（宪法学与行政法学专业论文）地方立法程序与技术研究.pdf

中文摘要 中文摘要 地方立法，是我囤立法体系较低层次的，但在法制建设和整个国 家、社会和公民生活中作用极为重大的、不可或缺的一种立法体制。改 革开放二十多年来，虽然地方立法无论是在数量还是质量上都取得了长 足的进步，成为整个国家法律体系中发展最快、成就最突出的一个环节， 对我国经济、政治、法制、文化和其他事业的发展，发挥了积极作用。 但是当前我国地方立法也存在着大量问题，其中一些深层次问题随着社 会主义法制建设的深入进行逐步显现，急待解决。这些问题主要集中在 地方立法的程序与立法技术方面。地方立法程序与技术的健全和完善程 度，直接关系到我国地方立法的质量和工作效率。本文试图从地方立法 的程序与技术方面对地方立法中存在的问题进行研究和探讨，并针对这 些问题提出一些改革和完善的对策，做到有助于提高我国地方立法质 量，保证立法公平和效率，健全我国地方立法制度，减少地方立法中存 在的失误，提高地方立法的质量。 关键词：地方立法，立法程序，立法技术，成本收益分析 黑龙江大学硕士论文 a b s t r a c t 1 1 l el o c a l l e g i s l a t i o n ，t h o u g l lt a l 【i n gal o w e rp o s i t i o ni nt i l el e 西s l a t i v c s y s t 锄i l lo l l rn a l i o l l i s 蛔n c n d o i l s l yi m p o n a m 姐di n d i s p e 璐a b l e t o c o n s 仇l c t i o no fm l eo fl a w ，锄dt ot l l ew h o l en a t i o n ，s o c i e t y 柚dt h ec i v i l r i g i l t s m o 他t l l a n2 0y e a r sa 胁t h e 叩e n 柚dr e f o 加，l o c a la c t m a l 【i n g h 勰 m a d ea 酉a ml p ，b o t hi nq u a l 姆锄di nq u 觚t i 劬锄di sv i e w e d 鹪伽e d e v e l o p i i 培w i t hf 如t e s tp e 蛆do f m o s ta d i n i m b l e l l i e v a n e m si nt b e t o t a ll e g a ls y s t e m ，w l l i c hp l a y c dap o s i t i v er o l ei np o l i t i c s ，e c o m ye t c n e v 硎圮l e s s ，m ep r o b l e m s ，e s p l c c i a l l yt l l o l a y i n ga tm ec o ma r eb e 啦 r e v c a l e dp f o g 嘲s i v c l y ，d 锄锄di i i 】【m e d i a t er e s o l u t i o n s ，w l l i c ha r ei l ln a t i 聪 m a i n l yp f o c c d u 均l l y 锄dt e c l l i l i c a l l y ，w h o 辩肿c t i o nd i 删l ya f f e c t st h e q l l a l 时雒de m c i 咖yo fl o c a ll e g i s l a t i o n se s s a y a n 锄p t st oh i g i l l i g b l t h o s ep r o b l e m s 舭d 鲫g g e s ta 靴a c h e so fr e f o h n s 锄di n n o v a n o 璐，a i m i n g t oe l l l l 锄c et h el o c a l l e g i s l a t i o n ，s u 地t h ep r i n c i p l e so fc q t l a l 酊髓d e 伍c i e 埘= yo b s e r v e d ，锄dm i i l i m i z em em i s t a k e - m 搿n g 1 蛔，w o r d s ：l o c a ll e g i s l a t i o i l l e 舀s l a t i v ep r o c c d u ，l e 西s l 撕v ed e 、，i c e ， c o 昏b e i l e f i ta i l a l y s i s - 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其它人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨 蕴江太堂或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。 签字日期：掰年，j 月矿日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解墨蕉堑盍堂有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构交送论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权墨蕴堑盍堂可以将学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 学位敝作者签名：轻 签字日期：o 嫜) 月g 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：磋皋i 晒啦 通讯地址：辛铀岖蕈 f 专 4 9 导师签名：力组勿面 | | 签字日双f 一月 电话：譬斗钰西卯 邮编：功) g 日 止户口驴 第1 章引言 第1 章引言 1 1 地方立法概念的界定 对于我国地方立法的概念，学者们有着不同的界定。大致有下列三 种。 第一、地方立法，是指特定地方国家机关，依法制定和变动效力不 超过本行政区域范围的规范性文件活动的总称。o 第二、地方立法，是指地方国家权力机关和地方人民政府依据宪法 盘 和法律规定，结合本行政区域内的具体情况和实际需要，依照法定职权 和程序，分别制定、修改和废止地方性法规和地方政府规章的活动。o 第三、地方立法，是指特定的地方政权机关，依据一定职权和程序， 动用一定技术，制定、认可、修改、补充和废止效力不超过本行政区域 范围的规范性法文件的活动。 这一概念的外延所指的是我国地方各级人 大、政府的制定地方性法规、地方政府规章及地方政府所发布的具有规 范性质的行政措施的立法活动。 对这三种概念进行分析，我们发现第一种概念只是强调地方立法必 须由特定机关，依法制定和变动，并且指明地方立法规范性文件的效力 范围。第二种概念比第一种概念要具体些，侧重指明了地方立法主体的 范围和地方立法活动应为广义的立法即( 立、改、废) 。第三种概念比前 二种更加具体深入，指出了地方立法要由特定机关，依照严格的法定程 序，采用一定的技术，并同样认为地方立法活动应是广义立法。很显然， 第三种概念更全面，细致的表明了地方立法的内涵。 。周旺生立法学第2 版北京：法律出版社2 0 0 0 年：3 6 9 。李培传，论立法北京：中国法制出版杜2 0 0 4 年：4 3 l 。周旺生立法论北京：北京火学出版社，1 9 9 4 年：4 l o - i 黑龙江大学硕士学位论文 本文所探讨的地方立法采用第三种界定方法。这是不仅是因为第三 种概念更加具体详细，还在于我们认为在当前我国的国情下，地方立法 的外延应更为广泛，不应仅局限于制定地方性法规和地方政府规章的立 法活动，还应包括地方政府所发布的具有规范性质的行政措施的立法活 动。即认为地方立法应包括省、自治区、直辖市、较大的市的人大及其 常委会，制定地方性法规的立法活动；这些地方的人民政府制定地方政 府规章的立法活动以及地方人民政府所发布的一些对公民人身、财产权 利产生实质性影响的行政措施等立法活动。 之所以采用此种界定方法，笔者认为存在下列原因： 首先从现行立法的角度来看，1 9 8 2 年中华人民共和国宪法( 以 下简称8 2 年宪法) 与2 0 0 0 年颁布并实施的中华人民共和国立法法 ( 以下简称立法法) 中对于地方立法已有明确的法律界定。8 2 年宪法第 1 0 0 条规定：省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同 宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国 人民代表大会常务委员会备案。立法法第六十三条规定：省、自治区、 直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实 际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方 性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况 和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法 规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大 会常务委员会批准后施行。本法所称较大的市是指省，自治区的人民政 府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。第七 十三条规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法 律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。由此 可见，在我国地方立法活动应包括省、自治区、直辖市、较大的市的人 第1 章引言 大及其常委会，制定地方性法规的立法活动；这些地方的人民政府制定 地方政府规章的立法活动，这是我国基本法律明确规定的，并成为我国 当前一极多元化立法体系中的一个重要组成部分。地方立法的存在也是 为了使宪法、法律、行政法规和国家大政方针得以有效实施。可以使宪 法、法律、行政法规和国家的大政方针，得以具体化，为它们制定实施 细则或变通规定，使它们在情况各异的各地得以有效推行。另一方面， 地方立法可以对它们的欠缺或不便操作之处，加以补充或使其更宜于操 作，还可以解决中央立法不能独立解决或暂时不宜由中央立法解决的问 题。 其次，通过近些年来的立法与司法实践，我们发现由地方政府发布 的一些行政措施，对于本行政区域内公民的人身、财产权利产生的实质 性影响更为重大。在中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各 级人民政府组织法第5 l 条第1 款中规定：县级以上地方各级人民政府 为“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政 机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令。”由此可见，县级 以上地方各级人民政府有权规定行政措旆，并且此种行政措施对于法律 法规的贯彻，决议的实行有重大意义。并且此种行政措施也带有一种抽 象行政行为的性质。例如我们以交通管制为例，人民警察法第1 5 条 规定，“县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩 序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留， 必要时可以实行交通管制”。交通管制这一行政措施一般是由于有特定的 事项出现，公安机关方可采取法律所规定的管制措施，因此，从表面上 看来这种措施是针对特定事项而采取的，是一种具体行政行为。但是， 很显然在交通管制现场受到该管制措施所约束的对象却是不确定的。这 些行为共同的特征就是并不针对特定的人但针对特定的事项，我们认为 黑龙江大学硕士学位论文 行政机关就特定事项针对不特定的人发布的行政措施成了一种具有“制 定、发布具有普遍约束力的命令、决定”的行为，可被归入与行政法规、 规章并列的抽象行政行为的类别。因此，有必要将此种立法活动也归入 到地方立法活动中一并研究，规范其立法程序、提高其立法技术，对于 减少整个地方立法工作的失误，提高立法质量有着重要意义。 另外要特别说明的是，由于民族自治地方与特别行政区的立法活动 在其立法程序和法律内容上有其特殊性，因此不在本文所研究的地方立 法范围中。 1 2 当前规范我国地方立法的有关法律、法规 1 2 1 国家立法中的有关规范 2 0 0 0 年我国颁布了以规范立法活动、健全国家立法制度为宗旨的中 华人民共和国立法法( 以下简称立法法) ，2 0 0 1 年我国为了适应加 入世贸组织的需要，全国人民代表大会组织了对法律法规的全面清理， 主要集中在相关市场经济法律中如商标法、专利法等；国务院也组织了 对行政法规的全面清理，并在此基础上于2 0 0 1 年颁布了规章制定程 序条例，其中有专章对如何制定地方政府规章的程序、技术做出了规 定。 1 2 2 地方立法的相关规范 各省级人民代表大会常务委员会也在2 0 0 1 年前后根据立法法与 规章制度程序条例分别组织了对地方性法规的清理工作，取得了初 步成效。在这之前具有地方立法权的一些立法机关也曾进行过若干次清 理( 如当行政处罚法颁布实施后，各地组织对的地方性法规与地方 第1 罩引言 政府规章与行政处罚法相违背的清理) 。同时，这些具有立法权的国家机 关，主要是省与较大的市的人民代表大会及其常委会，也分别颁布了一 些旨在规范地方立法程序、提高地方立法技术的法规。如云南、浙江、 吉林、黑龙江等地都制定了省级人民代表大会的立法规则。 1 2 3 行政机关所发布的行政措施 当前也有相应的文件加以规范。如密云县人民政府行政措施制定 办法等。 但我们通过对立法法的立法宗旨、目的、篇章结构、内容等方 面进行分析便可看出立法法的颁布与实施主要是为了解决国家立法 权中存在的问题，也即是在制定法律过程中所出现的一些相关问题。对 于我国其它层次的法律规范，如地方立法的规范调整不是其要解决的主 要问题。同时规章制定程序条例和各地方立法机关所出台的相关规 范性文件中，均存在着内容简单、缺少规定等一系列问题。因此我们认 为在我国地方立法中还存在大量问题可以通过实证分析和规范分析的方 法进行研究。而这些问题主要集中在地方立法的程序与技术方面。下面 我们就来对其在程序和技术方面分别存在的问题及原因来进行分析，以 希望能够找到相应对策，提高我国地方立法质量。 黑龙江大学硕士学位论文 第2 章我国地方立法程序存在的 主要问题及对策 2 1 部门立法现象严重，起草主体往往由相关利益部门牵 头担任 在我国当前的地方立法中，大量出现地方人大或政府将本应属于人 大或政府法制部门的立法职权，委托给相关行业或主管部门，由其来直 接担任地方立法的起草主体或以其为核心组成立法起草主体的现象。这 样就不可避免地出现起草者将会成为最终的法规实施者，甚至出现了一 些地方利益集团影响地方立法现象。我国改革开放近三十年的立法实践 证明：部门立法往往会造成立法主体在立法时受狭隘的部门利益驱动， 使得立法时造成条块分割不清，部门权力利益化。部门利益合法化的现象 严重，部门利益割裂了整体利益。出现了很多起草部门“不顾权力的设 置和利益的合理分配，只顾扩大自己部门的权力或只考虑本部门的利益” o 的现象，如一些行政部门为本部门的利益，在起草立法草案时不合理设 定行政许可，造成行政效率低下，且这种行政许可一旦以地方性法规的 形式合法确定下来以后，对人民群众生活和基层部门的影响很大。同时 部门立法还容易出现在地方立法体系中协调性差，造成法律冲突；部门 立法的约束性不够，科学性和规范性差等问题。 因此为解决此问题，在立法起草过程中，笔者认为要首先要以规范 性法律文件的形式固定地方立法的起草主体：地方性法规应由人大以专 。盛宝璋略论地方立法部门化倾向的成因及对策立法研究1 9 9 8 年：1 7 4 6 第2 章我国地方立法程序存在的主要问题及对策 家立法的方式取代由主管部门立法，即应当尽量由法学专家、行政管理 相对人为主要起草者；以部门代表为辅的方式组成立法起草小组，以更 好地约束行政部门的权力，努力消除部门立法的痕迹，避免负面效应。 地方政府规章应严格由政府法制部门牵头，同样组成以专家，学者为主 要立法起草人的立法小组。其次地方政府的行政措施的出台要采用委托 起草与合作起草的方式，例如郑州市与郑州的某律师事务所签订协议， 委托该律师事务所起草郑州市物业管理条例( 代拟稿) 。 政府部门制 订措施往往会不适当地强化部门权力和利益，影响立法质量，虽然措施 出台前根据行政措施制定条例的规定要进行审议，但如果草案本身不中 立，不仅提高了审议难度，也会在定稿时不可避免地出现部门利益的痕 迹。因此委托社会力量参与立法起草，特别是一些涉及广大群众的切身 利益，主体多，专业性和技术性较强的法规，委托专家立法的更容易把 握各方利益关系，做到公平，公正立法。委托立法实现了起草者与立法 利益相关者的分离，不仅能够打破部门立法的利益格局；而且可以突破 部门立法的思维狭隘，公正的配置立法涉及的各种利益，确保地方立法 的公正性。委托立法还可以做到科学有效。立法是一项需要有很高技巧 的科学性活动，只有吸收大量富有经验、精通立法的专家参与，才能增 强立法成果的科学性和可操作性，委托律师、教授等有较深理论功底和 丰富的实践经验的专家起草法案，可使法律草案的内容、结构、布局更 加合理，提高地方立法质量和效率。同时还要设立出台行政措施的听证 制度( 除紧急状态下出台的行政措施外) ，与人民群利益密切相关的行政 措施要举行听证，并通过多种方式广泛征求意见，平衡公权与私权之间 的关系。 。河南日报2 0 0 6 年7 月2 4 日 黑龙江大学硕士学位论文 2 2 地方立法听证存在的问题及对策 立法听证制度是立法主体在立法活动中，进行有关涉及到公民、法 人或其它组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，由立 法主体听取意见的程序的法法律制度。o 原本听证制度在我国的建立最初 只是一种行政活动，如做出行政处罚决定之前的听证会，物价部门制定 关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务、自然垄断经营的商品 价格等政府指导价、政府定价时的听证会。我国的立法听证实践开始于 1 9 9 9 年广东省人大常委会环境资源委员会就广东省工程招标投标管理 条例( 修订草案) 举行的审议听证。 从2 0 0 0 年立法法颁布实施后， 立法法第三十四条规定列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、 有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取 意见可以采取座谈会、论证会、昕证会等多种形式，将立法听证制度这 一在地方立法实验田率先出现的产物正式引入我国的立法制度中。到 2 0 0 2 年，全国已有1 9 个省市人大常委会举行了立法听证会，1 7 个省市 人大常委会制定了立法听证规则，形成了比较完善的立法听证制度。 同 时，所进行的立法听证会，也收到了一定的效果，被称为“开门立法”、 “民主立法”的举动。但通过对几年来各地人大立法听证制度的分析评 价和立法听证实践活动的观察，我们发现我国的地方立法听证制度刚刚 建立，在制度设计和实际操作上存在诸多问题有待完善。主要有以下二 个方面： o 汗伞胜蕾法听b e 研究北京：北京大学出版社2 0 0 3 年：3 o 决策与参考2 0 0 4 年2 5 ：4 3 o 决策与参考2 0 0 4 年2 5 ；4 4 - 8 第2 章我国地方立法程序存在的主要问题及对策 2 2 1 有关立法听证主持人和立法听证陈述人的法律规定不完善 立法听证主持人是指负责听证活动组织工作的调节和控制，使昕证 活动按照法定程序合法完成的工作人员， 听证陈述人是指参加立法昕证 会并对与听证事项有关事实进行发言的个人。从各地方的立法听证规则 来看，多数地方的立法听证规则未对立法听证主持人的资格及听证主持 人的回避、听证陈述人的遴选问题规定较不明确。 首先，对于听证主持人，各地方立法听证规则大多都规定由哪一机 关举行昕证会，便由其负责人或负责人委托的人员担任听证主持人。o 但 均未就听证人的资格问题做出具体规定，笔者认为，听证主持人应当相 应具有独立地位，由制定法规机关的负责人来担任立法听证主持人，会 使立法听证程序的民主化，公开化受到一定的质疑，因此，应在听证规 则中规定由具有中立地位的人员担任立法听证主持人。同时立法听证主 持人还应具体相应能力和条件，才能调节和控制好整个立法听证过程。 因此，在立法听证规则中应规定，立法听证人首先应是具备法律专业专 门知识的人才，其次还应有从事立法实践工作达到一定年限的要求，再 次应具备良好的管理能力的协调控制能力，最后还应具有良好的品德修 养。 只有符合上述条件的人员才有资格担任立法听证主持人。 其次，为进一步保证立法听证的公正性原则的贯彻实行，我们还应 在地方立法听证规则规定仿效行政处罚听证主持人的回避制度，建立立 法听证主持人的回避制度，包括回避申请可由陈述人提出，也可由主持 人自行提出，回避申请应由立法听证组织机关做出，回避决定应在何时 。汪全胜立法听证研究北京：北京大学出版社2 0 0 3 年：9 1 。例如哈尔滨市立法听证规定第卜三条规定由常务委员会举行听证会的，常务委员会主任或者 其委托的副主任、秘书长为听证主持人。人大专门委员会、常务委员会法制丁作机构举行听证会 的，其负责人为听证主持人：联合举行听证会的，由联合各方共同确定听证土持人。 。汪全胜立法听证研究北京：北京大学出版社2 0 0 3 年：9 2 - 9 - 黑龙江大学硕士学位论文 出台。这样可以最大限度的保证主持人能公正、公平的对待代表不同利 益、不同观点的陈述人，也能够保证听证过程中客观地处理各种情况。 还可避免听证主持人因控制时间而与听证陈述人形成紧张、对立关系。 最后听证陈述人的遴选在我国现行地方立法听证规定中大多只规定 的听证陈述人的人数。但在已经进行的立法听证实践中往往出现由于听 证陈述人的遴选不当造成某一方利益声音的缺失或弱势。同时存在利益 集团利用听证陈述人操纵立法情况的隐患。如，黑龙江省人大在2 0 0 4 年 1 2 月的关于( 黑龙江省供热条例草案) 听证会中，对第二十三条草案中 停热时交纳是否交纳停热补偿费的问题，供热企业一方为了确保其能够 取得利益，形成了一个发言时立场一致的陈述人“集团”，而用热方由于 其力量分散，没有形成集体行动，因此，听证过程中，代表用热方利益 的声音就显得较为薄弱。造成了最后供热条例出台后，二十三条规定收 取停热补偿费的立法不甚至合理现象的出现。笔者认为，本着公平公正 的原则，参加听证会的陈述人应该首先具有广泛代表性。所以，听证组 织者应该在进一步拓宽公民获知立法听证信息的渠道的基础上，注意弱 势群体的要求，适当增大他们的在陈述人中所占代表比例，同时应当建 立听证代理制度，安排一定资金为其聘请律师、专家学者使其意见能在 听证会上得到充分的体现和被吸纳。这样可以使立法听证组织者能够获 取更公正、客观的资料和信息。 2 2 2 立法听证结果未能得到应有的重视 在当前很多地方的立法听证实践中存在着“听而不证”的现象，对 听证结果置若罔闻，使得立法听证制度流于形式。长此以往，会大大挫 伤广大群众参与立法听证的积极性，损害了立法的质量和权威，也影响 o 生活报2 0 0 4 年1 2 月2 5 日 - 1 0 第2 章我国地方立法程序存在的主要问题及对策 了听证制度的在地方立法中的地位。我们发现各地方的立法听证规则中 大多未对听证结果或听证陈述人所发表意见的处理方式和程序加以明确 和严格的规定。在现实操作中，甚至出现立法组织者按本部门或个人偏 好对听证结果进行任意取舍或变动，以致立法听证的实际效能难以得到 有力的保证。立法听证的主要功能和最终目的在于通过举行公开听证， 实现立法、重大事务决策等的民主化、科学化。因此，笔者认为，为了 避免听证制度的形式化，保证听证结果的效力，应当在立法听证规则中 加入对立法听证组织者应对听证陈述人所发表的意见或所提交的书面意 见进行认真归纳，采纳其中的合理意见，并对听证结果处理的程序和方 式以及相应的法律责任做出规定，并付诸实施，以配套实现立法听证的 民主性功能和执行性功能，从而发挥其应有效能。o 2 3 地方立法的制定修改程序中存在的问题及完善对策 除了在起草阶段立法程序中存在问题之外，在地方立法的制定和修 改程序的规定中，都存在一定问题有待于完善。在立法过程中，审议和 表决程序是其中最为重要的环节，下面我们就对这两个环节进行探讨， 提出问题并做出相应解决方案。 2 3 1 对法规草案的审议中存在问题及完善对策： 审议法案是保证立法质量的重要环节。我国当前地方立法的审议制 度不完善而导致审议流于形式，从而使得地方立法质量不高，问题主要 集中在以下方面： 噌兴霖，黄剑飞我国立法听证制度建构存在的问题及其完善b 主主巳；! 曼坠趔! j ：q 坠卫至嫂! 垒g ! 二! 二：b 婴l 。李林立法理论与制度北京：中国法制出版社2 0 0 5 年：1 船 - 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 2 3 1 1 地方人大专门委员会的作用没有充分发挥出来 各专门委员会本来在其相关的领域有较深的研究，比较熟悉业务， 其组成人员是按照其专长或所熟悉的领域组合而成，针对某些特定的法 律案，专门委员会能对该项法律案中所涉及的知识和较熟悉的内容先行 审议。所以，专门委员会的审议实质是一种内行审议。而当前地方立法 实践中，没有充分发挥各专门委员会的作用，有的法案甚至未经专门委 员会审议，就直接由主任会议决定提请人大常委会审议。根据立法法的 规定，除了作为立法机关的常委会行使立法审议权外，有关专业委员会 也要提出审议意见的报告，专门委员会是立法机关的常设工作机构，其 最重要和最经常履行的职责就是对提交立法机关的立法议案进行初审。 然后，法制委员会再进行统一审议。法制委员会提出的审议结果报告或 草案修改稿和表决稿，是提交常委会表决前的最后一次把关。在统一审 议中，有关专门委员会或工作委员会提出的审议、审查意见，常委会组 成人员提出的审议意见以及其它方面的意见，法制委员会可以采纳，也 可以不采纳。但是采纳或不采纳，不是简单的肯定或否定，而必须要有 充分的依据、理由或原因进行详细的答复或说明。作为负责法规草案初 审工作的有关专门委员会的审议的目标是“专”，其审议应当以专业性、 可行性为重点；作为立法机关的常委会的特点是“广”，即其组成人员相 对于专门委员会而言是人数多而广，其审议应当以必要性、可行性为重 点；作为法定的统一审议机构的法制委员会的特点是“统”，其审议应当 以合法性、规范性为重点。因此在立法日益向专业化、技术化和复杂化 方向发展的今天，尤其有必要建立起由有关专门委员会按照专业对口， 对地方性法规草案分头进行审议、修改，负责对法规的专业性和可行性 第2 章我国地方立法程序存在的主要问题及对策 进行审议的审议模式。这种模式的优点是有关工作部门的责任明确。并 且各专门委员会的审议结果，可以为常委会全体会议上的审议提供一个 比较可靠的基础，可以大大提高立法机关工作的质量和效率。并将法制 委员会与其它专门委员会的专业分工和管辖范围做出科学的划定，充分 调动各专门委员会参与立法审议的积极性。 2 3 1 2 审议方式过于单一 在英国，审议法律草案的最重要的方式是辩论。在日本，议员在审 议中发表意见，一般应事先通告议会，并阐明是反对或赞成法律草案。 审议时，赞成方和反对方交错发言，也形成了辩论的审议机制。o 事实上， 辩论已成为各国普遍采用的最重要的审议方式。而我国在立法审议中则 没有辩论只有讨论。我国在立法审议中最常用的是分组审议的形式，在 分组审议中，虽然时间比大会充分，但是，和大会一样没有采用辩论的 形式审议，而是自由发言。因此，应在地方立法审议制度中设定辩论方 式，对草案中的争议焦点条款，进行辩论，并将辩论过程记入会议记录。 2 3 1 3 审议的重点不突出 从过去的立法实践看，审议重点不突出是影响审议质量的关键问题， 具体体现为：有关专门委员会、常委会、法制委员会各自审议的重点是 什么不太清楚，看不出各自的审议特点；对进入不同审次的法规草案应 该分别重点审查什么问题不太清楚，甚至有时到了三审还在为是否有必 要制定该法规纠缠不休。在英国，法律草案在三读过程中各读都有明确 的审议重点，一读只审议标题、二读审议草案的原则、三读审议细节。 。段宝燕如何理解地方立法中的统一审议人大研究，2 0 0 1 年8 ：3 7 。赵伟论立法中的审议程序山西大学硕士2 0 0 5 年；3 6 - 1 3 - 黑龙江大学硕士学位论文 后一读不得改变前一读认定的事实和做出的决定。同时，议员在各读中 的发言也都不得脱离该读的议题。这些程序性规定排除了随意性，增加 了程序的可预见性和结果的理性。而我国的审议程序中各审分别审哪些 内容却并不明确。可见，我国的立法审议程序缺乏循序渐进的制度性保 障，必将影响到最终的立法质量。因此应做到审议重点明确，笔者建议 在审议制度中明确规定一审侧重审议地方性法规草案的宗旨和意图，必 要性和可行性，结构和技术规范问题；二审审议法规案内容的可行性以 及是否与宪法、法律、行政法规相抵触，与本地方已经出台的法规相衔 接作为重点，审议法规草案存在的主要原则性分歧意见，部门间的协调 共识问题；三审侧重审议地方立法之间的衔接问题，进行文字技术把关。 在充分审议、严格把关的基础上，再提请常委会会议表决。是保障审议 效率的有效措施。还应在我国地方立法审议制度中确立逐条审议原则， 是指以条为单位对法案进行审议。逐条审议是“一事一议”原则的体现。 在立法实践中，逐条审议的益处显而易见。代表能够对法案进行集中的 讨论，避免对同一问题重复发言和漫无边际地发言；对于“焦点”条款， 在逐条审议可以予以搁置，采用“茶凉再喝”待时机成熟，矛盾缓和时 再行审议，从而缓解矛盾有利于法案顺利通过审议程序进入表决程序。 2 3 1 4 常委会组成人员的法律素质和知识水平有限，审议水平相对较低 在地方立法的诸多环节中，常委会委员的审议是最后的也是最重要 的一环。按照我国现行地方立法体制，人大常委会是立法的主体，9 9 9 6 的法规出自常委会。因此无论立法程序多么科学、合理，常委会委员决 策水平的高低始终是决定法规质量的基础和前提。从整体来看，各地人 大常委会组成人员大都有很强的政治素质和丰富的行政经验，但是，当 前我国地方人大常委会组成人员的法律素质、立法实践经验还十分有限， 第2 罩我国地方立法程序存在的主要问题及对策 并且由于常委会组成人员兼任职务多，时间和精力往往不能集中于立法 的审议，对草案审议前没有进行充分的准备，审议发言时，所说的内容 或文不对题；或过分纠缠立法技术等细枝末节问题；或谈感受、谈观点、 看法居多，提出可直接拿来操作的修改建议、解决方案较少，没有把注 意力和审议重点集中到实质性内容如何修改和完善。这就直接制约和影 响了立法工作的质量。笔者建议为常委会组成人员配备立法助理。立法 助理是指协助立法机关及其组成人员改造立法职责、完成立法工作的具 有立法专门知识的人员。回立法助理主要为委员们制定和审议法规案提供 有专业价值的参考意见。这可以从技术层面弥补委员们专业知识的不足； 可以提高委员们审议法规案的深度和效率；可以扩大立法的民主参与渠 道。立法助理应是一些法律方面的专家、学者，应是社会活动家和实际 工作者，他们应当熟悉我们国家和地方的经济、政治情况，熟悉国际、 国内法律基本制度，熟悉立法的专业知识，无论是在立法实践上，还是 立法技术上，都可以为地方立法提供可借鉴性意见。美国是较早建立立 法助理制度的国家。早在1 8 世纪2 0 年代，美国国会就己着手雇用助理 人员。到2 0 世纪8 0 年代，众议院议员每人平均拥有1 6 个助理，参议院 议员每人则平均拥有3 5 个，其中，有专门协助议员完成立法工作的立法 助理。我国的人大常委会组成人员承担立法、监督一府两院、决定重大 事项和国家机关重要人事任免等重要职能，任务繁重、责任重大。设立 立法助理一职可以协助常委会组成人员进行立法和审议调研，并为其提 供相关资料及法律方面的专业意见。这些对于体现立法的公开、公平、 公正原则，减少部门利益倾向，都大有益处。目前，这一制度已经在有 些省、市得到推广或落实。2 0 0 4 年5 月，重庆市人大常委会组成人员 。卿泳地方人大建立立法助理制度的必要性民主法制建设2 0 0 3 年8 ：4 6 。秦前红，李元关于建立我国立法助理制度的探讨法学论坛第1 9 卷6 ：1 5 3 - 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 立法助理工作规则正式出台。因此，应在此基础上，将立法助理制度 在各地方予以推广。 2 3 2 地方立法表决程序存在的问题及完善对策 表决法律草案是立法程序的出口，决定着法案的命运，其法律意义 在于或者使法律草案成为法律，或者使法律草案胎死腹中。当前我国各 地方人大及常委会大多制定了议事规则，在议事规则中对法律草案的表 决程序都做了一定的设计，但我们从实际操作的角度考察各地方人大及 其常委会议事规则中关于表决程序规定，以及与国外有关表决制度的规 定进行比较，就会发现，我国现行的立法表决制度存在不少需要完善的 地方。这些程序问题得不到解决，建立良法这块法治的基石也就无法形 成，在我国地方立法中还应设立更完善的表决制度。 2 3 2 1 完善多数决原则 立法机关在经过充分审议、交涉之后，根据法定程序进行表决，以 形成多数意见，并把这种多数意见转为并当作全体意见的过程，谓之多 数决定，多数决定作为一项政治原则最初称为“多数统治”。o 卢梭( j 咖r o l l s s e a u ) 在其社会契约论中提出了人民“公意” 的理念。卢梭认为，因为“当人们在人民大会提议制定一项法律时，他 们向人民所提问的，精确地说，并不是人民是赞成这个提议还是反对这 个提议，而是它是不是符合公意：这个公意也就是他们自己的意志。每 个人在投票时都说出了自己对这个问题的意见，于是从票数的计算里就 。雷平2 1 人正式成为重庆市人大常委会蕾法助理人民网一中国人大新闻2 0 0 4 年6 月1 日 h t t p ：w 删m o c g o v c n 0 5 h u i y i r e n d a z x 2 0 0 4 t 2 0 0 4 0 6 0 7 1 5 5 1 2 h t m l o 马起华政治学原理( 下册) 台北：丈中国国书公司1 9 8 5 年：1 2 3 4 - 1 6 第2 章我国地方立法程序存在的主要问题及对策 可以得出公意的宣告”，因此“公民是同意了一切法律的”。 在我国，根 据全国人大议事规则第4 条的规定，全国人大会议和全国人大常委 会会议出席法定人数分别是“全体代表的三分之二以上”和“全体组成 人员的过半数”，即出席法定人数应达一定比例方为合法有效。我国对出 席法定人数范围和比例的这种规定，显示了我国对民主价值的重视。立 法法第2 2 条、4 0 条的规定，全国人大及其常委会的“表决通过法案 的法定人数”都是“全体组成人员过半数”，即表决通过法案的法定人数 比例( 除表决宪法修正案外) 都采用了“过半数”。各地方也根据全国 人大议事规则制定了本地方的人大议事规则，其关于出席法定人数与 表决法定人数的比例符合立法法的规定，与全国人大议事规则相同。我 国确立的表决规则，是人民当家作主，人民民主专政，民主集中制的集 中体现。但在立法实践中我们却往往发现这样的现象。 地方人民代表大会组织法第四十一条对常委会组成人员名额做出规 定，( 一) 省、自治区、直辖市三十五人至六十五人，人口超过八千万的 省不超过八十五人；( 二) 设区的市、自治州十九人至四十一人，人口超 过八百万的设区的市不超过五十一人。而如前文所述，在我国地方性法 规立法中，绝大部分是由地方人大常委会制定，因此，一项关系到本行 政区域内公民人身权或财产权益的重要地方性法规的通过，仅仅由五十 至八十名常委会组成人员表决，似乎并不能真正代表民意或是“公意”， 在一定程度难以体现民主集中制的内含。另外，地方人大常委会的出席 法定人数的比例要求偏低，以致表决结果有时因缺席人数过多而难以全 面、准确体现大多数人的真实意愿。由于我国现行法律只有对委员有出 席会议义务的规定，而无对无正当理由不参加会议的委员采取必要惩戒 措施的规定，以致常委会每次举行会议时，都有多人缺席，少则一、二 。【法】卢梭社会契约论何兆武译北京：商务印书馆1 9 9 6 ：2 2 、1 4 0 - 1 7 黑龙江大学硕士学位论文 十人，多则三十多人。在这种情况下，通过法规，在形式上仍为合法。 因而表决结果往往难以全面、准确体现大多数人的真实意愿。我国的多 数决制度并不能充分展现其的民主价值取向。鉴于前述问题，我国有必 要从以下几个方面完善我国的立法多数决制度： 在议事规则中效仿立法法第八条和第九条的规定，规定哪些地方性 法规应由人大全体会议表决通过，哪些可由常委会通过，哪些只能由人 大全体会议通过。 提高人大常委会出席会议法定人数比例至2 3 或者3 ，4 ，并确立缺 席达到一定比率时暂缓表决的制度。适当提高人大常委会法定出席会议 人数的比例有助于促使委员出席会议、彰显民主和提高议事效率。并规 定缺席委员达到一定人数时暂缓表决制度。在计算表决结果时，根据“两 面俱呈”原理，法案的表决通过不仅须有全体成员半数以上以上的赞成， 而且还不能有超过四分之一的反对票，或者三分之一的弃权票，弃权票 达到三分之一时表决结果无效，应择日另行表决的制度。就投弃权票的 原因而言，虽然可能是由于投票者对草案冷淡、投票者对草案一无所知、 赞成和反对者势均力敌时投票者保持善意的中立、草案本身不够成熟等， 但更大的可能是由于投票者应付、投票者反感、投票者规避以不流露真 实意图和回避选择等。因此，我国的表决制度应当明确规定：弃权票达 到三分之一时，表决结果无效，择日另行表决。 2 3 2 2 采用整体表决与逐步表决结合的表决制度 整体表决与逐步表决是两种作用不同、特点各异但却具有互补性的 表决方式，其依据表决所涉及法案内容的完整程度予以划分。“整体表决” 是指表决者对整个法案表示赞成与否或者弃权态度的表决方式。“逐步表 。李林立法理论与制度北京：中国法制出版社2 0 0 5 年：1 9 5 - 1 8 - 第2 苹我国地方立法程序存在的主要问题及对策 决”则指表决者先对法案的某个部分表示赞成与否或者弃权的态度，再 就整个法案进行表决的方式。o 整体表决和逐步表决所蕴含的价值理念各 有侧重，即整体表决更侧重效率而逐步表决较好地展现了民主。但是， 在立法表决过程中，逐步表决从某种意义上也可促进效率的实现。这是 因为，在立法者对法案的部分条文存在较大争议的情况下，通过逐步表 决，可以发现各方争议点所在，藉由对部分重大争议条文的修改而达到 总体意见一致，由此相对加快了立法过程，由此可见，适时运用逐步表 决方式既可以充分发扬民主又可以促进立法效率。基于此，目前世界上 大多数国家均以整体表决为常规，逐步表决为补充，并且只有少数国家 才将逐步表决作为普通程序采用。至于有关鉴于目前我国表决制度在 一些地方已经存在但极少实际运作的状况，我国的立法逐步表决制度需 要从以下两个方面予以完善：其一、通过修改全国人大和全国人大常委 会议事规则来推动逐步表决制度的普遍确立和实际运行。这就要求，在 全国人大和全国人大常委会议事规则中明确对逐步表决的适用条件、适 用对象、以及与整体表决方式之间的关系予以规定；其二、明确规定具 有可操作性的逐步表决程序，即明确规定在整体表决的基础上，对部分 有重大争议的款、条、章、节先付诸逐步表决，从而保障草案中难点、 疑点条款的取舍真正取决于多数人的意见，这样既可充分发扬民主精神， 又能避免因个别或者部分争议影响整个立法的效率，还可以显现立法的 审慎。 2 4 备案程序存在的问题及完善对策 地方立法在公布实施后要经过备案程序，通过对立法法的考察，我 。郭清梅我国立法表决制度研究华东政法学院硕士2 0 0 3 届：4 l 。周旺生立法学教程北京：法律出版社1 9 9 5 年：1 1 9 - 1 9 - 黑龙江大学硕士学位论文 们看到无论是地方性法规，还是地方政府规章都应报有关部门备案。“但 立法法只规定了地方立法应在公布后三十天内报有关部门备案。当对备 案程序没有进行进一步规定。中华人民共和国监督法又设立了专章对“规 范性文件备案审查”作了规范。这是在立法法已有的立法监督规定的基 础上，在新形势下为维护法制的统一与尊严，对法律监督制度的进一步 完善与深化。这里所称的规范性文件，是指除宪法和法律外，以下两类 文件：一是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门 规章、地方政府规章。二是上述文件之外其它由国家机关制定的决议、 决定、命令和司法解释等。由此，我们可以看到，备案程序已经将本文 所提到的地方立法的所有外延包括在内。笔者认为首先地方立法备案程 序，应对其的性质做出界定，备案从性质本应是一种登记，但随着立法 法和监督法的颁布实施，备案已经成为一种对规范性法律文件的审查程 序，可以说是一种有权的国家机关对已生效的法律的认可，因此，也属 于广义的立法活动，必须对其进行严格规范。同时备案程序从性质上来 说，还是一种对已生效的规范性法律文件的事后监督，虽然监督力度不 如对规范性法律文件的批准程序( 事前监督) 。o 笔者认为，我国的备案 审查制度要想发挥其应有的作用，根据备案程序的性质，应进行下列完 善：首先，限定审查的范围，只审查地方立法规范性文件的合法性，不 。立法法第八十九条规定地方性法规、规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案：省、自治 区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方件法规，报全国人民代表人会常务委员会 和国务院备案：较大的市的人民代表人会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人 民代表大会常务委员会报争国人民代表大会常务委员会和国务院备案：地方政府规章报国务院备 案；地方政府规章应当同时报本级人民代表丈会常务委员会备案；较人的市的人民政府制定的规 章应当口j 时撤省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；根据授权制定的法规应当 报授权决定规定的机关备案。 o 乜法法第六f 二条第一二款规定较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情 况和实陌、需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下可 以制定地方件法规，报省、白治区的人民代表人会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代 表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对具合法忭进行审查，同宪法，法律、行政法 规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内，以批准。 第2 章我国地方立法程序存在的主要问题及对策 审查合理性。其次，明确审查机构，到底由哪个机构负责对规范性法律 文件的审查工作，我们认为，应当由法制部门负责。最后，对审查处理 结果分情况处理。 2 5 地方立