，而这个行为本身对于对象是否有现实的侵害可能性，在所不计 ，即每一个接受过刑法学教育的人都知道的所谓的犯罪构成条件，这一条件不是孤立的，而是联系着的四个方面，犯罪主体，犯罪客体，犯罪主观方面以及犯罪客观方面；可是这四个条件中提到了动机（包含于犯罪主观方面），并且强调对这一条件的重视程度，即犯罪构成条件中最为看重的一个条件，而犯罪客观方面中对 于犯罪结果的影响，暧昧模糊，混淆不清。并且对于是否构成犯罪的确定不起主要作用，甚至没有什么影响，而只是影响犯罪成立以后的定罪问题，所以，我国的刑法犯罪定罪构成，似乎是忽略了犯罪结果的 。 看看 在英美法的判例教学中，它的主要目的 是发现真实世界的法律，即通过实际的判例发现法官所理解和适用的法律。而在我们这种虚拟的案例教学中，法律教学则成为了夹击式的逻辑反推演，即从大前提和结论推出小前提，在刑法中，这是典型的有罪推定的逻辑， 但是，众所周知的是，现代社会的刑法最基本原则就是无罪推定论，所以这样的目的对于现代法律文明是 一种亵渎，严重的说是反民主反人性和野蛮的； 同时者也给刑讯逼供提供了知识上的支撑，即先出结论，再找事实，事实寻找不到适合，就要诉诸于刑讯。 这也就是我们国家刑讯逼供如此猖獗的原因，并且我也询问过一些警察朋友，他们说在公安执行公务，进行刑侦活动时，不得不进行刑讯逼供，其实他们说得是有一定道理，那是因为他们有压力，而这种压力是来自政治上的，而政治没有受到制度的制约，正巧说明了法律当中的一些问题，包括前述的程序正义和实体正义。所以，这就使得实际的刑讯变得成为诱供、逼供甚至假供词盛行的现状，也就有了这么多的冤假错案，也就有了冤死于所谓的代表的正义的法律下的那些亡魂们。 让我们再看上文所述 的 那个 案例，即可对这种教学所导致的恶果有形象具体的认识。 还是成都的“上树强奸案”， 这种司法裁判不就是前面所述的白糖杀人案的逻辑么？我们可以想象，该主审法官应该接受过法律训练，知道这个白糖杀人案，所以才能做出如此荒唐之判决。而究其根本，这个理论的荒谬在于它是以虚重庆大学本科学生毕业设计 （论文） - 30 - 构的案例为基础的。 即这样一个恶性循环：虚构的案例教学 荒谬的法律内涵 荒唐的判决结果。 那么，什么是判例呢？ 2.2 什么是判例（ case）？ 法律意义上的判例的母国，众所周知 是来自普通法系的国家，主要是指英美两国，判例的一般概念 是指法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据（故又有称为 “ 先例 ” 的）。 大陆法系 国家早先一般不承认判例可成为 法律渊源 ，而英、美等普通法系国家却是一直以 判例法 为主的国家，在这些国家， 国际私法 规范也主要以判例形式而存在。中国不承认判例可以作为法的渊源 。所以，在两大法系之间的判例就有着这样一个最本质的区别了，判例的来源母国是把判例作为法律渊源存在于自身的法律体系中的，而包括中国在内的大陆法系国家却不把判例当做自身法律体系的 法律渊源。这样，就有了下面的问题了。 在 英美法系中，退宁和米尔斯的界定是被广泛接受的定义。他们的基本观点是， 一个判例就是人与人之间争议或论证的成文备忘录，该备忘录有着不同完整程度和准 确程度，包括发生了什么，当事人各方对所发生的事做了什么，某些被假定为 公正的法官或者其他 被假定为公正的 审判庭在使该争议或 争论得到一个结果上做了什么，以及法官和审判庭之所以做出该 决定的理由 是什么 。 从这个定义中，我们可以看出一个判例所需要的条件。第一，它一定是发生在人与人之间的争议，当事方对于同一事务有不同的看法和证据；第二，它一定具有详细的事实描述；第三，它一定是经过司法程序确定了判决了的；第四，该判决是说明了判决理由的；第五，这个判决理由是经过法律推理对事实进行适用所得出的。 根据对于这个定义的分解分析，我们不难看出，开篇所提到的两个案例根本不满足所有这些条件，所以说，这样的判例根本就不是在英美法系的定义下被承认的判例，其实这的确没有被称之为判例，我们的法学界称之为的是案例或者说是事例，这样的称谓其实是有些暧昧的，但是可以看出，就是那些研究判例教学的学者们都不能很自信的将他这些所谓的研究成果拿来给我们的后人研究或学习，更别说用来指导 判决了。 由这样的判例定义，我们可以看出判例法教学的精神，它是具体的、经验的，它是与具体的事实分不开的，同时并不排除逻辑。判例教学法所适用的逻辑有以下三种，第一种是类比，这是普通法方法论的独特之处。类比的方法在英美法中重庆大学本科学生毕业设计 （论文） - 31 - 主要适用于对事实的甄别，被称为区别技术，即当下的案件和之前的某个判例的事实是否具有根本一致性，如果有的话，则可以适用该判例的判决理由（通常表现为法律原理或规则），如果不同的话，则不适用该判决理由。第二种是归纳，就是从之前的判决理由中归纳出一般的抽象的原则或规则。第三种是演绎，在找到合适的判例并 归纳出该判例的判决理由所呈现出来的原则或规则后，将该原则或规则适用至当下的案件中。 所以，这样的判例定义是中国法学界所熟知却也是中国法学界所不愿意接受的，类比于我们常常争论的政治体制问题，我们的官方和主流通常都会苦口婆心的说出这样那样的理由来拒绝西方尤其是美国社会的一些体制，并且最终都将归根于中国国情这一问题上，大多数主流人士都认为照搬西方是不会有好结果的（在这方面，的确有很多失败的令人触目惊心的例子，比如拉美、俄罗斯还有东欧）。但是这并不意味着，一点都不学习啊，就连马克思主义都是来自德国，源于西方的，那么 德国对于宪法的重视程度，和一整套具有可操作性的具体体制我们为什么不去学习？其中最重要的就是宪法法院，这是多么重要的一个机构，它不具有严格意义的司法和立法的区分，但是却实实在在的保护了宪法的威信和尊严。使得宪法作为根本大法的地位得到实际意义上的巩固。 说这么多宪法法院的问题，我只是想说明一个问题，不是中国的国情不允许我们去学习，而是不想去学习。再来给一点佐证，看过一部中央电视台和中宣部中组部联合制作拍摄的一部大型纪录片国庆备忘录，其中国家统计局的总经济师就明确指出，我们国家的最大的最根本和归根结底的 国 情是什 么？就是我们的十三亿人口。 没错，有一句话一直流传于坊间 什么问题除以十三亿都是小问题，什么问题乘以十三亿都是大问题！ 单从法律体系和法制建设的角度去看，我认为判例的引入和大量应用，才是真正必要的。因为人口的众多，人们素质的参差不齐，要使每一个公民去记忆法条甚至去理解法条的深沉含义乃至去体悟立法者的原义根本就是一种奢求，那么这样的情况会导致一种什么结果呢？那就是法盲比文盲更多且更难去“扫盲”，这就会使法律的实际作用变得很耐人寻味。人们开始抱着相信法律的态度，去依法办事，结果最后得到的是他们完全无法理解的结 果，法官和所谓的学者们解释得头头是道，有理有据，他们默然了，他们只能认为是自己的能力不够，法律知识太欠缺；可是后来越来越多的事情发生了，他们慢慢发现法官和学者们的解释几乎很飘忽，同一件事（在他们看来是） 却能有截然相反的两种不同的判决结果，并且在法官和学者们的无懈可击（表面上看）的推理演绎下，他们觉得很无奈，貌似法官和学者说的是对的，所以他们决定去依靠学者了；可是后来他们去寻求学者的帮助了，他们发现他们帮不上忙，因为学者们说的也完全无规律可循；人重庆大学本科学生毕业设计 （论文） - 32 - 们慢慢发现他们的观点其实是围绕着某位或某几位党政领导干部的话转圈 的，由于中国人自古而来的“青天大老爷”思想，他们明白了（他们自己以为）一切还是要靠领导，什么法律啊，都是过场！可悲的结果发生了，又一个恶性循环发生了：人们开始不相信法律 法律失去了威信 从而执政者觉得法律的作用被一群专家学者们高估了 这样制度建设的资源就不愿意多投入到法律建设中 这样法律体系就越发的滞后和不健全 人们更加不信任法律了 法律彻底失去了它应有的国家机器最高规范的地位，法律在老百姓的心中被看来就是一层纸老虎，根本没有多大作用。在这方面，我曾经听过一味搞地方经济建设的老干部同志讲过这样一 个情况，因为前段时间在拆迁问题上的严重冲突和矛盾，国家出台了新的拆迁条例，规定取消了行政强拆，所有的强制拆迁都必须经过司法程序，即所谓的司法强拆，并且被应用到司法强拆的项目必须经过法院判决决定该项拆迁的确是为了公共利益。好了，这里大多数法学的研究者们肯定都会说，这里的问题就是界定公共利益的范围而已，的确，这确实是一个很大的问题需要我们去研究 和确定。但是从那位老同志口中我得知的却 是 另 一个让我顿生无力感的问题，他说：“你以为没了行政强拆政府就不能拆了吗？只是要走走司法程序而已 ，最多能多拖一个月，政府想拆的还是得 拆！没得商量的。 ” 这样的法律威信和尊严何在？！ 其实，在我看来，如果将判例的作用在法律体系中扩大，使得每个公民都能以判例来理解法条，这样会更加直观，且更易理解，其实这样一种判例一旦有了以前可循的规律，大家都会觉得它是公平的了，因为法律好理解了，法律不在会存在神秘主义色彩，不会再被老百姓认为是用来控制他们的表面过场了。 所以，判例应该是很重要的，在法律的建设中，应该让判例更多的应用于其中。那么中国的判例存在哪些问题呢？或者说最基本的判例教学在我们的法律人培养 中存在哪些问题呢？ 2.3 中国判例教学问题之症结 由以上对判例的界定和判例法的精神之描述，我们可以看出来，中国的案例教学法存在根本问题，它与英美法中的判例教学法的不同主要表现在，它是抽象的，演绎的，注重结论而不注重事实和推理。这种现象的形成大抵有以下一些原因。 1.成文法传统：判例不具有约束力。我国属于成文法系国家，在法律渊源理论上，不承认判例的法律渊源地位。裁判在中国只对它所针对的当下事实有效，而无未来效力，也无一般效力。所以，在判例教学中，大家并不注重案例的真实与重庆大学本科学生毕业设计 （论文） - 33 - 否，因为即使真实的判例也是没有约束力的，所以不妨随己方便，自行编造案例。 2.法官人数庞杂 ，素质参差不齐，判决书本身存在问题。因为中国传统的法律教育并不注重司法推理，加之过去多年来法官的来源五花八门，因此，法官就具体裁判缩写的判决书，往往并无周延的司法推理以及判决理由的阐述。我们常见的判决是格式是，阐述事实 根据法律 做出判决，好似法律能够自动地套到事实头上，得出判决一般。从技术角度讲，这样的判决书本身很难作为案例教学法中所使用的案例。 3判决书的不公开。然而，即使这样的判决书，绝大多数也是不公开的，即使少量公开的判决书，我们也无法看到全部的事实和论辩过程，只能看到干巴巴的简单记述。 4.判 例汇编的缺乏。英美法国家判例教学一个基本的条件是，能够找得到判例。而找到判例的前提是这些判例是经过汇编的（ law report）。没有判例汇编，就无法看到判例的全貌，对于通过案例来学习一国的法律，显然是不可能完成的。我们现在的判例，只有少部分典型者才会被编排进某些书刊中，绝大多数都是无法查阅得到的。 5最重要的症结还在于，我们的法律教育，往往注重对公理的演练，而缺乏以具体判例来实用法律的训练。经由这样的法律训练的学子，以后也无法写出真正严谨的判决书。从而会形成恶性循环。 2.4 出路 即使如此，我们无法 否认的是，案例教学法有着其独特的其他教学法不可取代的优势。现在我们的问题是，尽管在形式上我们引入了案例教学法，而其实质与真正意义上的案例教学法相去甚远。如果想真正摆脱目前形式相像而不具案例教学实质的这种方法，并将真正意义上的案例教学法引入我国，我认为，还是有途径的。 1.尽管判例无制度约束力，但仍能通过教育发挥作用。首先，我们需要在观念上有所改变，中国人常云，徒法不足以自行，这句话的原初含义是强调人的作用，换至现代语境，就是说，成文法本身不可能自行适用。我们必须掌握一整套将成文法适用至具体事实的方法，在这里 面，最好的方法就是案例教学法，案例教学法最大的特点在于在事实和法律之间实现交互的推理与论证，以达成最佳的判决。因此，尽管我们属于成文法系国家，判例本身不具约束力，然而如果我们的法律教育能够真正地以案例教学法来教育学生，日后他们掌握了这套方法，成为法律人，自会以此方式来适用法律。 重庆大学本科学生毕业设计 （论文） - 34 - 2.寻找合适的典型判例。在中国，尽管没有系统的判例公布与汇编，但是我们还是可以各级法院发布的案例选来寻找法院认为的典型判例。 3.找到这些判例后，对事实和法律的交互推理。我们不仅要看这些判例做出了怎样的判决，更重要的是，我们要看 到这些判决是如何从事实与法律的交互推理中得出的，尤其是对于事实的解释，更是需要我们注意的。 4.注重抽象性原则的提取：如果没有抽象性原则，任何判例将形同废纸。因为我们观察判例，就是要观察这些判例是如何从具体的事实中得出一般性的原则的。因此，如果判例无推理，则自行推理