毕业论文-对民事诉讼回避制度的认识与思考.doc

对民事诉讼回避制度的认识与思考摘 要：回避制度是我国程序法中的一项重要制度，它的存在被称为司法的“第一道防线”。 民事诉讼作为调解民事纠纷的重要手段，其人人平等的法律要求更注重回避制度对普通民众诉讼权利的影响。对于诉讼程序法律法规中存在的种种不适用问题和执行问题进行研究与思考，深入到问题存在的原因，并对存在的问题进行剖析以寻找最根本的解决办法。从理论与实践的双层方面着手，为民事诉讼回避制度贯彻实践奠定更深的基础。Abstract: Recusation，as one of the most important systems in Procedure laws ,is known as the primary defense of Justice. Civil litigation, as an essential approach to mediate civil disputes, requires equality in justice for everyone, which draws more attention to the positive effect of Avoidance system upon peoples right to litigate correctly. To take various kinds of inapplicable Provisions and executive problems in laws on litigating Proceedings into consideration, it is necessary to find out and work out the fundamental crux in the system in order to get the cardinal solution. Here presents my opinions on how to lay firm base to implement Dodging system theoretically and practically.关 键 词：民事诉讼回避制度 对象 条件 方式 程序 完善Key words: recusation,object of challenge,condition ,mode,procedure of appheation and tirial,improve 社会四处充斥着各种各样的矛盾之争、利益之争，各种纠纷和诉讼也随之而来，在这其中，民事诉讼成为了社会生活中十分常见的冲突形式。为了解决民事冲突，保障公民的合法权益，我国制定了民事诉讼法对公民的民事诉讼权利进行规范和约束。为了追求公正的司法制裁，我国民事诉讼法依照宪法的有关规定实行合议制度、回避制度、公开审理制度和两审终审制度。回避制度是我国民事诉讼中的一项基本而重要的制度。追溯起来，从我国封建社会西汉中后期开始，中央皇权统治受到威胁的西汉政府为了打压地方豪强膨胀的势力，制定了一些限制地方势力的举措和法规，中国早期的回避制度随之产生。到了中国封建社会的鼎盛时期唐朝，官吏任职的限制和回避制度已经发展的较为完善了，唐大典中甚至规定了司法审判方面的法官回避制度，这几乎可以算作是现代诉讼法中回避制度的雏形。 卫立浩：“试论回避制度”，载西藏民族学院学报（社会科学版），1997年第1期，第22页。随着时代的不断迁移和历史的演进，回避制度逐渐得到发展，在我国现行的民事诉讼法中，回避制度，是指审判人员以及其他可能影响案件公正审理的有关人员，在遇有法律规定的情形时退出案件诉讼程序的制度 张旭总主编，廖中洪主编：21世纪东部法学系列教材民事诉讼法学，厦门大学出版社2006年出版，第74页。作为司法公正的一道防线，我国在1991年颁布施行的中华人民共和国民事诉讼法中总则部分对回避制度做出了原则性的规定，同时又在分则的第四章中对回避制度的对象、条件、方式、申请、决定的程序及回避决定的时限、效力等具体内容做出了规定；除此之外，最高人民法院1998年颁布的人民法院审判纪律处分办法（试行） ，2001年公布施行的关于审判人员严格执行回避制度的若干规定以及2011年2月最新公布实施的关于配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）中都对回避制度进行了不断的修正和改进。但是，回避制度作为民事诉讼程序法律法规中的一个环节，并没有引起我国理论学界足够的重视，我国民事诉讼中回避制度的立法规定与贯彻执行仍存在着一些问题，如何正确面对与解决这些问题，值得我们去认真思考和进行研究。一、 我国民事诉讼中回避制度存在的问题（一）回避适用对象范围不完整回避的适用对象，是指回避制度适用于哪些人员，即哪些人员遇到法律规定的情形时应当退出对案件的审理活动。我国民事诉讼法第45条规定，案件的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人均适用于法律规定情形。这其中不仅包括了在某一具体案件中履行审理和裁判职能的审判人员，也包括了案件的辅助人员和协助人员。但是，我国是一个传统的人文社会，各种各样的人际关系构成了复杂的社会格局。司法人员也是普通大众中的一员，难免会受到社会风俗、伦理观念和人际关系的影响，进而对案件的公正审理造成压力，因此各种人情干扰下的不公平成为了一种常见的社会现象。 温晋锋、汪自成：“我国司法回避的制度检视”，载政法论坛2004年第6期，第128页。为了保证司法人员的依法履行职责，免受审理与自己有某种人际关系的案件时人伦亲情与司法公正的双重压力，回避制度必不可少，而哪些人员需要回避也就成为了人们关注的焦点问题。我国民事诉讼法在分则部分对回避制度的适用对象作了明确的规定，但我认为，这其中仍然存在着个别不够严谨的地方。1、根据我国民事诉讼法的规定，人民法院内部设立审判委员会对法院的审判工作实行集体领导，同时，对于审判委员会讨论过的疑难、复杂、重大案件的决定，合议庭和独任庭都要执行，这样一来，审判委员会所进行的案件讨论活动具有了正式审判活动的性质，其组成人员即成为拥有审判性质权利的“隐形”审判人员，原则上他们也就应该成为回避制度适用的主体。但是，我国民事诉讼法中并没有明确规定当事人可以申请审判委员会成员回避的具体问题，这使得审判委员会成员并未被规划至回避的主体之中，由于无法可依，回避制度的设立在审判委员会的铜墙铁壁面前无法发挥其应有的作用，这个法律漏洞导致当事人权利的保护受到了一定的影响。2、在民事诉讼活动中，参加抗诉的检察人员是否应该被纳入到回避主体当中是一个有待研究的问题。检察机关并不参与民事诉讼过程中的一般程序，然而在抗诉过程中，检查人员需要发挥对司法公正的监督作用。倘若参加抗诉的检察人员和当事人之间存在亲属关系或是其他可能影响案件公正审理的某种利害关系，将很难保证抗诉的公正进行；另一方面，如果检察人员与案件的审判人员之间存在某种特定的关系，也十分有可能对裁决结果产生某种程度上的影响。在这种情况下检察机关的监督权利并不能得到很好的发挥，同时也很容易动摇人们对法律的信心。3、将法院整体作为回避制度的主体，这一直是我国理论学界上有争议的一个问题，但在很多国家，如法国、罗马尼亚等国家的法典中已经有了对当事人是法官近亲属这种情况下回避问题的具体规定。 胡亚球、张永泉、翁晓斌：中国民事诉讼原理与实务，江苏人民出版社1997版，第86页。我认为，在我国的法制环境下，将法院整体作为回避的主体这一说法是应该被采纳的。民事诉讼可能发生在任何人的日常生活中，这当然也包括司法人员自身。这里所说的自身并不是指某一审判人员自己审理与自己有关的案件，而是指审理与自己基于工作环境、生活环境或地理环境而存在这样或那样关系的人的案件时所应注意到的回避问题。例如，某法院工作人员的亲属或友人因与人产生纠纷而面临民事诉讼，虽然该工作人员本身依法进行了回避，但我们没理由不怀疑其他审判人员可能会因为工作伙伴的原因而对当事人的裁决审判产生不公正的影响，该审判人员所代表的“幕后法官”因其隐蔽性而给案件审理带来的后果不言而喻。 千古洲：请“幕后”的法官回避访四川省高级人民法院罗书平法官，载中国律师2001年第12期。在这种情况下，无论哪个审判人员主持案件的审判，都会使当事人对结果的公正性产生怀疑，动摇对法律公正性的信任和信心。我国民事诉讼法中并没有针对审判委员会成员、检察人员及法院本身回避问题的专门性规定，尽管只有在少数情况下才可能出现上述几种问题的产生，但是司法制度的严谨性和完整性要求其应包括各种可能出现的情况，而不是以问题出现的概率和次数来衡量制定。所谓“蚁穴虽小，可以溃长堤”，上述几个问题虽然并不常见，但却可能破坏司法工作人员的中立形象，动摇当事人及围观群众对司法公平的信心，法律的严肃形象造势严重的不良影响。因此，回避制度的适用对象的范围仍有待于我们进一步扩大和完善。（二）回避条件笼统不清回避条件，是指应当回避的对象在何种情况下实行回避 董少谋主编，民事诉讼法学，中国政法大学出版社2007年版，第189页。根据我国民事诉讼法的相关规定，可将回避条件分为应当回避和可以回避两种情形，对于应当回避的条件，我国民事诉讼法第45条规定了三种法定情况，包括存在亲属关系、利害关系或可能影响对案件公正审理的其他关系的审判人员都应依法回避 齐树洁著，21世纪中国高校法学系列教材民事诉讼法，中国人民大学出版社2008年版，第106页。2000年颁布施行的最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定也对以上三种情况做出了详细的规定和解释。而针对可以回避的条件，我国民事诉讼法并没有明确规定，我们只 能依据民事诉讼法第45条规定的“可能影响对案件公正审理的其他关系”对其进行理解和分析。然而，何为“可能影响对案件公正审理的其他关系”呢？最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第2条中列出了5种需要回避的违法情形，除此之外对其他可能存在的情况没有详细说明，而我认为，除上述5种违法关系外，这种“其他关系”还应包括涉及债权债务的利益关系，也应该包括亲近或嫌仇的感情关系。 刘兵：“论民事诉讼回避制度存在的问题与完善对策”，载湖北行政学院学报2007年第3期，第138页。由此可以看出，我国法律对于回避的条件规定的过于原则化，没能随着社会的发展进行弹性规定，其内容上的欠缺在实践中得以被一一体现出来。此外，根据我国民事诉讼法规定，只有“可能会对案件公正审理产生影响”的其他关系才可以申请回避，意思可以理解为“虽然存在某种关系，但并未重大到足以影响案件的审理时，可以不回避”。但在现实生活的诉讼活动中，可能会存在很多表面看来不足挂齿的关系，事实上却可能产生十分重大的影响。例如，某审判人员曾与当事人或其代理人发生过一些微小的摩擦，或是与当事人或其近亲属有过恋爱关系，在这种情况下，虽然审判人员与案件本身不存在法律规定的任何关系，一般情况下也不会影响案件的正常审理，但我们并不能保证其能百分之百的秉公执法。同时，即使当事人因此提出回避申请，也很有可能因法律没有明确规定而被拒绝，这样也会对当事人的心理造成一定的心理影响，案件在公平审理的情况下也很有可能使当事人产生误解，对我国法律的公平性造成不好的影响。在这种情况下，法律应当充分考虑当事人的意见和情况，不应硬性的以“没有明确规定”而断然拒绝当事人的回避申请。这种情况虽然在立法上存在着一定难度，但在实际执行过程中应当得到注意和重视。（三）回避程序的适用瑕疵“回避制度是为了确保司法公正而设置的一向重要的法律程序，也是当事人及其法定代理人的一项基本诉讼权利”周道莺主编，民事诉讼法教程（第二版），北京法律出版社1992年版，第106页。，但是在司法实践中，回避程序经常形同虚设，并不存在事实上的意义，在回避程序的决定上缺少实用性，使得回避制度没有落实到实处。1、民事诉讼中一些案件适用于简易程序，而根据我国民事诉讼法第47条的规定，此类案件中的回避应当由审判长决定，但适用于简易程序的案件审理中只有独任审判员而没有审判长，这就在法律上形成了一个小小的漏洞，使得适用于简易程序的案件当事人申请回避的权利在一定情况下处于无法实现或实现不规范的状态。2、针对上诉案件的审理，第二审法院有开庭审理和径行裁决两种方式。最高人民法院关于适用若干问题的意见第188条规定了径行裁决的四种情况，虽然采用径行裁决的案件相对较少，但在径行裁决的情况下，当事人无法与二审的审判人员构成直接的对话关系，可能直到得到判决结果时才能得知为自己“主持正义”的法官姓甚名谁，就更不要提进行回避的相关事宜了。因此在第二审程序的径行裁判中，回避程序的告知和适用在法律规定和实务处理中都留有空白，当事人则可能因丧失了对审判人员信息的知晓或了解而难以进行回避的有关事宜。（四）回避方式实行困难我国民事诉讼法规定了回避的方式包括自行回避和申请回避两种。自行回避是司法公正及职业道德对司法人员的要求，而申请回避则是当事人所享有的一项重要的诉讼权利。虽然我国法律对当事人要求回避的权利加以了明确规定，但在司法实践的过程中，回避方式的实行仍然存在着很大的困难。1、自行回避是我国法律对于审判人员自身职业道德素质的一项较高的要求，但是一些审判人员在审理案件的过程中并没有认识到自己作为司法公正的代表所应该担负起的责任和义务，没有考虑到应该回避，或是明知道自己应该回避却故意不为之，也有一些司法人员面临着司法公正与人情关系双重压力的两难选择。在这样的社会背景下，自行回避的执行在我国成为了一项非常困难的任务。这种现象产生的很大部分原因是由于法官对于回避制度没有引起足够的重视，没有认识到回避制度对于维护裁判者中立、确保司法公正的意义。 2、申请回避是当事人依法获得的一项诉讼权利，它的设立能够增强当事人对法律的信任和信心，然而在我国的司法实践中，当事人申请回避成功的概率是微乎其微的。千古洲：请“幕后”的法官回避访四川省高级人民法院罗书平法官，载中国律师2001年第12期。究其原因，申请回避的实行存在着两个问题：（1）由于我国现实国情的影响，一部分当事人的文化素质偏低，法律意识淡薄，对于“打官司”这一司法形式存在着一定程度上的错误认识，更不要说对诉讼权利的认识和理解，他们不了解甚至不知道 “回避”的具体含义以及可能给他们带来的影响；还有一些当事人对法律、法官心存畏惧，他们不敢想象自己有权决定法官能否参加诉讼，这不得不说是我国司法现状中令人扼腕的一种情况。也正因为如此，由当事人提出申请回避无形中遇到较多的困难，回避制度设立的初衷也就无法得到具体的贯彻和实现。（2）我国民事诉讼法第46条规定，当事人提出回避申请应当说明理由，最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定也明确规定当事人在基于某些理由提出回避申请时应提供相关的证据材料，这样就给回避的申请造成了一定程度上的阻碍。首先，当事人对于审判人员的了解仅来源于合议庭组成人员通知书，而对于适用于简易程序的案件当事人来说则根本无从了解任何相关信息，更不用提是否知晓审判人员与对方当事人之间存在何种关系，这也就使得当事人因不了解情况而被动丧失了法律赋予的权利；其次，处于司法弱势的当事人提出申请回避要求说明理由，甚至应提供相应证据支持某些理由，例如某些审判人员存在违法违纪行为，这就可能造成当事人即便知道可能对案件审理产生影响的事实情况，但却由于无法调查取得相关证据而丧失了申请回避的权利。在这种情况下，回避制度就无法充分保障或者根本无从保障当事人诉讼平等的地位，势必会给司法公正造成一定的影响。 二、回避制度完善举措的思考由以上的种种问题我们可以轻易看出，我国民事诉讼中的回避制度不仅在立法规范上不够完善，在贯彻实行的过程中亦存在着很多困难的地方。而对于回避制度存在的不足和缺陷，我们应该做的就是从各个方面来改进它，使其能够更好地体现公平正义，为更多人所利用。（一）扩大回避制度适用对象范围由于我国现行民事诉讼法及其相关司法解释对于回避制度适用对象的规定并不全面，因此应该由相关的机构采用立法手段来弥补法律存在的缺陷。这其中包括两个方面的内容：1、对于审判委员会组成人员的回避问题，首先应该通过司法解释增设关于审判委员会成员的公开事项，包括在案件应该提请审判委员会讨论的情况下通知当事人，并告知审判委员会组成人员的相关信息以及审判委员会的最终讨论结果，使当事人能够对整个案件的审判信息有所了解 易萍、李丽：“论民事诉讼回避对象的立法缺陷及完善”，广东商学院学报，2006年第4期，第93页。；其次应当将审判委员会组成人员纳入民事诉讼法第45条规定中审判人员的范畴，其具体的回避问题可以参照第45条的有关规定进行，从而对审判委员会成员的回避问题规范管理。对于参与抗诉的检察人员应当同审判委员会成员一样纳入到回避制度适用主体当中，从多个角度保证参与诉讼人员的执法公正性，保障当事人的合法权益。2、除审判委员会成员及检察人员外，法院整体回避也应该成为立法的侧重要点之一。当法院对某一案件进行管辖后使当事人对法院整体上的公正性产生合理怀疑，并提出申请变更审判法院的要求，或是当事人基于特定社会地位而可能在一定地域范围内产生必要影响，在这种条件下，审判人员应当中止对案件的审理，提请本院院长及审判委员会是否应上报上级法院，如若上级法院批准了该法院的整体回避，则自行对案件进行审理或是指派其他法院进行审理，此种情况应该成为相关立法及司法解释的一方面内容加以规定。（二）详细规定回避条件在司法实践中，当事人提出回避申请的理由很多，但是法律规定的回避的条件却只有前文提到的存在亲属关系、利害关系和可能影响对案件公正审理的其他关系包括违法关系在内的三种情况，这就导致大部分当事人的回避申请都被驳回，因此应该在相关的司法解释中对回避的适用情形规定加以补充，如考虑到涉及债权债务的利益关系、亲近嫌仇的感情关系等在案件审理过程中可能产生的影响，应当将其列入申请回避的事由之中。除此之外，审判人员与当事人之间存在着并不是十分亲密的朋友关系、师生关系等情况也可能会对案件的公正审理产生一定的影响，但是在立法的过程中并不能够一一说明。对于这种情况，我认为可以在立法过程中进行弹性规定，将“与当事人存在特殊关系”作为审判人员回避的条件之一，在审判活动中以自由裁量的方式对个案进行处理，由此使当事人申请回避的条件达到最大限度的有法可依。（三）保障当事人的知情权保障当事人的知情权，首先要求法官充分的履行告知义务，使当事人能够在审判活动最初就了解自己所拥有的权利。此外，针对第二审法院径行裁决案件及审判委员会讨论案件过程中，当事人对审判人员的组成及相关信息处于一无所知的状况，法院应当在案件审理之前采用书面方式向当事人公开审判人员的组成及其姓名等信息，并给予当事人一定的时间让其决定是否有必要提出回避申请，这样才能够使得背后真正审理案件的“法庭”更加公开透明地展现在当事人面前，合理公正的解决当事人之间的矛盾与纠纷。（四）提高司法人员职业素质，建立法官责任制度回避制度在执行上存在的困哪让我们认识到，司法人员的职业素质是完善回避制度实施的重要因素，高素质的司法人员更能意识到自己所代表的司法公正性，注重自己所肩负的社会责任，因此，提高司法人员的职业素质是完善回避制度的必然要求。另一方面，对于一些违反回避制度规定的司法人员，我们应当对其行为进行惩处。最高人民法院关于执行回避制度的若干规定第8条，人民法院审判纪律处分办法（试行）第24条，以及最新颁布施行的关于配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）第6、9、10条都对审判人员违反回避制度的情况规定了给予纪律处分，这些法律法规在一定程度上对司法人员的行为进行了约束，但对于违反回避制度的情形处罚力度却不够，应该加大对违反回避制度的司法人员的惩处力度，对其给当事人造成损失的，不仅要承担行政责任，还应当有法律规定由其承担相应的赔偿责任 黄松有、梁玉霞：司法相关职务责任研究，法律出版社2001年版，第137页。，我认为严重者构成犯罪的还应该追究其刑事责任，这样才能引起司法人员对于回避这一问题的重视。回避制度作为民事诉讼法的基本制度，其存在的缺陷与不足说到底是程序法律上存在的问题，对回避制度的认识与思考，也应深刻到程序公正的意义上。 温显贵：“回避制度考略”，载湖北大学学报（哲学社会科学版），2004年7月第31卷第4期，第465页。作为案件审理过程中的执行法律，程序法律不公正性的存在由来已久。我国学界的一些学者认为，只要实体公正，采用了正确的法律法规，对案件的审理结果是公正的就是司法公正的体现；也有人强调，程序公正是实体公正的基础和重要条件，程