（民商法学专业论文）债权让与制度研究.pdf

i 摘 要 债权让与制度在罗马时期萌芽，随着经济贸易的发展不断完善，大陆法系和英美法系各国 都规定了债权让与制度，但由于民法理论体系存在差异，导致了各国对债权让与性质的不同观 点。基于大陆法系债权让与规则比照物权变动理论，德国法系基认为债权让与是准物权行为， 法国法系认为债权让与是事实行为。我国物权变动理论因采取债权形式主义理论，所以债权让 与的性质应当是事实行为。 债权让与合同是债权让与制度的核心，它与债权让与共同构成债权让与制度。债权让与合 同必须有效成立，才能产生权利变动的效果。债权让与通知理论也是债权让与制度中一个重要 的理论问题。债权让与通知是属于观念通知，是准法律行为。在债权让与之后或同时，债务人 承诺也应当被承认发生对抗效力。在债权双重让与的情况下，应当以债权让与事实通知的时间 或债务人承诺的时间作为确定债权效力的根据。同时，受让人和让与人的债权人的优先地位问 题在实践中也有着重要意义，需要在理论上进一步探讨。 本文共分为五部分。第一部分是对债权让与制度的概述，分别从相关概念的辨析和债权让 与制度的历史发展角度阐述债权让与制度。第二部分从比较法角度阐述了债权让与的性质。第 三部分论述了债权让与合同的有效要件，着重探讨了未来债权的让与、当事人约定禁止转让的 债权、未来工资和薪金权利的转让等问题。第四部分为债权让与通知理论问题，重点对债权让 与通知与债务人的承诺做出辨析，并论述了债权让与中受让人和让与人的债权人优先地位问题。 第五部分为债权的双重让与问题，从比较法的角度对债权双重让与问题的解决提出建议。 关键词：关键词：债权让与 ；债权让与通知；双重让与 ii abstract the institution of assignment of creditors right came up in civil law period, completed as the development of economics and commerce, is dictated by countries of civil law systems and anglo-american law. different theory systems of civil law make different ideas about the nature of assignment of creditors right. as the regulation on assignment of creditors right according to the theory of right changes, the legal system of germany considers it as quasi-property rights, and the legal system of france considers it as fact acts. our country adopts the claims formalism in right changes. the contract of assignment of the creditors rights is the core of the theory about the constitution of assignment of creditors rights, it and the assignment of creditors make up this whole constitution. when the contract becomes effective, it can generate the effect in right changes. the theory about notice of the assignment is important, our country also dictates this, but isnt enough. the notice is the quasi-legal acts. in the situation of double assignments of creditors right, we must consider the time of debtors promise as the base of the assignment of creditors right. at the same time, the problem on the priority of assignee and grantors creditors plays an important role in practical life. but the constitution of assignment of common creditors is poor in china and needed to be researched and perfected. this dissertation is divided into five parts. the first part is the synthesis of the institution of assignment of creditors rights, it derives from the comparison of relative notions and its progress of development. the second part is the nature of the institution of assignment of creditors rights, and it talks from the civil theories of germany、france、japan and china. the third part talks about the elements of the contract of institution of assignment of creditors rights, it refers to three aspects: existing valid creditor rights、the creditors rights can be assigned and the assigner and the assignee reach an agreement. the fourth part is the problem on the notice of the assignment of creditors rights, it talks about the problem on the prior between assigner and the assignee in the effect aspect. the fifth part is on double assignments in creditors right, it give the suggestions of solution in the problem of the assignment of creditors right from the angle of comparing laws. key words: the assignment of creditors rights; notice on the assignment of creditors rights; double assignments 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的 成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作 品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的 法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 一、债权让与制度概述 （一）债权让与相关制度辨析 1债权让与、债权移转和债的变更 债权让与是指债权人在不改变债权内容的情况下把债权转让给第三人的现象。其中债 权人称为让与人，接受转让债权的第三人称为受让人。债权让与不等同于债权移转。债权 移转是指在保持债权同一性的前提下使债权主体变动的现象。债权移转的类型有三种：基 于法律规定的债权移转（如继承、合同地位的概括承受、代位求偿） 、基于裁判行为的债权 移转 （如转付命令） 、 基于法律行为的债权移转。 债权让与即属于基于法律行为的债权移转， 是债权移转的下位概念。债的变更，可分为主体变更与客体变更两端，债的移转乃债之主 体变更；债的客体变更又分为量的变更、质的变更和其他变更。1 2债权让与、债权让与合同和产生债权的行为 债权让与、债权让与合同及产生债权的行为概念的辩明非常重要，是债权让与制度研 究的起始点。如甲和乙于 2006 年 11 月 10 日签订水果买卖合同，约定乙于 2006 年 11 月 12 日向甲支付两万元苹果款，甲于 2006 年 11 月 16 日将一吨苹果交付给乙。乙支付货款 后于 2006 年 11 月 15 日和丙签订债权转让合同，将对甲的债权转让给丙，并于当日把书面 通知送达甲。乙与丙之间转让水果请求权的合同，实际上是乙把该水果请求权出卖给了丙， 丙将向乙支付价款两万元。从我国法的角度来看，甲和乙的水果买卖合同是产生债权的行 为，乙和丙之间的合同是债权让与合同，水果请求权于 2006 年 11 月 15 日由乙转让给丙的 现象就是债权让与，债权让与合同是债权让与的原因行为。 通过上例，我们可以清楚的理解债权让与、债权让与合同和产生债权的行为的概念。 债权让与合同是指债权人不改变债的同一性而把债权转让给受让人的合同，这是债权行为 的外在表现形式，通常表现为买卖合同、赠与合同等。各国及地区学说对债权让与合同有 不同的称谓，德国和我国的台湾地区不使用债权让与的概念，而是“要么具体地直接地称 为买卖合同或赠与合同或委托合同或代物清偿等，要么使用基础行为或基础合同的概念， 要么叫做负担行为，要么称为债权行为。日本民法的多数学说称为负担行为，或者原因行 为，或者债权行为等。 ”2产生债权的行为是指产生债权让与合同的标的的法律行为。债权 让与则是让与人依据债权让与合同把债权转让给受让人的现象。 3普通债权让与与特别债权让与 债权让与又分为普通债权和特别债权。所谓普通债权，是指债权人特定，债权的成立 1 郑玉波： 民法债编总论 ，中国政法大学出版社，2004 年3 月版，第430 页。 2 崔建远 韩海光： 债权让与的法律构成论 ， 法学 ，2003 年第7 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 和让与等不以证书的做成和交付为必要的债权，在此处是与证券化债权相对称的债权，在 日本法学中被称为“指名债权” 。3特别债权，主要指证券化债权，包括指示债权和无记名 债权。指示债权，又称为指定债权，是指除表示特定债权人的姓名外，还要有“指定人” （称指示文句）的债权。我国票据法上的汇票和本票债权即属于指示债权。无记名债 权，指不标明债权人的姓名，持特定权利凭证的人即是被认定为债权人的债权，如不记名 股票。证券化债权让与多规定在特别法领域中，本文主要从普通债权角度研究债权让与。 同时，就普通债权来说，债的发生原因除法律行为外，还可以是基于法律规定（如不当得 利、无因管理） ，但法定之债的让与情况较少见，因此本文不将其作为研究对象。 （二）债权让与制度的历史发展及立法规定 研究一项制度，明确其基本概念是起点，了解其历史发展是手段，完成这些工作将对 我们的深入探讨大有帮助。那么债权让与制度发展的历史如何：它产生于何时？它的发展 又经历了哪几个阶段呢？以下将从债权让与制度在罗马法中的起源发展谈起，并对其在大 陆法系和英美法系发展的状况做出论述。 1罗马法时期债权让与的演进 罗马法，是罗马奴隶制国家施行的全部法律，即自公元前 6 世纪开始到公元 7 世纪向 封建制过渡为止这些年间的法律。它是古代法，对我们来说，它又是外国法。4罗马法对世 界各国的民法影响深远，是我们从事民法法律科学研究的基础。 罗马法认为债的关系是一种法锁（juris vinculum） ，为特定人与特定人之间的关系，如 变更其任何一端，则债的关系就失去其同一性，因此不承认债权让与与债务承担。 十二表 法5已不再遵循这一原则，而是承认继承人继承被继承人的人格，债权债务始可在其间移 转，但将债移转于第三人仍为法所不允许。为了适应实际需要，法律逐渐做出相应债权让 与的相关规定并不断完善。首先出现的是债的变更，后来相续产生了诉讼代理、诉讼通知 和债权继承等形式。 债的变更形式：公元前 2 世纪，罗马法承认债权人可要求债务人向第三人履行其给付。 但实际上，债没有发生移转，只是债权人与第三人之间的旧债消灭，在第三人与债务人之 间又成立新债。这种债的变更须经此处所称的第三人的同意，同时，旧债消灭，其所附的 各种保证和质押权等担保亦随之消灭，从而增加了新债得不到清偿的风险。由此看来，这 种债的变更方法尚不成熟。 3 韩世远： 合同法总论 ，法律出版社，2004 年 11 月版，第547 页。 4 朱学山： 罗马法原论给我们的启迪 ， 安徽大学学报 （哲社版） ，1999 年第1 期。 5 我国学者多称之为十二铜表法 ，但参阅资料可知拉丁原文中并不存在“铜”字。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 诉讼代理形式：在诉讼程序由“法定诉讼” 6进入到“程式诉讼”7以后，允许当事人得 委托他人为诉讼代理人。法学家利用诉讼代理创立了债权移转的另一种方式，即债权人欲 将债权移转于第三人的，即委任欲受让的第三人为诉讼代理人追偿债务。同时，还可以约 定，同意该第三人（受让人）也即受任人得保留因诉讼获得的利益，而不须进行结算，罗 马法称为“为自己利益的代理人” 。这种方式无须征得债务人的同意，并可以保留原债权的 所有的担保。但是依据法律对委托合同的规定，让与人有权接受债务人的给付或免除其债 务，或解除受任人的委托关系，委托因当事人一方的死亡而归于消灭，债权受任人及其继 承人就有丧失追诉权的风险。因此，此种债权让与的方法还有待继续完善。 诉讼通知形式：鉴于诉讼代理形式下债权让与的缺陷，哥尔地亚努斯三世规定，债权 受让 人作为债权让与人的诉讼代理人，向债务人起诉并将债权让与通知债务人后（此项通 知由法院送达） ，即发生与“证讼”8相同的效力，债务人不得再对债权让与人为有效的给 付，债权让与人也不能对债务人另行提起诉讼。继而，法律又规定让受人享有准诉权。诉 讼通知形式的债权让与较之诉讼代理形式的债权让与有很大进步，但是也无法保证在债权 让与通知前债权受让人的利益。 债权继承形式：为了更适应客观情况的需要，大法官规定债权受让人不再作为债权让 与人的诉讼代理人，而成为其权利的继承人行使自己的债权，附着于所让与权利的瑕疵， 受让人也应承担。这种债权让与因当事人的合意而生效，然诉讼通知情况下的债权让与， 债务人未得到法院送达的通知前，债权受让人的权利没有可靠的保证，可见，债权继承情 形更有利于交易的安全。债权让与的办法演进到此，趋于完善公平而为后世所采用。9 在优士丁尼时期，罗马法事实上已经接受债权是可以让与的，只是未明确规定在优 士丁尼法典中，这就引起了后世学者无休止的争论。 2大陆法系中债权让与的演进 鉴于 优士丁尼法典 于债权让与制度的疏漏之处， 学者对此争论一直延续到 19 世纪。 直到 1850 年，德国学说汇纂学派学者认为债权不应让与，债权人只是赋予他讨债的权利， 而不是让与债权本身。10从 1855 年开始，学者们的观点开始转变。贝尔纳德温德沙伊德 6 按照法定诉讼制度，原告必须根据法定的诉权起诉，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作稍有出入，即致败诉， 故称其为法定诉讼。引自：周枏： 罗马法原论 ，商务印书馆，2005 年版，第927 页。 7 程式诉讼指诉讼当事人的陈述经过大法官审查认可后作成程式书状交由承审员等根据程式所载争点和指示而为审判的程 序。产生于公元 2、3 世纪间，至公元 294 年地奥克莱体亚努斯帝即明令废止。引自：周枏： 罗马法原论 ，商务印书 馆，2005 年版，第949 页。 8 证讼已变为在法官的监督下， 约定把争议按程式中的规定交给承审员审理的一种要式契约。 引自： 周枏 ： 罗马法原论 ， 商务印书馆，2005 年版，第 970 页。 9 周枏： 罗马法原论 ，商务印书馆 ，2005 年版，第893895 页。 10 【德】海因克茨： 欧洲合同法 ，法律出版社，2001 年4 月版，第382 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 认为，只要受让人拥有了诉讼权利，让与人就不再是被让与权利的债权人了，尤其是在通 知时。这种思潮转变的原因在于德国着眼于经济发展，完善债权流通功能，使之作为更好 的投资工具，从而与世界各国经济相并驾齐驱。随之， 德国民法典从第 398 条到第 412 条详细规定了债权让与制度。 目前，欧洲国家都承认了债权让与制度，并在各自国家的法律中予以详细规定。例如 法国民法典第 1689 条至 1710 条规定了“债权与其他无形权利的转让” ，特殊的一点是 法国将它作为买卖的一种形式而规定在买卖一编中。 日本民法典在第 466 条明确规定： “债权可以让与” ，并用 8 个条文，即第 466 条到第 473 条做出阐述。同时， 意大利民法 典在第四编第五节“债权的转让中”也利用了 8 个条文规定了债权让与，即第 1260 条到 1267 条。 3英美法系的债权让与制度 英美法系国家中债权让与制度的发展经历了与大陆法系类似的历程。英国普通法最初 认为无形权利是不可让与的，因为普通法法官担心会引起不必要的诉讼，并影响合同的相 对性原则，但它允许由政府转让或向政府转让的情况。随后，普通法开始仿效罗马法，如 果债权人授予受让人代理权的话，允许受让人向债务人行使债权。这与罗马法中诉讼代理 形式下的债权让与一样，因此同样也面临着授权被撤回等情况。衡平法很早就承认了无形 动产的让与，如果债权让与人与受让人都希望让与债权，法院就会赋予受让人行使债权的 权利，这样就给予受让人广泛的保护。英国的制定法也确认了债权让与制度， 1925 年财 产法案第 136 条：“某转让人通过书面形式对无形债权或其他合法的无形财物进行了无条件 的转让，对此转让已将下列各项用书面形式向债务人、受托人或转让人通过诉讼要求还债 的其他人做了明确通知的，这种转让是一种从通知之日起法律上有效的转让和移转。 ” 美国各州继受了英国的让与法，采取了授予代理权的形式。19 世纪，各州制定法都正 式宣告受让人在转让合同权利和其他无形动产案件中，能够而且通常必须以自己的名义起 诉。现在，美国统一商法典第 212、2210 及第九篇“担保交易；帐债和动产契约 的买卖”中亦可看见债权让与制度的规定。 4国际公约中的债权让与制度 目前，经济交往中产生的保理业务和应收帐款转让在性质上均属于债权让与，国际上 已产生相关公约。 （1） 国际保理公约 1988 年 5 月，在加拿大渥太华召开的会议上通过国际统一司法协会起草的国际保理 公约 ，该公约共四章 23 条。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 （2） 联合国国际贸易应收款转让公约 联合国国际贸易应收款转让公约 （united nations convention on the assignment of receivables in international trade） 于 2001 年 7 月由联合国国际货物贸易法委员会起草完成， 联合国已通过决议将本公约向各国开放签字。通过提供一个供各国选用的相竞债权优先次 序制度，协调各国的转让法。该公约共 6 章，47 条和 1 个附则。附则中第 1 节规定，以登 记为准的优先权原则；第 2 节规定，登记；第 3 节规定，以转让合同时间为准的优先权规 则；第 4 节规定，以转让事实说话为准的优先权规则。 （3） 国际商事合同通则 国际商事合同通则2004（principles of international commercial contracts， 简称picc） 是由国际统一司法协会 1994 年编撰的，在 2004 年做了大量的修改，它是一部具有现代性、 广泛代表性、权威性与实用性的国际商事合同统一法，其第九章“权利的转让、债务的转 移、合同的转让”中规定了债权让与制度的相关内容。 5我国的债权让与制度 我国民法通则第 91 条规定： “合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第 三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同， 须经原批准机关的批准。但是，法律另有规定或原合同另有规定的除外。 ”我国合同法 对债权让与的规定包含在第五章“合同的变更和转让”里面。 合同法较之民法通则对债权让与制度有了更详细的规定，但总的来说还很不完 善，因而需要在借鉴外国先进经验的基础上，对其进行民法解释并不断发展健全。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 二、债权让与的性质 债权让与制度比较复杂，明确债权让与的性质对我们更好的理解这项制度大有益处， 可以避免产生逻辑上的混乱。谈到债权让与的性质，我们首先要明确世界各国关于债权让 与的理论构成。 （一）德国民法上的理论构成 （一）德国民法上的理论构成 近代民法债权为财产的一种，允许债权的自由转让，权利的转让比照物权变动模式。 德国民法典11第 398 条规定： “债权人可以通过与第三人订立合同，将债权转让与第三 人（让与） 。合同已经订立，新债权人即取代原债权人的地位。 ”德国采取物权形式主义的 物权变动模式，其主要内容是：物权变动中的债权合同仅发生债权法上的权利义务关系， 欲发生物权变动， 还必须借助独立于债权合同而存在的物权合同。 该物权合同的核心是 “物 权的合意” ，此为观念上的合意。除物权合意外，还要具备一定的形式，方可最终引起物权 变动。作为物权形式主义物权变动模式的核心， “抽象的物权契约理论”被认为是德意志法 系的特征。 12由于债权让与的标的物是债权而非有体物，故称为准物权行为，具备物权行为 的独立性和无因性。因此当债权让与合同无效时，该债权仍然有效的发生移转。 （二）法国民法上的理论构成 （二）法国民法上的理论构成 法国民法理论采取债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思达成一 致以外，不需要其他要件的物权变动模式。法国把债权让与制度规定在法国民法典关 于“买卖”一编中的第八章“债权与其他无形权利的转让” ，将其视为是买卖合同的一种， 但是这样对原因行为（债权让与合同）规定太过狭窄。法国民法立法体例不存在物权和债 权的划分，没有物权的概念、物权行为的存在更无从谈起，立法与学者均认为债权的让与 是债权合同生效的结果。 （三）日本民法的理论构成 日本民法典13第 176 条规定： “物权的设定及移转只因当事人的意思表示而发生效 力。 ”第 177 条规定： “关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不得以之 对抗第三人。 ”第 178 条规定： “关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗 第三人。 ”可见，日本继受了法国的债权意思主义的物权变动理论。但是，在债权让与问题 上，日本追随德国民法学说，认为债权让与属于“准物权契约” ，并承认其具有独立性。 14 11 陈卫佐译： 德国民法典 ，法律出版社，2006 年2 月版。 12 崔建远主编： 我国物权立法难点问题研究 ，清华大学出版社，2005 年6 月版，第98 页。 13 王书江译： 日本民法典 ，中国法制出版社，2000 年4 月版。 14 转引自崔建远 韩海光： 债权让与的法律构成论 ， 法学 ，2003 年第7 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 （四）我国民法的理论构成 我国民法关于物权变动理论既不同于法国、日本的债权意思主义理论，也不同于德国 的物权形式主义理论，而是采取债权形式主义理论。如我国民法通则第 72 条第 2 款规 定： “按照合同或其他合法方式取得的财产，财产所有权从合同交付时起转移，法律另有规 定或当事人另有规定的除外。 ” 合同法第 133 条规定： “标的物的所有权自标的物交付时 起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。 ” 中华人民共和国物权法第 9 条 第 1 款规定： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记， 不发生效力，但法律另有规定的除外。 ”第 23 条规定： “动产物权的设立和转让，自交付时 发生效力，但法律另有规定的除外。 ” 。鉴于债权让与规则比照物权变动规定行使，按照我 国采取的物权变动模式理论，债权让与应是事实行为。 纵观以上各国的理论构成，我们可以得出两种债权让与性质学说，即准物权性质学说 和事实行为学说。持准物权行为学说的学者理由主要如下：物权合同除当事人之合意外， 其标的物为动产的，尚须交付，标的物为不动产的，还须登记，始能生效；而债权让与则 无需交付（但证券债权则不然）或登记，只要有当事人之合意即可。物权合同其标的物 为不动产者，其当事人之合意，尚须以书面为之，而债权让与之合意，则不须任何方式。 15 可见，准物权学说建立在承认物权行为的基础上，而我国主流观点不承认物权行为理论， 并且崔建远教授还曾经从解释论和立法论两个层面对此进行了深入研究。 16失去基础理论的 支持，债权让与的准物权性质是站不住脚的。事实行为学说认为债权让与是事实行为，是 债权归属的结果，这也是作者认同的观点。此观点建立在我国物权变动的债权形式主义理 论的基础上，有充分的理论根基，能够与现行相关制度很好的衔接。债权让与的不同性质 学说都有其配套的理论模式。债权让与是事实行为的性质学说下，只承认债权人与受让人 达成债权合同，无需另外的物权变动的意思表示，债权让与本身仅为债权让与合同履行的 结果。债权让与合同与债权让与共同构成债权让与制度。 15 郑玉波： 民法债编总论 ，中国政法大学出版社，2004 年3 月版，第434 页。 16 参见崔建远主编： 我国物权立法难点问题研究 ，清华大学出版社，2005 年6 月版，第164 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 三、债权让与合同的有效要件 我国采取物权变动的债权形式主义理论，在此理论下，债权让与的事实行为性质学说 就成为一种必然。债权让与是依据债权让与合同发生的债权移转的效果，完全是债权让与 合同的效力体现，因而债权让与合同的有效性是整个债权让与制度的核心问题。一般认为， 债权让与合同的有效要件为须存在有效的债权、被让与的债权具有可让与性和当事人意思 表示一致。 （一）须存在有效的债权 根据民事行为一般原理，民事行为的标的应当合法。债权让与合同的订立也是民事行 为的一种，因而作为债权让与标的的债权必须合法有效。以不存在或者无效的债权让与他 人，或者以已经消灭的债权让与他人，都将引起债权让与合同不成立或效力待定。有效的 合同债权强调的是被转让债权效力上的合法性，转让人并不必然要保证债务人能够清偿债 务。 从这个角度理解，已过诉讼时效的合同债权，可变更可撤销的合同债权，都可作为债 权让与合同的标的。我国对已过诉讼时效合同的债权效力采取的是诉权消灭主义说，诉权 消灭主义说认为时效完成后，其权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭。时效届满后的权利， 因诉权消灭不能请求法院为强制执行。 17在诉权消灭模式下， 债权人的债权丧失了国家强制 力的保护，一旦债权人与债务人发生纠纷，这项债权就得不到法律的保护。但债权人仍享 有实体权利，在债权人与受让人达成合意的情况下，该项债权仍可让与。当债权人即让与 人让与该项债权时，应当将其已过诉讼时效的事实告知受让人，否则，受让人可以欺诈为 由要求撤销让与合同。同时，债务人有权以可对抗让与人的诉讼时效届满的理由来对抗受 让人。对依可变更可撤销合同产生的债权，在其未被变更或撤销前，仍可成为债权让与的 标的。此时，债权的让与又可分为两种情况：一种是债权人享有可变更可撤销权时，一种 为债务人享有可变更可撤销权时。对于前者，当债权人通知了债务人债权让与时，则此可 变更可撤销的合同债权即归属于受让人， 受让人视其情况而决定是否行使可变更可撤销权， 这样不会增加债务人的负担。有学者认为此时视为债权人抛弃了其享有的变更或撤销权， 作者认为似有不妥，因为随着主债权的转让，其他附随权利一起发生转让，在撤销权行使 期间，受让人可以行使撤销权；当未通知债务人时，债权人即让与人可以行使变更权或撤 销权。后一种情况下，债务人可以在债权让与后的除斥期间内行使撤销权或变更权。在债 权人或债务人行使变更权或撤销权时，原合同都自始无效，则作为让与合同的标的就不存 在，由此给受让人造成的损失，让与人应承担相应民事责任。但细分之，如果是属于债务 17 梁慧星： 民法总论 ，法律出版社，2006 年4 月版，第241 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 人行使的变更或撤销权，而让与人已在债权让与时告知受让人此事实，债务人在撤销权行 使期间内可以向受让人主张权利，此时应当免除让与人的法律责任。现实存在的债权可以 转让已成为各国通例，但未来产生的债权能否转让，则是个存在争议的问题。 1未来债权的界定 未来债权存在狭义与广义之分。狭义的未来债权是指债权让与合同订立时，被让与的 债权的基础关系尚不存在有待将来产生的债权。广义的未来债权是指债权合同订立时尚不 存在，有待将来产生的债权，它包括已有基础关系的未来债权和尚无基础关系的未来债权 即狭义债权。前者如附停止条件或附始期的债权，以及现存的长期债的关系如租赁、雇佣 的未来债权，后者如甲与乙约定，甲将其未来所得转让给乙。 18各国立法除规定广义未来债 权让与外，还规定了狭义未来债权的让与。 对于不存在基础关系的狭义未来债权的让与，大陆法系存在争议。肯定说学者认为， 法律行为的成立要件与效力发生要件应当区别开来，法律行为的生效要件并不以法律行为 的成立时即已存在为前提，只要效力发生时其存在即可。否定说学者认为，债权让与为处 分债权的行为，故处分时必须以业已存在的债权为前提，尚未存在的债权不得让与。 19德国 实务中把狭义未来债权称为“预先让与” ，主要表现为尚未签订买卖合同、租赁合同或服务 合同的当事人转让他未来收取的价款、租金或服务费。如果债权是“可以鉴别的” ，即只要 当时该债权的存在和范围足够像合同中对当事人欲让与的权利所描述的那样清楚，该债权 即可以转让。奥地利、瑞士的法院也持此一观点。在法国及继受法国民法典的国家， 对未来债权进行让与的规定不多。但是，根据 1981 年 1 月 2 日的法国法第 1 条规定： “让 与可以由已经实施的行为和将要发生， 但标的数额和求偿权尚未确定的行为所引起的债权” 及意大利 1991 年 2 月 2 日代理法第 3 条，可以看出未来债权的让与是被允许的。20 英美法系最初极力否认当事人以大于其所拥有的权利转让。根据英国判例规则，转让 只有当转让的内容成立时才能按照转让合同实施，在财产权确实存在之前，即使按照衡平 法也不存在任何让与。 21在让与法发展的过程中， 将来债权让与在观念上的困难不断地被克 服。19 世纪中叶，英格兰的 mitchell v. winslow 案22和之后 20 年出现的 holroy v. marshall 案23都承认了“衡平法上的留置权” ，通过类推，意图对尚不存在的某合同项下的权利进行 18 黄立： 民法债编总论 ，中国政法大学出版社，2002 年4 月版，第616 页。 19 李永军： 合同法 ，法律出版社，2005 年 7 月版，第475 页。 20 【德】海因克茨： 欧洲合同法上卷，法律出版社，2001 年4 月版，第393395 页。 21 【德】海因克茨： 欧洲合同法上卷，法律出版社，2001 年4 月版，第392 页。 22 如果当事人在合同中表示了设定一项留置权或者担保权利的意思， 一旦让与人或者缔约人获得了财产所有权该权利 在衡平法上即附着于该财产。 23 衡平法上的留置权“立即附着于新机器，对这台磨粉机发生效力” 。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 让与时，该让与行为在让与人嗣后订立合同之时，对受让人发生“衡平法上的债权让与” 的效力。 24美国统一商法典最终改变了未来债权让与中存在的困难，规定了未来的权利 可以转让，此种权利的受让人可获得优先于大多数权利要求人的权利，只要有关文件是适 当填写的。需要指出的是，在美国法中，将附条件、附期限的债权的让与和未来债权让与 作了区分，前者是对需要履行的权利尚未成就的现存合同中债权人权利的让与，无论未来 权利的存在在法律中会存在何种障碍，附条件、附期限债权都属于现存的债权。另外，美 国法将从继续性关系（也即上面提到的现存的长期债的关系）中产生出来的债权视为未来 债权，但法院仍会将其作为让与时已经存在的权利来对待。25 国际统一私法协会制定的国际保理公约第 5 条第 1 款规定，保理合同关于转让已 经产生或将要产生的应收帐款的规定，不应由于该合同没有单独指明这些应收帐款的事实 而失去效力。第 2 款规定，保理合同中关于转让将来所产生应收帐款的规定可以使这些应 收帐款在其产生时转让给保理商，而不需要新的转让行为。 联合国国际贸易应收款转让公 约第 9 条第 1 款也规定，现有或未来一项或多项应收款和应收款组成部分或其未分割权 益的转让，在转让人和受让人之间以及对债务人均具有效力。该条第 2 款还规定，当转让 具有连续性时，除非另行议定，一项或多项未来应收款无须为转让每一项应收款办理新的 移转手续即具有效力。26国际商事合同通则 2004第 915 条规定，未来权利视为在 转让协议达成时转让， 但以该项权利在出现时必须能够被确定是属于被转让的权利为条件。 其注释 2 认为未来的权利可以转让，前提条件是该权利产生时能够被确定为是作为转让对 象的权利。如果描述的未来权利的转让条款过于模糊和宽泛就会给转让带来困难，规定前 述条件的目的就在于避免这种困难。可见国际法律也认同狭义未来债权的转让。 2.对我国未来债权规定的思考 我国没有明文规定未来债权的让与，因为目前我国对未来债权适用的空间较少，相关 制度不配套，如果采纳将可能增加交易的危险性。但作者认为我国应当规定未来债权制度 的转让。随着我国市场经济的快速发展，对未来债权让与的需要呈上升趋势。据了解，我 国目前只有商业银行开展了保理业务 27，毫无疑问，未来应收款的转让将越来越受到银行业 的重视，会有更多的银行陆续开展此项业务。这对中小企业融资起到极其重要的作用，有 24 e艾伦范斯沃思（葛云松 丁春艳译） ： 美国合同法 ，中国政法大学出版社，2006 年10 月版，第717 页。 25 杨明刚： 合同转让论 ，中国人民大学出版社，2006 年9 月版，第67 页。 26 参见杨明刚： 合同转让论 ，中国人民大学出版社，2006 年9 月版，第77 页。 27 国际保理是专为国际赊销贸易设计的具有收取应收帐款、提供坏帐担保、进行贸易融资和帐务管理职能的综合性金融服 务业务，供应商将其与买方签订的货物买卖合同或服务合同所产生的应收帐款的所有权转让给保理商，暴力商则为供应商 提供资金融通、帐务管理、应收帐款收取和信用风险承担中的两种或全部服务。保理业务中当事人的权利义务关系是建立 在债权（应收帐款）转让的基础上。引自李少抒 马永梅： 我国国际保理业务的反思和完善基于应收帐款转让的分析 ， 南方金融 ，2006 年第 8 期 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 利于企业的发展，并起到完善、活跃市场的功能。 物权法第 223 条规定： “债务人或者 第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三） 仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利 权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收帐款； （七）法律、行政法规规定可以出质 的其他财产权利。 ”对此，梁慧星教授认为应收帐款不应设定质权，作为未来债权，它应当 成为债权让与的标的。他认为国际保理公约及国际应收帐款转让公约都是将其规 定在债权转让内容中，没有必要再将其作为质权的标的。作者亦同意此看法，认为权利质 权的设定应当谨慎，采取未来债权让与制度解决应收款转让问题有固定模式可循，亦有较 好效果，不必再画蛇添足。为避免未来债权让与带来太多风险，我们可能以对其进行限制， 例如，规定未来债权的发生原因及期限。对其采用登记方式进行公示，这是最终也是最为 理想的方法，制度设计的目标 ，需要社会各部门的密切协调。正如王利明教授认为的，我 们应当建立统一的登记制度 28，只是这一登记制度不仅仅限于物权。未来债权的可让与，将 有利于经济流通，可以为企业融资起到重大作用。现在我国银行对应收帐款转让的重视， 足以说明未来债权转让的现实性和必要性。 （二）被让与的债权具有可让与性 若要实现债权让与，让与的债权必须具有可让与性，这是交易的前提之一。我国合 同法第 79 条明确规定三类债权不得让与：根据合同性质不得让与的债权，按照当事人约 定不得让与的债权，依照法律规定不得让与的债权。 1根据合同性质不得让与的债权 （1）相关立法例 根据合同性质不得让与的债权一般是基于当事人的特殊信赖关系而产生的权利，合同 内容针对特定当事人有意义。 大陆法国家关于依合同性质不得让与的债权主要有以下几种： 当事人的履行构成对其实质性的改变时，有严格的人身性时，与债权人的身份“有内在联 系”时，附属于债权人的身份时。我国台湾地区“民法”规定依性质不得让与的债权主要 有以下情形： （1）不作为债务相对之债权，原则上不得移转； （2）以人格之信赖为基础之 债权，如租赁、雇佣、委任、交互计算29等均是；(3)从权利之债权，如利息债权、保证债 权不得与主债权分离而单独让与，但已生之利息及违约金债权，具有独立性，仍得独立让 与。此外，契约之撤销权、解除权及终止权亦不得与契约主体分离而让与。30 28 王利明： 物权法研究 ，中国人民大学出版社，2004 年8 月版，第220221 页。 29 所谓交互计算，又成为交互清算