当前房地产抵押贷款实务操作中存在的风险及防范对策[权威资料]

当前房地产抵押贷款实务操作中存在的风险及防范对策 本文档格式为 WORD,感谢你的阅读。 摘要：房地产贷款是商业银行最为常见的贷款业务，它不仅关系到商业银行经营效益，也影响到我国金融市场和社会和谐的稳定。文章根据房地产抵押贷款实务操作，从抵押人主体资格、抵押合同与借款合同衔接、抵押物清单、他项权证与登记部门不动产登记簿、土地款未交清抵押效力、抵押物变现难等方面，分析了房地产抵押贷款存在的主要问题及面临的法律风险，并提出相应风险防范对策。 关键词：房地产抵押贷款；实务操作；风险防范 房地产贷款是商业银行最为常见的贷款业务，包括房地产开发贷款、土地储备贷款、个人住房贷款和个人商业用房贷款等多项贷款品种。这类贷款，借款人通常以土地使用权、房屋所有权作为偿还贷款的担保。自担保法 1995 年10 月实施以来，房地产抵押贷款不论从政府职能部门的产权及他项权利登记，还是从商业银行放贷手续上看，都得到了逐步的完善和规范，商业银行贷款风险得到了较好的控制。但在实务操作中仍存在诸多问题，埋下了风险隐患。笔者结合自己多年从事稽核、综合管理等工作经验，从 一名兼职律师角度，就当前房地产抵押贷款面临的法律风险进行分析，并提出相应风险防范对策，值得管理层和相关部门工作人员，尤其是一线客户经理，予以关注和思考。 一、房地产抵押贷款实务操作中存在的主要问题 笔者认为，当前商业银行房地产抵押贷款业务，在实务操作中存在的问题主要表现在六个方面： （一）抵押人主体资格不合格。一是借款人以其未成年的子女名下的房地产作贷款抵押担保，与贷款人签订抵押合同；二是私办医院或学校以其名下的房地产作贷款抵押担保，与贷款人签订抵押合同；三是抵押人以其与他人共 同持有的产权的房地产作抵押担保，以抵押人单方身份与贷款人签订抵押合同。 （二）抵押合同与借款合同不衔接。一是合同签订时间上不衔接。在实务操作中，有抵押合同签订时间先于借款合同（最高额抵押合同除外）的现象；二是借款合同内约定的抵押合同编号与实际签订的抵押合同编号不一致。 （三）抵押物清单不清晰。一是拟设立抵押的土地，地上有附着物的，抵押物清单中只填列土地，未填列附着物。或者拟设立抵押的房产，在抵押物清单中只填列房产，未填列土地；二是贷款人在房地产抵押登记后，将他项权证号填列在抵押物清单中。 （四）他项权证与登记部门不动产登记簿不一致。登记部门工作人员疏忽大意或登记部门工作人员的乱作为，致使抵押权人持有的他项权证与登记部门不动产登记簿不一致。有的登记部门对同一抵押物同一抵押权人颁发了多本他项权证，这直接影响了抵押权人优先受偿的效力。 （五）土地款未交清，其土地抵押效力有争议。目前，房地产开发商只要交部分土地款，就可拿到土地使用权证，开发商以其土地作抵押担保向银行贷款，银行拿到他项权证后向其发放贷款。一旦发生纠纷，争议的焦点就是抵押合同的效力问题。 （六）抵押物变现 难。这是当前商业银行房地产抵押贷款最突出的问题。一是抵押物价值有缩水可能；二是抵押物优先受偿受到法律一定限制；三是抵押债权执行难以实现。 二、房地产抵押贷款的法律风险分析 针对上述房地产抵押贷款存在的主要问题，依据相关法律法规规定，就其相应的法律风险逐条逐项分析如下： （一）抵押合同主体资格的法律风险 房地产抵押贷款中，首要的问题就是担保人是否具备担保主体资格。担保主体，是指提供担保的自然人、法人或者其他组织。只有担保人具备相应的主体资格，才能在银行贷款业务中享有权利 ，承担义务。根据民法通则第 18 条规定，除为被监护人利益外，监护人不得处理被监护人财产。但在个人住房贷款中，监护人以未成年人名下的房产作为贷款抵押担保，由于银行很难判定该抵押是否是为了被监护人的利益。再者，未成年人为无民事行为能力或限制行为能力人，不论从合同主体及合同内容均存在法律风险。 公办学校和医院以公益为目的，其财产不得抵押担保，但民办教育和医疗等机构的财产能否抵押？根据物权法第 184 条规定： “ 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设 施不得抵押。 ” 民办教育促进法第 3 条规定：“ 民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。 ” 医疗机构管理条例第 3 条规定： “ 医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨。 ” 可见，学校、幼儿园、医院无论是公立还是私立，都是以社会公益为目的的，其财产不得作抵押担保（非公益性的财产除外）。 根据民法通则及司法解释，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自将共有财产作抵押为其贷款抵押担保，该抵押人设定抵押的行为无效。 （二）抵押合同与借款合同不衔接的法律风险 合同是指平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。从主从关系上划分，合同分为主合同和从合同。主合同是指不依赖他合同而独立存在的合同，从合同是指以他合同的存在为存在前提的合同。一般来讲，主合同不存在，从合同也不存在，主合同消灭，从合同也随之消灭。就借款合同、抵押合同划分，借款合同为主合同，为担保借款合同而订立的抵押合同为从合同。若抵押合同签订时间先于借款合同，那抵押合同是否为本笔借款合同担保就会产生歧义，可能不会得到法院支持，这 就可能会造成贷款无抵押担保的风险。 商业银行提供的借款合同为格式合同，借款合同中有“ 甲方（借款方）有义务协助乙方（贷款方）并使乙方与担保人就本合同之具体担保事宜签订编号为 担保合同 ” 的条款，贷款人在填写该条款时如果将抵押合同编号填错，致使该借款合同的抵押担保合同无从适用，就会造成贷款无抵押担保的风险。 （三）抵押物清单不明或填写不规范的法律风险 目前，商业银行提供的抵押合同为格式合同，抵押合同中已约定 “ 抵押物详见抵押物清单 ” 。一般来讲，抵押人提供抵押担保的物是以抵押物清单 已列明的物，除此之外的物不属于抵押物。而抵押物清单有房屋无土地，并且只在房产部门进行抵押登记，其土地是否设立了抵押权？虽然物权法第 182 条 “ 以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押 ” 的规定，但由于抵押物清单未列明土地抵押，就会出现土地使用权人再另行抵押的风险。因为，抵押合同是抵押双方意思表示的书面协议，从合同上看，双方合意只选择了房屋抵押，而土地未列入抵押的范围，土地使用权人就可将土地另行抵押给他人而进行抵押登记。 他项权 证的取得，是抵押合同双方将抵押合同及抵押物清单交付登记部门进行抵押登记后取得的。贷款人将他项权证号填入抵押物清单 “ 权属及证书 ” 栏内，必会引起第三人对抵押合同的效力提出质疑：该他项权证不属于本抵押合同登记产生的他项权证，本合同未抵押登记，不具有优先受偿的效力。 （四）他项权证与登记部门不动产登记簿不一致的法律风险 根据物权法第 14 条、 17 条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记 簿一致；记载不一致的，以不动产登记簿为准。若抵押权人持有的他项权证与不动产登记簿不一致的，必然导致登记部门对他项权证的变更，直接影响抵押权人的权利的实现。 （五）未交清土地款的土地抵押的法律风险 未交清土地款的土地抵押，会导致抵押合同的效力风险。根据土地管理法第 55 条 “ 以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地 ” 的规定，抵押人即使取得土地使用权，但因土地款未缴清，将导致土地使用权证被收回 的、抵押错误登记的风险，建立在抵押人土地使用权基础上的抵押合同，因此而失去法律保护。 （六）抵押物变现的法律风险 1 抵押物价值缩水的风险。房地产价值因市场价格的变化而变化。当房地产市场受政策打压时或房地产市遭受经济危机影响，房地产价格将呈走低趋势，抵押物价值就可能难以覆盖贷款的风险，这势必对贷款人回收贷款构成极大的影响，拍卖房产时也会产生流拍的可能。 2 抵押物优先受偿的风险。抵押物的优先受偿也是受到法律限制的。抵押物优先受偿原则的例外规定主要包括： 根据税收征收管理法 45 条 规定，国家税收优先于担保物权。 根据企业破产法 132 条规定，特定阶段的劳动债权优先于担保物权。 根据合同法 286 条、及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 根据海商法 22 条、 25 条的规定，海事请求具有优先权，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。 根据民用航空法 19、 22 条，民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。 根据物权法 189 条的规定，以现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。从上述规定可以看出来，在特定情况下贷款人的抵押贷款也将丧失优先受偿，贷款人将面临贷款本息损失的可能。 3 抵押债权难以执行的风险。依据最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第六条“ 对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债 ” 、第七条 “ 对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必 需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行 ” 规定，贷款人以住房为贷款抵押担保物的，其抵押权的实现将受到限制。 三、房地产抵押贷款的风险防范对策 笔者认为，要切实防范当前房地产抵押贷款的法律风险，应着力抓好以下四个方面工作，把好风险防范关口： （一）严格审查抵押人主体资格 依据合同法第 9 条 “ 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力 ” 的规定，贷款人在与抵押人签订抵押合同时，应注重审查： 1 抵押人为自然人的，应审核其年龄是否已满 18 周岁，精神是否正 常（有无精神病）；抵押人为企业、公司的，应审核其是否具备法人资格，不具备法人资格的，是否有法人的授权。 2 审核抵押人是否有财产行为能力。依据民法通则、公司法、担保法相关规定，共同共有财产人不得擅自处分共同共有财产；公司为他人提供担保的，依照公司章程，由董事会或股东会决议；公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议；公益事业单位不得将其公益性财产抵押。 （二）尽职核实抵押物权属的真实性、合法性 抵押人以其房地产为抵押物申请贷款的，贷款人应依据土 地登记资料公开查询办法和相关的房屋权属登记信息查询办法，尽职核实并取得核实资料： 1 房地产权证的真实性。贷款人应向产权登记部门核实其产权的真实性，是否与与登记部门的登记簿一致。 2 房地产的取得是否已支付对价。贷款人应向土地部门核实土地出让金是否交付完毕，有无转让款、税费尚未缴清情况。 3 贷款人取得他项权证后，应核实他项权证是否与登记部门的登记簿一致。 （三）认真填写合同要素，确保合同内容合法 1 借款合同中约定的担保合同编号条款应与担保合同编号一致。 2抵押物清单应列明抵押物名称、座落位置、状态（面积）、权属证号（不是他项权证号）、估价值等。 3 房产抵押的，其土地必须抵押，或土地抵押的，其地上附着物必须抵押，并在抵押物清单中详细列明。 4 担保合同担保的贷款是已经发放的贷款，应在合同中的其他条款中注明 “ 本担保合同是为 xxxx 年 xx 月 xx 日贷款人发放的贷款作抵押担保 ” 。 （四）密切关注抵押物的变现能力 1 密切关注房地产市场情况，及时测算抵押物价值，确保贷款有足值的财产担保。当房地产市场疲软时，其房地产抵 押物将缩水贬值，依据担保法第 51 条 “ 抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保 ” 的规定，贷款人可要求抵押人提供其他财产或保证作补充担保。 2 密切关注抵押人经营情况，及时了解抵押人欠债内容、欠债性质、欠债金额情况，确保抵押权人的优先受偿权。当抵押人对外法定优先偿付的债务达到一定比例时，贷款人应采取措施主张权利，即使贷款未到期，也应行使不安抗辩权主张权利。 3 密切关注抵押人居住生活及家庭收入变化情况，确保抵押物的执行变现。当抵押人收入发生急剧 恶化，危及担保能力时，贷款人应行使不安抗辩权，要求借款人提前偿还债务或另行提供担保；当执行抵押人提供担保的抵押物 -居住房屋时，为抵押人提供最低生活标准所需的居住房屋，强制执行拍卖、变卖抵押物，实现抵押权。 阅读相关文档 :基于股权价值模式的石油化工企业发展研究 个人跨境人民币业务发展及管理探析 我国农村信用社改制模式适用性分析及选择 商业银行的内部控制研究 小微企业融资租赁服务探索与创新 我国产出、通货膨胀关系的实证研究 商业银行信贷对房地产价格的影响分析 构建县