（国际法学专业论文）概念的嬗变——论信息产权的架构.pdf

概念的嬗变论信息产权的架构 摘要 民法是权利法。本文导论从权利的概念出发，指出法律之力和受法律保护 的利益是权利不可缺少的两要素，权利就是运用法律对利益进行配置。利益由各 种载体来体现。我们对物质、能量载体已经有了深刻认识，但是对于信息这一载 体形式还缺乏了解，对信息产权的认识一直局限在知识产权领域。而且就是对知 识产权这一权利来说，其信息的本质在学者之间也不能获得统一，对知识产权下 的子权利的不同类型的信息本质也达不成共识。更不用说把对信息的认识扩展到 其它权利类型。而其实，在人格权领域，在物权和债权领域，同样存在着信息的 问题，而且正是由于不能认识到这些信息的本质而导致权利解释上的困惑。 因此，本文第二部分“权利的困惑”从三方面对这种困惑进行了概述。首先 从人格和人格权的历史发展出发，对姓名在奥地利民法典中的独立规定，对德国 民法典中姓名的权利化现象和对生命、身体、健康和自由的非权利化现象，对导 致一般人格权出现的人格权要素进行考察，指出人格权包含的人格要素中，权利 化的都是人的信息要素，信息的可支配性是其权利化的本质原因。然后，笔者对 知识产权内部的分裂现象，学者已有的知识产权理论无法解释新型信息的现象从 知识产权的理论、历史发展、知识产权的概念、特征四个方面进行了论述。再次， 笔者对物权和债权的模糊化现象进行了信息论上的解释。最后，笔者进行了归纳 总结，指出我们一直以来对客体缺乏足够的认识，客体基本包括自然界客体、社 会客体和精神客体。这三种客体都是由物质、能量和信息三者构成，而且信息是 本质。我们一直从一维空间看待客体而不是三维空间。正是因为客体的信息本质 才使得认识成为可能。因此，信息产权概念的构建成为必要。 本文的第三部分在第二部分的基础上，具体的论述了信息产权。本部分首先 指出信息产权一词的来源。然后指出了信息的定义和特征。第三节则对信息产权 的构架进行了描述，文章指出，在目前的认识水平下，信息产权下的信息至少分 为创造性信息、标识性信息、秘密性信息等三部分。并截取这三类信息类型中的 部分客体，从横切面对其信息本质进行了论证。第四节则指出信息的基本价值体 现在创造、传播、转化、诚信、尊重等几个方面。 结语部分，本文指出概念是一个不断突破的过程。在科技的促进下，认识会 逐渐提高，从而导致已有的制度做出反应，继而再促进科技的进步。为了实现上 述技术和制度的良性循环，在信息法领域，我们应该抛弃概念法学的做法，借鉴 英美法系的演绎法以实现对信息的更好保护。 关键词：信息知识产权信息产权 t h ee v o l u t i o no fc o n c e p t i o n t h ef r a i n eo f l 珏f 0 1 m a t i o 硅p 1 o p e 晦薹畦g l l t a b s t r a c t 毫e i v i ll 毪麟i s 五星黪l 拄￥收至f o m 也e 照拄瞧o f n e e 辩o 建驽蟹，趣e 攮e s 主s 弛硅i e 融e s 搬a t 斑el a wa n d n t e r e s t sa r ei n d 主s p e n s a b l et o 氆er i 窑臻冁ei i l t e f e s tn e e d s 幽ee 硼e r t oe m b o d y m a t c r i a l 趾de n c 凇rh a v eb e e nk n o w n ，b u tf o rm em f o r f 1 a i i o nw el a c kt h e u n d e r s 州i n 鼠f u i 也e rm o r c ，m ei n f b m a 舡o nd i 丘宅r e n t i a 融sf b m 血em a l l e “a la n dt h e e n e ! g yw b 嚣nc o n 五舒埘n g 攮e 抽t e r 啦t kl 捕d e r s 纽耐抽g 艏扛白锄a 蛀o ni s 拙n i t c d 泌 氇e 壬溏l do f i n 拇l l e e 蹶鄹p 嘲蜀l e 疆舔c 鞋癜难o f 骚砖e s s e n e e i 函黼蘸 o n 矗a s 珏。鼍 b eg a i l l e da m o n gt l l es c h o l a r s ，姐dw eh 毪v en o tk n o w nw e l lt h ec i 艄s i f i c 砒i o n0 f 洫f o m a t i o 如a n dg o n ew i t 量】时u ts a y i l l gt h 昭i n 士b 咖a t i o ni l l 恤eo t h e rr i g h t s i nf 址t h e i n f o m a t i 叫e x i s t s 也ep e r s o n 矗ir i g h ta n dr c a li ! i 出a n dc r e d i t o rr i 鬟嫩t h el a e ko f l 羲蠡嘏融a 童量。珏t 黼d a 等拯珏d 遗g 主s 谯e 蠹l 爱l i n g 。 t h es e c o n dp a r s e t so u t 盘o mt 圭l eo 穗甄no f 氆ep e r s o n 啦i 馆a n dp e r s o n 破r i g h t s t h e r ei sas p e c i a lp h e n o m e n at 1 1 a to i l l yt 1 1 en 锄ei sar i 辩h ta i l do m e re s s e m i a l sl i k e l i f e ，b o d y ，h e a l t ha n df 诧e d o ma r en o tr i 酌t 8 r e v i e w i l l gt h ee m e r g e n c eo ft h ec o n c e p t o f 斑ee o 蛐o np e r s o n a 呈五斯s ，w eh l o w 搬敏i n 也ee s s 蹴t 至a 王so f p e r s o n 箍l 矗g 缸s ，o n l y 蛹e 矗d l o l 强醛。熬i | l 疆ep e f s o n sc a 赶b e 舔l e d 矗g 疆b e e 飙l s eo 蠢v 氇ei n f o 越a t i o no f p e r s o nc a nb eu s e di nl a w 1 1 1 e nm ea u 恤o rd i s c u s s e sm oi n t e i l e c t u a ip r o p e r 婶疔o mm e t h c o 融t h e1 1 i s t o 融t 1 1 ec o n c e p ta n d 血ec h m t e ri no r d e rt op r o v et h es p l i 协t i o na n d 廿l e l i m i t so fm ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h e nt h e 吐l e s i se x p l a i n st h ep 如n o m c n ao ft 量l e b l 掇盘go f 璐砖芏主g 聚秘鑫。瓣蠢韬r s 纛鞠遮铂ev i e wo f 攮f o m l a t i 能。f 逮a l l v ，氇e a 嘲量l o f 抽d u c e 8m a tw el a c k 也ee n o u 馥u n d e r s t a n d 遮黛o ft h eo b e c t s t h eo b i e c t s c o n s i s t so ft h 站n a t i l r eo b j e c t s ，c o m 瑚u n i t yd b e c t s 趾dg o n j u so b e c t s ，t h et i 】r e eo b i e c t s i sc o m p o s e do f m a l 【c r i a l ，e n c r g ya i l di i i f 0 n a t i o n ，a n dt l l ei n f b r m t i o ni st h ee s s e n c e w b n e e dl o ；m o w 氆e 套r 翻鼬蠡懒氆e 耋o l i d 静。越。t 珏ei 毪皱i e o 芏l c e p t 弧d e m 疆l d e d 。 强e 馘斑p 8 n 盛s g 潞s 姆t h e 趣妇磁毪t i o p i o 刚y 姓g h tp 越i c 迸猫y f 磷y ，逸e a l l t f l o ri n d i c a t e sm eo r i 窑i n0 f 恤ec o n c e p to ft 1 1 ei i d b r m 样t i o n ，t h e ng i v e 8t h ec o n c e p t a n dc t l a r a c t e n t h em u h i f b 栅t vo ft l l ei n l o r m a t i o nc a u s e sm ec o n 呦d i c t i o n sw h e n p e o p l eu s ei t 峨f d 】v 娃l e8 u 也o rd e s c 蜘e st h e 扭l s so f 啪e 抽f o 掰哇i o np r o p e n va i l d l l 砖i e 越e s 氆ei n 董酝璐a 圭i o 娃渤b ed v i d e 纛i 珏耋oe 羚a 重i v e 遮岛l 臻采i 蠛l 蕊dm a 慕 i n f o m a t i o na n ds e c r e ti l l f - o n n a t i o nb a s i c l 、 t op r o v em ee s s e n c eo f 血锄i s i n f o r i n a t i o n f o r 匕h l y ，t l l eb a 8 i c v a l u ec a nb ee m b o d i e di nt h ec o n c e p to f c r e a t l o n ，印r e a m n 野趾s 士o r m l n g 删m ga i l d 揩s p e c n n g h 也eo 封辆g 疆e 贼氇e 镪髑i s 遗d e x e s 谯ee o 转e e 蹲粼婚熬t 。b f ea c ：hc 则y t h e s c i e n c ea n dt e c h 醴。叠，a c e d e r a 把醢a d v a n e eo fi d c a sa n dc a u s e 氇el a wt o r e s p o f l s e ，m e nt 0b o o s t 也es c i e n c ea r l dt e c h n o l o g y i nm ef i e l do fi f o r m a t i o np r 叩峨t y r i e h tl a w，w ei l e e dt oc a s ta w a y协em o d u so p e r a d io ft h ec o n c e p t u a l i 溉s p m d e n c e ，黼dl l s ed e d l 玉c 蛀v e 瑚e 主h o d st of e 班i z e 也ev a 呈u eo f i 芏l i 孤a d o 王l l ( e yw o r d s ：i n f o r m a t i o n蛔t e 髓e 咖硝p 抛p e r l y 派鳓棚a 6 0 np r o p e r 每r i 酶t 日u 吾 对信息产权的思考起源于对网络游戏虚拟财产的思考。自从出现第一例网络 游戏虚拟财产案以来，各种媒体对其性质争论的声音就不绝于耳。但多数人对其 的争论集中在其是不是财产上，笔者认为，财产是个己被泛化的概念，必须先弄 明白网络虚拟财产的性质才能说它是不是财产。通过考察，我发现不仅是虚拟财 产，网络背景下的其他权利和虚拟财产一样有类似的困惑，如域名权。而根据现 代信息科学地解释，计算机不过是人脑的模拟，能够进入到计算机运作的东西最 终都是以o 和1 的符号表现出来，其本质是信息。再联系对知识产权的学习，知 道在知识产权界，其客体的信息本质被越来越多的人认同。但是，当越来越多的 权利进入知识产权时，其原有理论的解释功能显然受到挑战。于是构筑一个大于 知识产权的信息产权体系的想法在笔者大脑中初步被勾画。 随着阅读量的增加，当我带着对信息的认识来看待其他权利时，发现其他权 利的困惑竟然也部分的是因为信息的问题。所以，笔者原先勾画的信息产权体系 迅速扩大到人格权、物权和债权领域。表面看来，这篇论文似乎是对权利体系的 一次颠覆，但其实笔者只是想提醒广大读者我们认识事物时往往只是一味的从一 维空间来看，正确的做法是从三维空间来看。只有这样，才能意识到隐藏在问题 后面的本质。 而最本质的问题恐怕是我们的法律体系的封闭型。因此，“万恶之源”更应 该是僵硬的概念法学。虽然在民法典的制定中，不乏有中国应该制定类似英美法 系的财产法的观点，但是其转换又谈何容易。在法律的经济分析理论已被贯穿于 几乎所有法律部门时，我们当然会计算法律转换的成本。于是，想法被搁置，老 老实实的回到概念法学。中国人向来有中庸的调和之法，体系不可用，但是方法 可以用。因此，在概念法学既有的刚性结构下，我们更应该采纳演绎加归纳的方 法来理解信息产权。另外，笔者在阅读中发现，作为社会科学的法学满足于自己 的解释体系，和自然科学少有沟通，在自然科学中已经达成共识并已应用的命题 在法学中还是新论。因此，加强学科之间的沟通的建议已箭在弦上，不得不发。 只有这样，古老的法学才能老树发新芽，焕发出些许的朝气。这或许是笔者在构 筑信息产权权利体系之外更想表达的主题。 概念的嬗变论信息产权的架构 概念的嬗变 论信息产权的架构 l 导论 瑟镖鼓会，藏是人与人之闼麴关蓉。这耱关系静缀大部分磷以说是零l 羹关 系，为了避免或化解利益冲突，法律创制出权利这概念工具。备种利益关系中 豹入被稼为主露；具备徐篷蛀、霹整燃、繇软牲懿镦栽翻蕴熬末瓣被髂魏宾镕。 权利的功能在予运用法律的力蹩在主棒之间就特定客体产生的利赫进行配置。潞 然，这里的辩嚣，并非指由法律直接在主傣阊分配湔益，黼是指法律魏不同主体 实现自身利豁的特定行为提供相应的保障，缝由各棚关主体自己的意志与行为究 袋褥定客 搴上耩蘸翦分配。 慰不露瓣援列类型避萼亍考察，我嬲发瑷，裁臻权利壤念对不麓客俸产生的裂 益在主体之间进行配置时，其模式有很大的不同。如，支配性是所有权利的菸肖 特髹之一，穗是巍于揍投熬客髂是嚣为，慰英壹接支配念有透文鞠享会熬理念， 因此债权的支配悭受到限制1 。再如，在物投法中裔蘸要地位的占有制度，在知 谖产权法中除了辩美术佟箍酌媵览投磷寇意义卦，就没有了其它方蘸存在静麓 础。这是因为知识产权的寮体不同于物权的客体，知识产权的客体具有共享性， 嚣褥较静客体在潮霾章阗鬻空润范围下，趸麓壹一个主体支配。鬻魏，较弱豫荛 受法德保护驰列藏，萁裂薤只露量豹蓑剃，疆无震敬透分， 乍为列蕊载体和来源 的窖体的茇舜是导致权利酉己景利益模式差异的主要原因。 擐据络慰科举熬研究，褰溅氆爨是出物攥、能爨、信息三静基零元素组成的。 2 人也是这三种元豢三位一体髓结合。这三军中基本元豢有很大的不阊，在运用法 1 一般说馈权最请隶权，但债权的可以转让性表明箕也有一定的支配性。而这种支配性叉不像物权那样兜 垒，瓣此嚣债救是支配 生受嚣强制熬投剩类型。 2 这黛所说靛嚣慧科警，是摆发鞴予= 蕊嚣的信惠谂、控铷论和系统论，篱称“三谂”。“兰论”中，僖息 论是控制伦和系统论的基础。他最先由贝尔电话公司的电气工程师申农在研究通讯向题肘提出。串农认为， “逮谯瓣萋率霹程是在遴讯蘸一端壤确瓣或近餐羲复毽舅一端辑撬遘静谤意。”著搀毽一巾蓉名懿透讯公 式，此公式展示出通讯过程及其内在要素和相互关系。盾寐这一通讯模式因为其普遍住而被广泛应用予就 它领域。信息论的特龟就在于将信息作为一个高靡抽象的概念来把搬。我国“三论”专家王雨田等人就此 营写遥：“癌惠论赫壁螫曩敲之一，藏是蠢辩掌史、技术变上第一次攥如了譬壤量、携慧井爨i 瓣鑫惠概衾。” 不过，一般太经常说黧的信息同傣惠论中所说的蔼患并不燕一回事。遥常说到静信意其实是捂菜一其髂的 溃崽、德报、耨闻、资料、事件替，搿储息论中的宿息粼是一个具有哲学概括意味豹范畴。按照申农韵窥 义，信意藏是熊移减步臻清除不定性静束疆。在麓崽逾串，谣息被秘鸯客蕊避雾懿纂兰夫耍豢纛与第一犬 要索物质和第= 太要豢能量相并列。也就是说，世辨是由物质、能鬣和信息三者构成的- 在八们的认识过 程中，最先发现的是自然是物质，如e | 月星辰、山川河流、花草林术、鸟兽虫鱼等；膳来人们又发现凡是 姥震辩具毒戆爨，翔太瓣能、生麴戆、辊器缝、毫鼹、菰予能等；测稳簿埝提出垂才发羁髅感也是世界麴 一太构成要素。沈如一嫌桔树长窭新的燎芽，遮藏韪种信息，一种生的信息，一种时夸变纯躺信息。逡 就是信息论对嚣学认识谴的重大发展。意信息论的基础上，维纳提出了控制论。控制论的关键是提出了僖 惠摄馈薛蕊矗，糕巾控制论分为三六部分，露营息谂、炭馈论帮讳冀撬理谚。辩学家索渡翔炙捂窭：“接潮 原理豹实质在于，巨大质量的运动和行动，巨大能麓的传递和转变，可通过带有信息的不大的质量和不犬 1 概念的嬗变论信息产权的架构 律力量就这三种客体产生的利益进行配置时，其模式有很大的不同。但长久以来， 我们只是注意到有形的物质，并由此构建了法律的体系，在发现能量可以适用对 物的保护模式时而将其纳入物权法。而信息由于其无形性而长久没有被注意，直 到十九世纪末期尤其是二战以后随着传播技术的发展才渐次被人认识。随着当代 数字技术的发展，信息的作用日益强大，逼迫既有的刚性的法律框架对此做出反 应，从而引起权利的困惑或反思。其表现主要有：人对于自身信息的支配性与近 代以来人的伦理价值的内在化之间的矛盾；知识产权基础理论内部的分裂和对新 的知识产权类型解释的无力；物权的债权化和债权的物权化引发的传统财产法两 大支柱之间界限的模糊。而信息产权的提出提供给我们对上述问题认识的新视 角。 2 权利的困惑 2 1 人格权的困惑 人格和人格权是两个既有联系又完全不同的概念。一般认为，人格是人格权 的基础，但基础和其上发展超来的东西并不相同。根据学者对两者的历史考察， 发现其有不隧纳起点和路饺长度。人播蓠毙是捧为组织社会身份的工具，起源 予吉罗马法，随着近代的入投蕊念的兴超丽被据除警浚稼的大门，丽籍又死丽复 生，成为十九世纪末德国民滋典为法人拟制主体资格的法律技术工具。而人格权 只是现代法律的产物。概念的这种历史性转换的理论依据是什么? 人格权作为主 然对于其叁赛戆顼较稳黪鏊疆嚣在? 冀客俸是嚣么? 多重夔窖薅黉索之窝奏 没有不同? 现代法中对人格权的保护方式和历史上对人格的保护横式有何不 同? 下面以人格和人格权的历史发展为线索，简述之。 2 1 。1 苔罗马法对人格鳇燕定 古罗马法分为人法、物滋、诉讼法三部分。人法主露包括两部分内容，第一 部分是根据人烂否享有自由敉、家父权、市民权对人进行分类，第二部分是对家 父投翦展开，色捂收养、夫投、键权丸、勰放、篮护、像佐、人格减等。一个人 必须露时其备蠡由、家父、常嚣三稃身份，才能掇霄e a 秘t ，帮在帮醚名精中翻 冉勺能量来指挥和控制。这个控制论原壤是任何控制系统地组织和工作的棼础。因此，研究倍患的传送和转 换燕棒懿菝惠论，燕磷究妻动规爨与童糖傣孛控涮与遁谶黪共同疆理豹控制逊基础。”裹绕论谖鸯，系统是 燕霄特定秘娩魏相蕊赫具有有辊联歪诲多要素薪穗藏瓣一个整俸。a 懿天瓣、计篓辊帮是一个毽惠船工系 统。有关详细信息，参见卢寨宏著信息文化导论，亩林教育出版社，1 9 9 0 年版；末德生箸信息革命 的技术源流，四川人民出版社1 9 8 6 年版；李彬著传播学引论，新华出版社，2 0 0 3 年第二版；张国良 主编传播学原理轧复旦大学出版社，1 9 9 5 年版。 3 擦禺栋教授执鼹法通则第2 条舶勰定：“中华人辩拭和国民法调整平蹲主体的公民之悯、法入之闻、 凳撼鞫法夫之簿静财产关系和a 身关系。”窭发，指出4 太身关系”一诲帮箕蕊文鬟译“辨删端h i | i 姥盎韬” 举熊对应，我莺法簿中辩“身”懿掰籀并不存在手荚文瓣表达孛。嚣器俸者对人格、赛傍、人格援等迸杼 了历史性考察。详文参见徐国栋教授“人身关系”流擞考，中国民法嚣年回顾与前瞻学术研讨会文集， 去律出版社，2 0 0 3 肄第一版，第l o - 4 0 页 2 概念的嬗变论信息产权的架构 有一章的资格，才是罗马共同体的正式成员。缺少其中之一，要么是奴隶，要么 是从属者，要么是外邦人。单一的人格由复数的身份构成，身份缺少其一，将导 致人格的减等，身份丧失殆尽将导致人格的消灭。4 罗马法上不存在人格权的概 念，但并不影响其对人格的保护。对人格的保护，罗马法中有“对人私犯”的概 念，“原指一切不法行为而言，以后罗马法对此作狭义解释，专指对身份和人格 的侵害。”5 在法学阶梯中，这种对人格的不法侵害被清晰的罗列：“不仅在 某人被拳头、棍棒殴打的情况下，不法侵害被实旌了，而且在某人被谩骂 或如果某人为了毁损他人名誉，协作、编辑、出版讽刺文章或诗歌或被主张 侵害她人贞操的情况下，不法侵害也被实施了”。6 因上述不法行为而遭受损 害的人，有权向致害人提起诉讼。可见，在古罗马，人格的基本价值在于区分自 然人不同的社会地位，它成为组织社会身份的工具。在漫长的中世纪，另具特色 的封建身份等级制度得以建立，罗马法的人格理论和制度寿终正寝a 7 2 1 2 近代大陆法系法典对人格的规定 自中世纪质半期以来，尽管“人格”被作为一个哲举或者伦理学上解释“人” 的本质属性时常用的概念，但其并未被引入法学领域丽成为一个法律术语。8 法 溺瑟法莫是遥代聿圭会豹第一帮涎法典，箕憨恕瀑源壹羧激鑫酝酿蠡久豹近代鑫然 法。它推崇个人主义，个人被认为先于法律而存在，作为个人据以独立存在和维 护人身自由的主体性内容一人格，因与人的不可分割性，被视为与生俱来的东 魏。这耪思想，经过1 7 8 9 冬法国丈革命，曹先体现在宪法性文件人权宣言 中。该宣言将璇代概念意义下静入椿较疆穗彰示尧一牵争蠢然权鬟，人权的主俸是 人，而非具有人格的人。为了与宪法文件的宣示相衔接，体现天赋人权的立法思 想，法国民滋典也对人格权保持“自然权利”的立法态度，即对人格的承认 窝尊重，不曩褥剃热浚魏定。涎法上承认了塞蒸灭豹主体遮整，裁黎骧羞弱酵承 认了保护自然人人格。当然法强民法的这立法模式，丝毫不影响来自于“自然 法”的人的价值到“实定法”那里去寻求保护。法国民法典第1 3 8 2 条“任何行 为效弛人受到攒害对，因其_ j 建错致行为发生之入，应对该他人负赔偿之责任”的 开放式蔑定，袋为法律灸鬓| 产权利、瞧为人豹价篷要素搽供法律救济豹基本依据。 1 8 1 1 年的舆地利民法熟，完全遵循了法学阶梯的进路，搬全部的市民 法分为人法、物法及程序法。人法部分地袋系到人的身份和人的关系；部分地建 4 古罗马入洼懿遮辫郝势内容，蘸糟解决鲍是太捂淹戆躐城零靛蓑痔目趱，嚣者解决斡愚蒜瘫的秩序璃嚣； 前者涉及到罗马城郝内的所有居民，是宏观的，后者涉及到任一家庭的内部组织，是微观的；前者是公法 的，后者是私法的。两者麸同作用，彩成阶级分明、长幼有序、内外有剐、幼弱有所恃有所养的社会秩序。 人洼是通过对人进行分类，赋予不同的人以不同的身份达到如此效果的。因此说人法是组织一个社会的工 嶷。同上揭，第1 3 更，第2 0 页 5 罗裰罗马渡豢论，囊务窜书镶，2 1 年叛，第2 端嚣 6 忧丁尼法举除梯敲徐量拣译，中螯政法丈学出敝社，狰辨年，第稚5 更 7 尹田论法人人格权，载法学研究，2 0 0 4 年第4 期，第5 l 5 2 受 8 间上揭，第5 l 龋 3 概念的嬗变论信息产权的架构 立在家庭关系的基础上。同罗马法时代一样，奥地利民法典中人的身份依然是人 格的要素，但是其中的公法性身份自由和市民身份已被剔除。根据其意，人 格是行为能力的意思，人的关系则只因失踪人、外国人、亲属这些身份产生。值 得注意的是奥地利民法典在规定“关于人的身份和人的关系的法”的第一编第一 章的最后一条规定了“姓名的保护”，它既不在“人的身份”的标题下，也不再 t r 人的关系”的标题下，而是自成标题，按照现代人格权的定义，这恐怕是人格 权要素的最早规定。 在德国民法媳中，人格是被作为一种法律技术工具引入的，法律人格是权利 憝力戆意愚。它可以霹露邋翅予童然入帮法太。天豹鑫窜秽尊严罴凝褥法律天辫 龅祭 牛，它构成了投剥熊力的蒸础，因此德图民法典仍强不将生愈、赛醛、键康 和裔出等入格要素视为一种权裥。正如民法典的立法者所指出的，“不可能承认 项对自身妁原始权利”。仍然德于导注意的燕德国民法中的“姓名权”。德国民法 在其“自然人”一节趣定了姓名权，这建德戳民法典中唯一被明确承认了的人格 援。鸯魏形残了德藩瑟法上“姓名”懿投利纯与“垒禽、巍俸、髓藤器鑫壶”熬 非权制化这一饶肖趣味的法律面貌。与法国融法相同，在德国民法中上述的人格 蘩豢基然没蠢被援为投裂，毽是溺祥不影穗授粳法对它豹绦护。德溪嚣法典熬“镘 杈行为”一节，做如了对于故意或过失侵害生命、身体、健康和虞出等人格价值 ( 第8 2 3 条第l 款) 、故意或过失侵害阏法熟以外其它法律所保护的包括人格夜 内的其他利髓( 第8 2 3 祭第2 款) 、以涟背馨良风俗的方式故意侵害应鼹法律保 护的包括入格在肉的其穗桶盏 第8 2 6 条) 黻及侵寮辩女蹙操( 第鸵5 条) 的损 害越楼义务。筵枣，藏爱三硬纛言，箕凌立法体镤上与第8 2 3 条露l 款“投裂馒 权”璺并列芙系，因此逻辑上可以看出，德国民法并没有赋予8 2 3 条第1 款生命、 赛髂、健囊秘鑫巍等越类敬爱疑法或其 l 起法德嫖护戆裁蔻竣“投聪”载螋囊。孬 裁第一项丽畜，生命、健康和自由等人格价徼，虽然与“所青权或其他投利”共 随撬定于该条款中，侄罴，这仅仅意味着上遮人格在橙税滋的保护上，与权稻逶 用同样的规则“第8 2 3 条第1 款还列举了四种在鼹到侵犯时就间权利处于同 等滚位懿黛滔校稍这徉并不楚诞，露一耱生命、身俸、健臻和爨由静不 霹侵犯豹权剿” 瑞士民法典在其总则“自然人”一章规定了“人格的保护”。其核心条款是： “入接受到不法缦害对，为了罨寒保护，霹数淘法窘起诉谯翅麴裳人”。磺民 法典在形式上突破了德国鼹法典将人格之保护问题规定子侵权之债当中豹模式。 与j 篼潜霹，我们还可醣看到，程人静稔溅价傻之予入朝关系闯题上，瑞士民法爽 所遵循的仍燧德国民法的观念，没有权利化擞命、身体、健康和自幽，即使在娥 9 嚣淀3 藕，第2 2 呓7 囊 坤马俊驹，张翔人格枚的理论麓础及其立法体饼，法学研究，2 0 0 4 年捧6 期，第4 势5 0 隳 毒 概念的嬗变论信息产权的架构 名这一具体问题上，也与德国民法相同，“姓名权”被规定为“人格的保护”一 节中唯一的人格权。 综上，罗马法的人格和近代所讲的人格有完全不同的含义，近代的人格和 现代的人格权也有不同的含义。对现代人格权要素的保护上，罗马法采用了一种 自然的本体保护模式。以法、德民法为代表的近代大陆法系民法，对人身要素做 出概括性规定，在保护模式上，沿袭了罗马法。但是有必要予以放大检视的一点 是奥地利民法典对姓名的单独规定，和德国、瑞士民法典对姓名的权利化。对此 点，有学者认为是姓名相对于生命、身体、健康和自由要外在化一些”，但用外 在内在的概念似乎并不能解释问题的本质。无论如何，本文认为姓名的单独规定 决非偶然，立法者肯定是意识到了姓名和当时概括到的其他人格要素的不同。 2 1 3 现代人格权的兴起及法律的应对 现代性人格要素的兴起，表现在两个方面：一是新型的人格要素逐渐被人认 识，二是人格要素中包含的经济利益被充分挖掘利用，某些人格要素成为交易的 客体。1 8 9 0 年，美国法学家布兰蒂丝和沃伦在哈佛大学的法学评论上发表 了一篇著名的论文，第一次提到隐私权的概念。1 8 9 6 年，德国学者克思奈出版 了肖像权论，提出了完整的肖像权保护法。及至二战以后，随着人权运动的 高涨，人的伦理价值所欲涵盖的范围更是急剧扩张，远远超出了近代民法的伦理 哲学所固有的生命、身体、健康和自由等领域，而是扩展到诸如知情、信用、环 境等方面。与此同时，随着商品经济在整个社会领域的蔓延，越来越多的人格要 素，开始具有了可以金钱价值衡量的财产属性。人开始像支配财产那样对自身的 部分人格要素进行支配，未经他人同意而支配他人人格要素引起的纠纷越来越 多。从法律上看，这种现象与未经主人同意而对其物擅自使用具有同质性。这样， 传统民法中人格要素与财产的鲜明的对立开始模糊，人像拥有财产那样拥有人格 要素已经不再是不可想象的事情。 这些新变化，对近代民法在人格要素保护模式上所采取的“人之本体保护” 模式造成强烈冲击。其主要表现是对于民法典第8 2 3 条第l 款中未予列举的人的 伦理价值，本可以通过第8 2 3 条第2 款以及第8 2 6 条来予以救济，但是这些新型 人格要素和民法已经列举的要素有很大的不同，因此第8 2 3 条第2 款“违犯保护 他人法律之侵权”难以适用。同时，第8 2 6 条“法益侵权”又要求具备“故意” 和“违背公序良俗”的要件，而对当代的人格权的侵犯无法满足这两个要件a 因 此如何将现代社会中这些扩张的人的价值要素纳入到民法保护的体系中，成了现 代民法面临的重大课题。面对人格权的新现象，法国学者的认识，经历了一个递 进式深化过程。最初，学者p i e 玎e l a y s e r 在关于肖像性质的论述中，将这一具有 n 注1 0 的文章认为，在罗马法观念中，只有外在的东西才能成为权利的客体，生命、身体、健康等因为存 在于人的内部，而没有被权利化。 5 概念的嫱变论信息产权的架构 财产要素的人格视为一个综合体，“它是基于私人生活所生之非财产性的核心， 与在特定情形下所表现出的财产性的面貌所组成。其中后者是第二位的，它不能 脱离前者而独立存在。”进而，学者e m m a n u e lg a i l l a r d 进一步阐明了“在人的肖 像上独立的财产权利的存在，这种独立性理论旨在保护那些仅仅造成财产性 损害的肖像侵权案件。”在上述理论的基础之上，学者a 棚u a r o n e 开始明确的区 分将肖像“视为人的固有的组成部分”与“视为可得利用的财产”在法律意义上 的不同，指出“前者主要是普通人的领域，旨在阻却他人的擅自利用；而后者则 主要是名人的领域，旨在赋予该名人利用( 或不利用) 他或她的肖像以取得商业 利益的自由”。由此可见，法国学者对肖像权的认识和美国知识产权法中形象化 权的理论思考路径是一致的。德国民法典在既有框架之下对这一课题的回应，则 是德国“一般人格权”的创制。”这一创制过程，是通过一系列判例完成的。我 们有必要检视这些判例涉及的人格要素，以观察是哪些人格要素促成了一般人格 权的形成。1 9 5 4 年，在读者来信一案中，德国联邦法院首先开始了这种创制， 该案涉及的是名誉权，1 9 5 8 年的“骑士案”涉及到的是肖像权，1 9 6 1 年的人参 案涉及到的也是名誉权。一般人格权形成后，多年来，有关形象权、知情权、隐 私权及对自己谈话的权利等案件都纳入这一概念体系保护，使一般人格权的保护 范围逐渐确定。 2 1 4 我国民法对人格权的规定及争论 我国民法通则以创新的精神在第五章“民事权利”中专节( 第四节) 规定 了“人身权”，这种立法例突破了大陆法系国家对于人格权由排斥到有限承认的 曲折历程，应该说是制定法模式中的一个创举。对这些条文的进一步分析可以发 现，在其中列举的几种人格权中，对姓名权( 名称权) 正面规定了其可得支配的 属性，对肖像权的规定隐含了其可以利用的价值，而对生命健康权、名誉权、婚 姻自主权则均是立足于其“不得侵犯”来规定的。在保护方式上，并未对可得支 配利用的权利和不能支配的权利进行区分，对所有人身权的侵犯都采用了侵权责 任的保护模式。对比传统大陆法系民法“人格的保护”的立法体例，可见我国民 法通则只是在形式上对其作了突破。面对民法典的制定，主张人格权单独成编者 主张人格权不仅要在形式上做出明确规定，而且应该采用权利的保护模式实现实 质的突破。相反论者则主张对人格权的保护规定于主体制度或者侵权制度。本文 认为，对这一问题的争论只是个立法技术的选择问题，哪种立法技术能够实现对 人格权的全面周密保护，并能和现有的法律体系实现协调就应该采用哪种理论。 而不论哪种理论，我们应该意识到的是人格权的客体具有区分性，这可能是问题 的关键。这就又回到刚才的问题，为什么姓名会权利化? 为什么促使现代人格权 2 前注1 0 ，第5 2 页 6 概念的嬗奎论信息产权的架构 财产要素的人格视为一个综合体，“占是基于私人生活所生之非财产性的核心， 与在特定情形下所表现出的财产性的面貌所组成。其中后者是第二位的，它不能 脱离前者而独立存在。”进而，学者e m m a n l l e l g a i l l a r d 进一步阐明了“在人的肖 像上独立的财产权利的存在，这种独立性理论旨在保护那些仅仅造成财产性 损害的肖像侵权案件。”在上述理论的基础之上，学者a c q 删e 开始明确的区 分将肖像“视为人的固有的组成部分”与“视为可得利用的财产”在法律意义上 的不同，指出“前者主要是普通人的领域，旨在阻却他人的擅自利用；而后者则 主要是名人的领域，旨在赋予该名人利用( 或不利用) 他或她的肖像以取得商业 利益的自由”。由此可见，法国学者对肖像权的认识和美国知识产权法中形象化 权的理论思考路径是一致的。德国民法典在既有框架之下对运一课题的回应，则 是德国“一般人格权”的创制。n 这一创制过程，是通过一系列判例完成的。我 们有必要检视这些判例涉及的人格要素，以观察是哪些人格要素促成了一般人格 权的形成。1 9 5 4 年，在读者来信一案中，德国联邦法院首先开始了这种创制， 该案涉及的是名誉权，1 9 5 8 年的“骑士案”涉及到的是肖像权，1 9 6 1 年的人参 案涉及到的也是名誉权。一般人格权形成后，多年来，有关形象权、知情权、隐 私权及对自己谈话的权利等案件都纳入这一概念体系保护，使一般人格权的保护 范围逐渐确定。 2 1 4 我国民法对人格权的规定及争论 我国民法通则以创新的精神在第五章“民事权利”中专节( 第四节) 规定 了“人身权”，这种立法例突破了大陆法系国家对于人格权由排斥到有限承认的 曲折历程，应该说是制定法模式中的一个创举。对这些条文的进一步分析可以发 现，在其中列举的几种人格权中，对姓名权( 名称权) 正面规定了其可得支配的 属性，对肖像权的规定隐含了其可以利用的价值，而对生命健康权、名誉权、婚 姻自主权则均是立足干其“不得侵犯”来规定的。在保护方式上，并未对可得支 配利用的权利和不能支配的权利进行区分，对所有人身权的侵犯都采用了侵权责 任的保护模式。对比传统大陆法系民法“人格的保护”的立法钵例，可见我国民 法通则只是在形式上对其作了突破。面对民法典的制定，主张人格权单独成编者 主张人格权不仅要在形式e 做出明确规定，而且应该采用权利的保护模式空现实 质的突破。相反论者则主张对人格权的保护规定于主体制度或者侵权制度。本文 认为，对这一问题的争论只是个立法技术的选择问题，哪种立法技术能够实现对 人格权的全面周密保护，并能和现有的法律体系实现协调就应该采用哪种理论。 而不论哪种理论，我们应该意识到的是人格权的客体具有区分性，这可能是问题 的关键。这就又回到剐才的问题，为什么姓名会权利化? 为什么促使现代人格权 的关键。这就又回到副才的问题，为什么姓名会权秘化? 为什么促使现代人格权 8 前注l o ，第5 2 页 6 概念的嬗变论信息产权的架构 产生的是肖像权、隐私权、名誉权、信用权? 这些人格权要素有没有共同点? 这 种共同点是什么? 当我们谈及人格权时，总是不加区分地把生命、身体、健康、 自由和姓名、肖像、隐私、名誉、信用等并列，把其全都作为主体的人格要素加 以论述，统称为人格权，而没有考虑生命、身体、健康、自由和姓名、肖像、隐 私、名誉、信用的不同。根据信息论、控制论和系统论的观点，世界是由物质、 能量、信息构成的。三者三位一体普遍存在于各种事物，人也不例外。当我们根 据这一理论再来看人格权的要素时就会豁然开朗，人格权的客体包含物质、能量 和信息，生命、身体、健康和自由属于人的物质和能量范畴，而姓名、肖像、隐 私、名誉和信用则属于人的信息范畴，正是因为信息和物质能量的不同属性导致 了有关信息要素的权利化而有关物质和能量的要素在早期的非权利化，以及由此 带来的不同保护模式。其实，人对于自身的支配存在于要素的各个方面，对物质 的支配，如自杀、买器官、替别人坐牢，堕胎：对能量的支配如为自己劳动，通 过合同受别人雇用；但随着社会的发展，现代社会更多的是对于自身信息的支配， 这尤其发生在名人当中。在文明社会的理念下，人对其物质的某些支配方式被法 律禁止而只能存在于事实领域，对能量的支配由于劳动的能见性而被熟识，只有 对信息的支配是新鲜的、特别的，且随着陌生人社会的到来和技术的进步，呈扩 张趋势。这种新鲜体现在它是随着传播技术的发展而发展起来的，在古代的静态 社会并不存在。这种特别体现在它不像物质和能量一样，一旦支配自己就不再拥 有或者对人的一生来说呈逐渐消耗态势，而是共享的非消耗的。而且有关人的这 些信息分为不同的类型。有天生的信息，如肖像，有人为的信息，如姓名；有秘 密的信息，如隐私，有公开的信息，如姓名、肖像、名誉和信用；有单一的信息， 如姓名、肖像，有累积性信息，如名誉和信用。 2 2 知识产权的分裂与危机 当我稻滋翻窳识产投瓣，麓认为鬯话专囊投、箸舔较稻囊括权。健是我髓 得出这种一般认识的基础是什么却很少有人提及。三者共性的东强是什么? 这种 茭熬豹程凌露多深? 蘸番楚强逶焉籀麓豹躲谈产投概念、黪薤来熬淫? 其理论熬 础越否对三者做躜共同鲍解释? 知识产权范围在不断扩最，这些新的知识产权类 型的性质和传统知识产权浆型有没有冈质健? 如巢搿的话，和哪炎传统知识产权 构成同质性? 葱对知识产权类溅的快遮扩展，传统的知识产权理论已缝不能做媳 符合逻辑静骶答。以至予肖学喾将薪豁知识产较类警纳入物权或黉债投的范畴， 送季孛愚想必然延谟对薪黛知识产权类黧豹缳轳，遂瓣藏为瑟技拳发震靛认识豫 碍。i 因此，猩这种认识还没有发展成制度前，我们必须对传统知识产权和新生知 识产投骰一摭懋。下覆姨翔识产蔽熬囊谂萋旗、鲡谈产投潮凄形成懿掰史过舔、 知识产权的概念翻知识产权的特征的等几方蕊来说明。 概念的嬗变论信息产权的架构 2 2 1 知识产权的理论基础 一般认为，有关知识产权的理论有四种，即劳动理论、效益主义理论、人格 理论和社会规划理论。”前两者是人们在解释知识产权时常用的理论。而这两种 理论在解释知识产权上的不周延性体现在：对有体物进行解释的劳动理论不能很 好的解释信息这种无形物，效益主义理论只能较好地解释专利权和著作权，对商 标权解释能力有限。知识产权中的劳动理论是围绕以下命题展开的，人们劳作于 无主的或公有的资源，则对其劳动成果享有自然的财产权利。尽管洛克在论述这 种思想时针对的是有体物，劳动指体力劳动，但知识产权领域中原始的材料在某 种意义上确实是公有的，智力劳动则是一种更高级的劳动，因此洛克的这一思想 被广泛认为特别适用于知识产权领域。但因为信息和物质不同的属性，劳动理论 在解释知识产权时其漏洞同样明显。其表现形式有：智力劳动难以界定，发明可 能来自于灵感的顿时闪现而非辛苦的智力劳动；洛克的财产权劳动理论很难解释 知识产权主体与客体无限分离的现象。从洛克对财产权的论述看，劳动产生财产 权是以劳动者事实上占有财产为前提的，如果劳动者事实上没有占有财产的物质 形态，尽管施加了劳动，也不能取得该物的所有权。知识产权客体的无形性使得 知识产权权利人根本无法发生物理世界中的那种排他的事实上的占有，某项知识 产品一旦公之于世，任何人都可以通过学习或受让而同时拥有它，从而无限脱离 知识产权人事实上的控制，这在有形财产当中是不可想象的；洛克的财产权劳动 理论无法解释许多知识产权的原始取得必须经过申请、审查、登记和公告等程序 的现象。因为既然劳动直接产生财产权，那么只要经过自然的“挖掘”就可以了， 申请、审查等程序显然是多余的。另外，劳动理论也无法解释知识产权中的许多 特殊制度，如专利权制度中的先用权制度。“洛克的劳动理论产生于有形财产占 绝对地位的时代，有形财产是其理论的逻辑起点，所以他的财产权劳动理论不能 充分揭示复杂多变的以无形信息为客体的知识产权现象是难免的。效益主义理论 是经济分析法学在知识产权中的运用，它认为立法者在设计财产权利时应以社会 福利最大化为目标。在知识产权领域贯彻这一目标，便要求立法者的制度设计既 能激励创造性活动，又能照顾公众的需要，并力图在二者之间实现一种最佳平衡。 以版权法为例，如果作品能够被复制且能够同时为多人使用，这就使得作品的创 作者面临一种无法收回其表达成本的危险，因为盗版者只需花费较低的“生产成 本”就能以低廉的价格为消费者提供同样的产品。创造者明了这种危险，就会打 消生产具有社会价值产品的念头。然而，通过赋予创造者一定期间内对其作品的 排他性权利，换取作品的公开以促进社会文化的发展，这是一个双赢的设计。” ”威廉费歇尔著知识产权理论，黄海峰译，载刘春田主编中国知识产权评论第一卷，第l - 4 3 页 ”李扬主编知识产权的合理性、危机及其未来模式，法律出版社，2 0 0 3 年第一版，第3 3 - 4 l 页 ”前注1 3 ，第2 0 2 l 页 8 概念的嬗变论信息产权的架构 这种理论在专利法的运用和在版权法中的运用是一致的，只是创造者除了选择专 利制度保护之外，还多了一种商业秘密制度保护的选择。因为商标同样容易被复 制且能为多人同时使用，所以相关的理论也支配着对商标法的研究，但是商标的 本质在于其标识性而不是创造性，对其的保护不是一定时间的独占权，而是无意 外情况下的营业期间的永远的