（民商法学专业论文）论商号权的法律保护.pdf

摘要 摘要 商号权是企业的一项重要的知识产权，世界各国纷纷在立法中予以体现并 加以保护。而在我国有关商号的定义及商号权的性质法学界都不能达成一致意 见，商号权的保护仅仅停留在对企业名称权的保护上。随着世界经济一体化发 展，企业的商号显现出越来越重要的社会价值和经济价值，商号被假冒、盗用、 侵权的问题日益突出，商号权的纠纷呈蔓延之势，反映出了我国商号权保护的 不足和缺陷，提出了加强我国企业商号权保护的迫切需求。本文通过研究各国 立法与司法的相关规定，参考一些学者的观点、见解，结合实践中发生的案例， 对我国目前商号权的保护现状做出了一个客观的、准确地分析，并为进一步完 善我国商号权的保护提出了建议。 全文共分六章。第一章对商号权作了一个概述，包括商号、商号权的概念； 商号与企业名称、字号的区别；商号的特征与功能；商号权的性质和内容。第 二章分析了商号权与商号权的冲突、商号权与商标权的冲突、商号权与域名权 的冲突，对主要表现形式和产生原因进行了重点考察。第三章研究了现阶段我 国商号权的法律保护模式，包括民法对商号权的保护、知识产权法对商号权的 保护、反不正当竞争法对商号权的保护和行政法对商号权的保护。第四章重点 阐述了两种主要的商号侵权行为的禁止和认定，即商号混淆和商号淡化的禁止 和认定。第五章、第六章指出了我国商号权法律保护的不足及其成因，立足于 我国的实际情况，为进一步完善我国商号权的法律保护提出了设想。 关键词：商号；商号权；商号混淆；商号淡化 i i a b s t r a c t 一_一 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m i c ，m o r ea n dm o r ec l e a r lyt h eb u s i n e s s s u b j e c t r e a l i z e st h ep o s i t i o na n dm e a n i n go ft r a d en a m ei nm o d e mc o m p e t i t i o n m e a n w h i l et h ed i s p u t eo ft h er i g h to ft r a d en a m ei n c r e a s ed a ya n dd a y h o wt o p r o t e c tt r a d en a m ei sv e r yi m p o r t a n tp r o b l e m t h i sa r t i c l ei sp r e c i s e l yb a s e do nt h i s k i n do fd e m a n d t h r o u g hr e s e a r c h i n gv a r i o u sc o u n t r i e sl e g i s l a t i o n ，r e f e r r i n gt os o m e s c h o l a r sv i e w p o i n t ，ih o p ef i n daw a yt os t r e n g t h e nt h ep o w e rt op r o t e c tt r a d en a m e r i g h t t h i sp a p e ri sc o m p o s e do fs i xp a r t s ：p a r to n e ，t r a d en a m e a n dr i g h to ft r a d en a m e ia n a l y z ed i f f e r e n tv i e w so ft r a d en a m ea n dr i g h to ft r a d en a m e ；c h a r a c t e r i s t i ca n d f u n c t i o no ft r a d en a m e ；n a t u r ea n dc o n t e n to ft h et r a d en a m er i g h t p a r tt w o ，ib r i e f l y a n a l v z et h ec o n f l i c tb e t w e e nr i g h to ft r a d en a m ea n do t h e rc o m m e r c i a lm a r ka n d s o l u t i o n ，i n c l u d i n gr i g h to ft r a d e m a r ka n dd o m a i nn a m e p a r tt h r e e ，ir e s e a r c hp r e s e n t s i t u a t i o no fp r o t e c t i n gt r a d en a m er i g h t ，i n c l u d i n gt h ep r o t e c t i o n sc o m i n gf r o mc i v i l l a w , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w , c o m p e t i t i o nl a w a n da d m i n i s t r a t i v el a w p a r tf o u r , i r e s e a r c hm a i n l yt w oa c t i o n si n f r i n g i n gu p o nt r a d en a m er i g h t ，i n c l u d i n gt r a d en a m e c o n f u s ea n dt r a d en a m ed i l u t i o n i np a r tf i v ea n dp a r ts i x ，ip o i n to u tt h es h o r t c o m i n g s e x i s t i n gi nt h ep r o t e c t i o n so ft r a d en a m er i g h ta n dp r o v i d es o m ep r o p o s e s a b o u th o w t op e r f e c t i n gt h ep r o t e c t i o no ft r a d en a m er i g h t k e yw o r d s ：t r a d en a m e ；t r a d en a m er i g h t ；t r a d en a m ec o n f u s e ；t r a d en a m e d i l u t i o n i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名c 手写城易群签字隰秒驴年伽，乡日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌盍堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 瑚境参群 导师签名( 手黔钟礼7 j 签字日期：沙彩年7 月弓日签字日期：触) 5 年，z 月砂日 引言 己l 吉 丁i 嗣 商号是商主体在特定营业上的人格标记，是商誉的载体，是商主体的黄金 名片和走向国内外市场的金护照。在现代市场经济条件下，商号是商主体参与 市场竞争的重要武器，特别是商誉高的商号蕴藏着巨大的经济价值，它可以凸 现出商主体的独特个性，激起消费者与之进行交易的欲望，从而领先竞争对手， 获取高额利润。商号权是关系到商主体生存和发展的重要知识产权，但我国商 号权的保护状况却令人担心，有关商号登记、商号保护、商号纠纷诉讼制度的 研究和立法基本上处于混乱状态。在国内市场上，商号的恶意抢注、乱搭驰名 商号的便车、混淆竞争对手的商号等商号冲突和商号侵权现象此起彼伏，频繁 发生，有关纠纷的解决因为缺少法律依据或相关法律制度缺乏可操作性不是一 拖再拖就是随意司法，草率收场，损害了商主体和消费者的利益，最终也损害 了我国市场经济的健康发展。在国际市场上，一方面国内商号与国外商号的冲 突现象将更为复杂棘手，国内商号与国外商号出现不平等待遇；另一方面我国 许多知名商号和老字号更是出师末捷身先死，商号在国外被恶意抢注现象严重， “同仁堂在日本被抢注，“青岛啤酒 在美国被抢注；“竹叶青在韩国被抢 注等等。商号权保护意识的淡薄和商号法律制度的不完善，已导致了巨大的损 失。在我国加入世贸组织的背景之下，如再错过入世后的发展机遇，不加快我 国商号法律制度的立法与研究，那么我国的知识产权保护将会面临更加严峻的 局面，同时也将影响我良好的国际形象。 本文将从我国商号法律保护实践和理论研究现状入手，准确界定商号和商 号权，分析实践中商号权自身以及商号权与商标权、域名的冲突，分析了现阶 段我国商号权的法律保护模式以及对于商号侵权行为的禁止和认定，在理论联 系实际的基础上指出了我国商号权法律保护的不足之处及其产生的原因，最后 从不同角度提出了完善我国商号权法律保护制度、对商号权进行有效保护的建 议。 第1 章商号与商号权 1 1 商号 1 1 1 商号的概念 第1 章商号与商号权 关于商号究竟是什么，我国法学界有着不同的看法。概括起来，主要有以 下几种观点： 第一，广义说。该学说代表性的表述主要有：其一、“商号，又称为商业名 称，指各种商主体，包括商个人，商合伙及商法人等在商事活动中所使用的独 特称号。”其二、“商号就是商业名称，是商人进行营业时所用的名称，也就是 商主体进行注册登记时用以表示自己营业的名称。 其三、商号又称“厂商名 称、企业名称，是企业进行工商经营活动时用于标示自己并区别于他人的标志。” 其四、“商号，又称厂商名称或企业名称，它是指工商业主体在营j l 匕时用于区 别同行业中其他生产者和经营者的特定名称。”我们可以看出，虽然学者们的 表述不是完全相同，但是普遍认为商号是商业名称、企业名称或厂商名称的同 义语。同时我们发现，在我国实际生活中人们也往往认为企业名称也就是企业 的商号，二者没有区别。 第二，狭义说。持此说的学者认为，商号只是商业主体名称中的核心部分， 不包括名称中的有关主体的行政区划、行业或经营特点和组织形式的部分，商 号反映了主体名称的显著特征。代表性论述有：其一、“商号是商品生产经营者 为了表明不同于他人的特征而在营业中使用的专属名称，企业名称是表明企业 的注册地或经营地、商号、行业、责任形式、组织形式等特点的全称。 其二、 “无论是我国还是国外，商号的基本含义是一样的：是商事主体所有的在商事 交易中使用的具有明显识别价值的专有名称。 其三、“商号是指用于表现企业 。徐学鹿著商法教程f m l 中国财经经济 h 版社，1 9 9 7 ，3 4 江，f 编罗马法皋础【m 】中困政法人学f l 版社，1 9 8 4 ，2 0 7 吴汉东主编知识产权法学f m 】法律出版社，2 0 0 4 ，2 9 8 固张礼洪论商i ，的知识产权保护【j 】知识产权，1 9 9 6 ( 5 ) 张h h 霞论我困商号立法中的问题【j 】人大复印资料，1 9 9 7 ( 1 0 ) 土良国1 l 论我圈企业名称权与商标权冲突的解决【j 】中国知识产权司法保护 2 第1 章商号与商号权 名称显著特征的文字或文字与图案的组合。 笔者认为商号的定义从狭义说比较正确，商号是指商事主体在经营、服务 活动中，为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特征，用于区别其他商事 主体的特定名称。商号既是社会公众了解商事主体的重要途径，也是商事主体 在营业活动中表彰自己的重要手段。商号的概念有着不完全一致的理解，其差 异主要体现在对商号的外延有不同的认识。但商号绝对不等同于所谓的企业名 称，商号与企业名称有着本质的区别( 下文有详尽的论述) 。从我国立法来看， 商号定义的狭义说也得到了明确首肯。如1 9 9 1 年国家工商行政管理局发布的企 业名称登记管理规定第七条就规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字 号( 或商号，下同) 、行业或者经营特点、组织形式。 1 1 2 企业名称、商号与字号 ( 1 ) 商号与企业名称 “商号 这一称谓源于中世纪时期。当时，意大利和地中海沿岸一些城市 国家，商业经济的繁荣过程中出现了多种多样的从事商事经营的组织形式，公 司便是其中的一种。当时以公司形式存在的商业组织都是从数位股东的姓名中 取一个或多个字合而为一个组合，作为“商号，这是现代商号的最初形式。世 界上很多国家的立法中都将“商号”释义为商事主体的名称，即商号就是指企 业名称。如在日本，“商号 主要规定在商法第十六条至三十一条、商业 登记法第三章第二节和有限责任法第一章第三条、第二章第六条，指的 是商事经营主体在从事单方或双方的商事行为时使用的名称，即自然人和公司 名称。在德国，“商号 指的是在商事活动中商人依据此名称从事经营及署名， 商号即商业名称。 我国“企业名称 的概念实际上与日本、德国、台湾的商事立法中所确立 的“商号 概念在内涵上是一致的。但是在我国的传统与现有立法上，企业名 称一般由行政区划、商号、行业或经营特点、组织形式构成。商号是企业名称 中的核心组成部份，我国企业名称中的“商号 的概念与德国、日本等商法中 所称的“商号”概念相去甚远。而且，在我国立法上对“商号”的使用也不统 一。企业名称登记管理规定中的商号只是作为名称的一个组成部份，但在其 张礼洪论商号的知识产权保护川知识产权，1 9 9 6 ( 5 ) 3 第1 章商号与商号权 它的相关立法上，又将商号作为一个整体使用，而不仅仅是企业名称中的一个 组成部份。由于企业名称、商号的法律含义不统一，也就难于形成统一的权利 确定及对权利保护的机制。因此，结合我国的实际情况和历史传统，今后我国 立法应当确定统一称谓“企业名称”，而“商号 是企业名称的核心组成要素， 以便于准确地把握企业名称与商号的含义。 商号在企业名称中具有重要地位，是企业名称的核心要素和关键内容，在 我国，实际生活中人们往往把企业名称与企业的商号相等同。但商号与企业名 称有着本质的区别。第一，商号是企业名称的核心组成部分，它的作用主要是 区别同一个行政区域内同行业的不同企业。商号是一种无形资产，它包含着商 品或服务本身价值之外的利益，是商誉的重要载体。而企业名称则是对企业登 记地、行业、财产责任形式、组织形式的综合反映，能全面反映企业信息。第 二，在企业名称中，商事主体只对商号才有专属使用权，对企业名称中的其余 部分，商事主体只有使用权，而没有垄断权。同时，商号是商事主体独具特征 的反映，只有它彳4 具有识别作用，企业名称中的其他部分都不具有识别价值和 经济价值，不具有专有的意义。第三，商号一经选用，只要企业仍然存在且不 变更商号，无论主体的组织形式、经营范围等如何变化，商号都应保持不变以 保存蕴含在商号中的无形价值；而企业名称却和主体的实际生产经营状况相联 系，必须随时反映企业的相关真实情况，企业名称组成部分在发生变化时要依 照一定的程序进行相应的变更登记，不可能永久不变。第四，企业名称是对企 业的登记地、从事的行业、财产责任形式、组织形式的综合反映，能较全面地 反映商品和服务的信息，是一企业区别于他企业的标识，而商号在企业名称中 往往起着区分的关键作用，是企业名称的核心部分，可以说，企业名称是企业 区别于他企业的标识，而商号则是企业名称本身的标识，其功能侧重于区别同 行业的不同企业，是企业名称的灵魂。第五，商号可以用于商品或服务的包装、 装潢，可以突出使用，以引起相关公众的注意；企业名称只能依照相关法律的 要求在包装上进行注明，以标明产品或服务的来源。 ( 2 ) 商号与字号 字号，在中国古代有两种含义，一是指以文字作为编次符号；二是指商店 名称，旧时商店标牌皆称字号，开设商店，亦云开设字号。现代语义学称字号 为商店的名称，已不再使用原第一种含义。商号是商法范畴上的一个概念，是 商事主体在经营、服务活动中，为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特 4 第1 章商号与商号权 征，而在商事交易中用于区别其他商事主体的特定名称。商号既是公众了解商 事主体的重要途径，也是商事主体在营业活动中表彰自己的重要手段。有学者 认为，字号与商号是两个完全不同的概念，字号的主体不包括法人，一般指个 体工商户、个人合伙等特殊的自然人组合，而且其确立采自由主义，可以登记 也可以不登记；而商号是法人在营业时使用的名称，商号非经登记不能取得。 不过现在理论界持这种观点的毕竟不多，大多数学者认为二者是相同的，如“商 业标志权利冲突及其解决对策理论研讨会的与会专家就一致认为：在中国， 字号与商号是一致的。前者是民法通则中的用语，后者是从商法的角度使用， 将来立法应该择一而用。圆另外，在立法上，我国企业名称登记管理规定第 六条从立法上明确了字号等同于商号，是企业名称的核心部分，只有字号才具 有识别功能，是一个商事主体区别于另一个商事主体的标志。本文也认为商号 与字号在本质上是同一的。 1 1 3 商号的特征与功能 ( 1 ) 商号的特征 既然商号是商主体依法拥有的在经营活动中表彰自己的特定标志性名称， 。那么它显然不同于自然人的姓名和行政机关等公益机构的名称。商号具有以下 法律特征： 第一，商号的标志性。所谓标志性，就是表明主体特征的记号。商号的标 志性体现在它是表明商主体身份的记号，是其用以代表自己并与其他商主体或 社会组织相区别的名称。在市场经济环境中，商主体要在激烈的竞争中处于不 败之地，其提供的商品或服务就必须最大限度地满足顾客的需要，培养顾客对 自己的忠诚度，形成对顾客的吸引力。而各类商主体通过什么体现其特色、吸 引顾客呢? 就是商号、商标等识别性标示。知名度高的商号对顾客具有强大的 吸引力，是品质和信誉的符号，在消费者的消费活动中扮演着重要的导向性作 用，能够为消费者降低搜寻的成本，保护消费者免受因产品来源不明而带来的 欺诈和损害，为消费者认牌购物创造了实质性条件。 商号是商主体外化的标志，商主体所有的活动都籍此划定与其它利益主体 的界线。如果缺乏一个专一、独用的行为名义，商主体人身身份上的混淆也就 杨移新， 吴兆祥论名称权及j 民法保护【j 】中国民商法网 李顺德， 郭修申商业标志权利冲突及其解决对策理论研讨会综述川知识产权文从第+ i 卷 5 第1 章商号与商号权 难以避免，人格的完整性就无从体现。由f 我国现在缺乏对商号权的有力保护， 侵犯商号权的现象频繁发生，强调商号的标志性特征，要求其体现一定的可识 别性具有很强的现实意义。商主体正是基于其商号的这一特征而防止他人在竞 争中使用或相似的名称，以避免混淆、欺骗和讹误。 第二，商号具有单一性。为了维护商事交易的正常秩序，商主体原则上只 能使用一个商号，不允许使用或变相使用一个以上的商号。企业名称登记管理 条例第六条明确规定“企业只准许用一个名称 。“确有特殊需要的，经省级 以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称”。但是从 属名称的使用要受到严格的限制。国家工商行政管理局关于贯彻企业名称 登记条例规定有关问题的通知第六条规定：“只有具备法人资格的企业可以使 用一个从属名称，从属名称不在营业执照上标明，不得以从属名称的名义开展 经营活动和招揽业务。”商号的单一性还体现在商号不得随意变更，必须变更的， 要依法定程序向法定机关提出申请，进行变更登记后方可使用。而且企业名 称登记管理规定第二十二条规定“企业名称经核准登记后，无特殊原因在一 年内不得申请变更。”与企业只能拥有一个名称不同，自然人可以在姓名外拥有 笔名、别名等，可以在相应的社会活动中分别使用这些称谓。 第三，商号具有营业性。商号是商主体在营业活动中使用的标志性名称， 有关商号的规定都是围绕其营业性进行的。为了使其便于在营业中使用，在商 号选定时，要求其明确无歧义，富有个性，便于识记；随着经营的完善，商品 质量的提高，商号的商誉增加时，要对商号进行驰名或知名商号认定，使商号 功能在营业活动中发挥到最大；商号是无形资产的一种，商号可以通过转让实 现其价值，但必须和营业一起转让，不能与营业分离而单独转让，国外立法甚 至规定转让人不能再使用原商号进行原营业，也不得换个新商号进行原营业， 以保护商号转让秩序和受让人的营业利益；商号因某种原因进行变更时，法律 规定要进行变更登记，防止商号在营业中导致混淆。董安生教授认为：“商事主 体使用其商业名称来表示营业的统一性、独立性和继续性。营业组织是一个能 活动于社会的有机体，这个有机体是由营业的负责人、营业的设备、营业的商 誉等各种要素结合而成的一个整体。商业名称即用以表示这些要素并非个个孤 立，而是彼此有关联且密切结合为一体。” 营业性使商号与自然人姓名和其它社会组织的名称截然分开。姓名是自然 蘸安生中国商法总论【m j 吉林人民出版社，1 9 9 4 ，1 9 2 6 第1 章商号与商号权 人民事主体资格的标志，在从事一般民事活动时使用，它不能像商号一样转让， 自然人如果想把其姓名作为商号在营业中使用必须进行登记并遵循特殊的法 则。国家机关、事业单位和社会团体等不从事营业活动的组织的名称也明显区 别于商号，仅从文字组成来说，这些组织的名称中不会出现能代表其人格和商 誉的有商号功能的字样。 ( 2 ) 商号的功能 一 在市场经济下，商人苦心经营自己的商号，扩大自己商号的知名度，就是 因为商号具有以下四个方面的功能： 第一，区别功能。商号是一种商业标识，具有识别功能，商号作为企业名 称的核心要素，标示着企业所提供的不同来源的商品或者服务在质量、价格、 特色、方式等方面的差异。经营者选择和使用某一商号从事营业性活动可将自 己的营业与他人的营业相区别，与其他同业经营者相区别。只要以商号的名义 从事商业活动，在同一注册地域范围内就不会发生主体混乱，从而使经营者的 权利得到保护。可以说区别不同经营者是商号的主要功能，也可以维护正常的 市场交易秩序，同时引导消费者选择商品，使企业启赢得产品推销，市场竞争 的优势。 第二，品质保证功能。品质保证功能，它是指以相同商号表示的商品或服 务的质量具有同一性，用来保障具有稳定质量的特定商品或服务的来源。对于 消费者而言，某一商号与某种商品或服务的特定质量具有固定的联系，它担保 商品或服务符合消费者的期望，这样，可以促进生产者重视商号信誉，提高商 品或服务质量。对于商号所有者而言，商号象征的质量信誉构成其商号价值的 基本内容，一个企业为了使自己的产品能够扩大销路或服务能为更多人接受， 具有一定的竞争能力，必然要努力去提高商品或服务质量，维持商号在顾客心 目中的信誉。 第三，广告宣传功能。既然商号作为一标志，可以标志商品的质量和企业 的信誉，那么用商号通过各种媒体进行广告宣传可以使生产经营者的商品或服 务项目深入人心。消费者一般在选购商品时，往往记住商号，凭商号识别商品 质量的优劣，这就是商号的广告宣传作用。发挥商号的广告作用一般有两种途 径：一是通过顾客使用标明生产者商号的商品，使他们对商品的式样、质量、 用途、耐用度等得出良好的印象，并努力把这种印象推广到其他消费者；另一 种途径是对未使用这一商品的顾客进行广告宣传，使他们对此商号产生好感， 7 第1 章商号与商号权 把人们潜在的需要激发出来，从而诱发购买动机，促使其购买。 第四，商品导购功能。当今市场上各种商品琳王良满目，同一种商品有众多 厂家生产或经销，并且都以精美的包装上市，消费者不能单靠直觉识别其质量 好坏，于是认牌购货成为一种趋势。一般来说，在同类商品中，商号影响大的， 消费者熟悉的，就会成为竞相购买的商品。商号除了帮助消费者能选购到称心 如意、货真价实的商品，还能维护消费者的利益，如果商品损害到消费者的利 益，消费者可依据商号，寻找经营者和生产者，要求退换或索赔。 1 2 商号权 1 2 1 商号权的性质 商号权是指各类经营主体对其商号依法拥有的专有权利，即经营主体对商 号所拥有的商号设定权、使用权和转让权等权利。研究怎样保护商号权，首先 必须明确商号权的法律性质，针对性地没定保护措施，否则，就不足以保护商 号权人的利益，也不利于商号使用的监督管理，并将影响执法者操作法律规范 的价值取向。就商号权在法律上究竟属于何种性质的权利，我国理论界观点不 一： 第一，人格权说。我国民法通则在“人身权”一节中提到了对法人名 称权的保护问题，可见我国法律将商号定位于人身权的范畴。商号与企业不可 分离，离开了商品生产者和经营者就无所谓商号权。商号权具有姓名权的排他 效力。但同时，民法通则第九十九条第二款规定：“法人、个体工商户、个 人合伙有权使用、依法转让自己的名称。这种可转让性决定了将其定位于人身 权范畴是不科学的。 第二，财产权说。该说认为，商号在登记后由企业取得专有使用权，商号 可以作为转让、许可使用和继承的客体，从而给权利主体带来一定的经济利益， 因此商号权应属于无形财产权的一种，而不是人格权。笔者认为，商号权具有 识别经营主体的功能，与经营主体的人格相连，因此不能单纯认为商号权仅具 有财产权性质。 第三，混合权利说。此种学说认为商号权是人格权与财产权的混合，它是 作为具有独立人格的市场主体在从事经营活动时必不可少的固有权利，就像从 r 第1 章商号与商号权 事民事活动的自然人必不可少的姓名权一样；同时，由于其与商誉密切相关， 不可分割，从而使商号权因商誉所具有的财产性质而具有了财产权的性质。其 实这种观点也是不妥当的，将商号权的性质解释为兼具人身权和财产权的混合 权利，虽然可以在理论上左右逢源，但是这种解释在法律上却毫无意义。因为 从罗马法以来，人身权和财产权就是民法最基本的权利分类，区分一项权利的 人身权属性与财产权属性，可以更好地帮助民商事主体明确如何行使该权利， 保护相对人的利益，亦可以明确该权利的法律保护方法。而混合权利说则无法 具体指出商号权的性质。同时，若认为商号权是一种混合权利，在法理上也是 无法解释商事主体在消灭后，其商号权仍可以单独转让与继承的情况。 1 2 2 商号权的知识产权属性 当今许多国家的立法，尤其是许多国际条约已将商号权定位于知识产权。 1 9 6 7 年缔结的建立世界知识产权组织公约第一次以划定范围的方式界定了 知识产权的定义，即知识产权包括八个方面的权利：与文学、艺术及科学作品 有关的权利；与表演活动、录音制品及广播有关的权利；与人类一切活动领域 内的发明有关的权利；与科学发现有关的权利；与工业品外观设计有关的权利； 与商标、服务标记及商业名称和标志有关的权利；制止不正当竞争；以及工业、 科学及文学艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。这一定义是至今 为止范围最广的知识产权定义，它包括一切人类智力创造的成果。国际保护工 业产权协会1 9 9 2 年东京大会也提出：知识产权分为创作性成果权利( 包括发明 专利权、集成电路权、植物新品种权、技术秘密权、工业品外观设计权、版权、 软件权) 和识别性标记权利( 包括商标权、商号权、其他与制止不正当竞争有 关的识别性标记权) 。我国民法通则中既把“名称 定位于具有不可转让性的人 身权范畴，又规定其有可转让的财产权属性，与民事权利分类的原则互相矛盾。 所以，大部分学者认为，无论是依国际上通行的权利划分标准，还是按我国的 民事权利分类体系，商号权在民事权利体系中都应定位于知识产权，而不属于 人身权。其理由主要为： 第一，商号权兼具人身权及财产权双重性质。“商号和姓名都属于人格标记， 所以法律规定姓名权的有关规定可以类推适用于商号权，使商号权在某种程度 。王利明人格权法【m 】法律出版社，1 9 9 7 ，4 0 0 9 第1 章商号与商号权 上获得了更有力的保护。 商号是商事主体在营业上用于区别其它商事主体的 特定名称，是其主体资格的外在表现形式，因而它具有重要的识别价值，使商 事主体特定化和人格化。德国商法典第1 7 条规定：“商人的商号，是商人 以此为自己的商行为进行署名的名称。商人可以用自己的商号，进行起诉或应 诉。”商号自始自终都是依附于商主体而存在，没有商主体的商号，不能称之 商号，只有表明商主体的商号才是有意义的商号。j 下如黑格尔所说的自然人的 人格权使人们“成为一个人，并尊敬他人为人”。商号正是起到了这样的作用： 使商主体作为法律所拟制的主体独立地存在，成为一个商主体，并尊敬其他商 主体，这对于商事交往非常的重要，让交易方可以知道与其进行交易的商主体。 我们很难以想象没有商号，只有实在的商主体，每个商主体都不知道交易对手， 因为它是抽象的，不是具体的，有了商号，爿使商主体有了不同的内涵。商号 实际上是表彰商人主体资格的标志。商号权与营业本身紧密联系在一起，只有 当营业存在时，才可能有商号权，同样，当营业停止时，商号权也就不存在了， 商号无年限限制，与营业同时存在，与其它识别性标志例如商标相比，商号权 具有更强的人身权属性。 商号作为一种人格标记的同时在经济交往中也扮演了重要角色。商号的这 种独特经济价值导致了商号财产权的产生。 在经济交往中，随着经济规模的不断扩大，跨地域经营已经变得司空见惯。 人们在交易过程中对商号背后的最后承受者自然人或法人的真实情况了解 越来越少，对他们的信誉也常常难以确知。与此同时，交易对象的选择和确定 是交易完成的必经之途。在一个营业数量众多的市场，市场主体的这种选择必 然离不开商号的识别功能。并且商号识别功能的强弱也将必然影响交易过程中 的信息传递成本及相应的交易效率。 一个商号在经过一定时间的使用后，其作为营业的标志就逐渐被相关人群 所接受和认同。人们通过商号就能联想起营业本身。而任何一个营业在一定时 期内必定会积累一定的商誉。商誉即是指社会大众对营业经营能力、资信状况、 服务质量等整体经营素质的评价。商誉作为营业的总体形象的集中体现，商誉 良好意味着社会对某一营业的经营能力、资信状况、服务质量具有良好的评价， 意味着营业的市场优势和客户的较好忠诚度，使营业具有较多的赢利机会。但 商誉具有无形性、抽象性特点，因此很难得以直接体现，商号作为一种要以通 。吴汉东，胡开忠无形财产权制度研究【m 】法律出版社，2 0 0 1 ，4 9 1 1 0 第1 章商号与商号权 过视觉辨明的事物，自然成为商誉的重要载体。商誉的无开财产属性决定商号 的无形财产性质，因而从法律意义上说，商号是企业的一项重要的无形资产， 具有重要的经济价值。营业如果长期使用某一商号，商号就会成为相应产品或 服务的质量和信誉的象征。一定时间的高质量和高信誉经营会使用于经营的商 号获得较高的信誉和社会认可度，营业则可以通过信誉和社会认可度较高的商 号维系顾客或扩大经营，从而获得更多的利润。 第二，商号权的客体是智力成果。商号的最初的选择与形成，往往是经过 仔细思量，千挑万选的。既要考虑带给公众什么样的感觉以及读音是否上口， 会不会出现谐音或产生歧义等等。这个过程是经营者花费了一定智力劳动的过 程，同时，经营者在选定并使用了某个商号后，通过广告宣传、打通销售渠道 等促销活动，以及对产品质量的保证和不断提高，使该商号在商场上建立起一 定的信誉或商誉。这些活动中均不同程度地体现出经营者的创造性劳动。 第三，商号权是一种专有权利，一般而言，经过登记之后，经营主体即对 商号拥有专有权。同时商号权一般遍及经营者注册的部分领域或全部领域，可 见商号权具有地域性，商号权一般以其主管机关或注册机关的权限范围为限， 但是随着市场经济大力发展，一个企业的商品销售或服务范围大大超出登记所 在地，在更大范围内形成一定的商誉，所以商号权的地域性基于商号登记的行 政区域，但是不应当限于区域，否则起不到保护商号权的作用。我国法律对商 号权未有明确规定，但依世界通例，已确认了企业名称权( 商号权) 的排他性 和专用性。商号权不仅可以使用其商号，而且有权禁止他人重复登记或擅自冒 用、盗用其商号，并有权对侵害其商号权的行为提起诉讼要求赔偿。 总之，商号权集人身权与财产权于一体，应该属于知识产权的范畴。商号 权作为知识产权的一种，除具有知识产权的一般共性外，还有一些不同于传统 知识产权的特性。表现在： 第一，没有时间性。著作权、专利权等均有法定的保护期，在保护期内， 这些知识产权受到保护，超过保护期则进入公有领域，不再为法律保护。而商 号权则不同，它与商主体共存亡，只要商主体存在，商号权就依附于商主体无 限期地受到法律保护。 第二，严格的地域性。著作权、专利权等均在全国范围内有绝对排他的法 律效力，而商号权则不同，按我国现行法律，因商号注册登记机关不同，不同 的商号分别在国家、省、市或县范围内产生商号权，当然驰( 知) 名商号除外。 第1 章商号与商号权 第三，与著作权、专利权、商标权的不受限制的转让相比，商号权的转让 受到诸多限制，商号权的转让必须与企业全部资产的转让一并进行，或者在营 业废止时进行，并且转让人负有竞业禁止的义务。 1 2 3 商号权的内容 商号权具有知识产权属性，商号权的这种性质，在商号权的具体权利内容中 得到了充分体现。商号权一般包括商号的设定权、商号的使用权、商号的转让权 和商号的许可使用权等内容。只有建立这些完整的权利体系，并使商号权的各项 权能得到实现，才能充分地发挥商号权在现代市场经济活动中的重要作用。 第一，商号的专有使用权。经营主体对其商号享有独占使用的权利，任何 人不得干涉。商号的使用必须符合商号的公开性原则，这也是为维护交易秩序 的需要。当商号被登记之后，使用商号不仅是经营者的权利，同时也是其义务。 使用权一方面指商号权人自己使用，包括在印章、银行帐号、牌匾、信笺上以 及一切与经营主体行为有关的场合中使用。另一方面，商号权利人有权禁止他 人在交易中以各种使人误解的方式使用其商号，包括在规定的区域内，同行业 企业不得商号相同等等。 第二，商号的转让权。商号权是企业财产的重要组成部分，商号权当然可 以成为转让的对象。商号的转让是指商号权人将其依法所享有的权利全部转让 给受让方，从而使对方取得商号权，而出让方丧失商号权的法律行为。就各国 对商号的转让所持态度而言，大致有以下两种规则。其一，不可单独转让。商 号是营业区别的一种手段，因此对商号的转让严加限制，商号只能和营业一同 转让，不能单独转让。德国规定商号只能和营业一起转让或废止时转让，我国 企业名称登记管理规定也认为企业名称可以随企业或企业的一部分一并转 让，并且“转让只能在同一注册地域内的同行业企业间进行，这是由商号权的 行使范围所决定的。其二，可单独转让。以法国为典型，法国法认为，商号 主要是商业资产的一部分，商号可以自由转让，可跟整个营业一起转让也可单 独转让。不过依法国法规定，商号转让后，不能用作签名，法国法不承认用作 签名的商业名称的可转让性。可见，大多数国家对于商号的转让是严加限制的， 这样做的立法宗旨和目的在于保护商号的公开性，避免商号的混同或致人误解， 。张丽霞试论我国商号立法中的问题民商法学，1 9 9 7 ( 1 0 ) 1 2 第1 章商号与商号权 以致影响交易安全、交易秩序及当事人的利益。世界知识产权组织拟定的发 展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法也采用了这一宗旨。 第三，商号的许可权。商号的许可权包括两种情况，其一，许可权发生在 特许经营或加盟经营、连锁经营中。在特许经营中商号权人可以在一定条件下 将商号的使用权让渡给他人，许可他人使用该商号，而商号权人仍不丧失其商 号权。在许可使用的情形下，被许可人必须保证使用商号的商品的质量。其二， 商号的许可还有一种情况是许可注册，这主要是针对知名企业商号而设，因为 知名商号专用权不受区域和行业限制，所以其他企业不得以与该企业名称中相 同或近似的商号申请注册任何企业名称，除非是得到该知名商号所有人的许可。 在许可注册的情况下，受许可方可使用该商号，还可将其注册为自己的商号， 并拥有的有权。 1 3 第2 章商号权保护中的权利冲突 第2 章商号权保护中的权利冲突 现阶段，我国没有关于商号权保护的系统法律制度，商号权制度内部及其 与商标法、反不正当竞争法等法律制度间存在着很多不协调之处，商号与商号 的冲突、商号与商标的冲突、商号与域名的冲突等等此起彼伏，客观上要求： 第一，要加强对商号权的保护；第二，要适时修改完善企业名称登记管理条 例、商标法、反不j 下当竞争法等相关法律法规，避免相互间的冲突，建 立协调统一的、全方位的商号权保护法律体系。 2 1 商号权的传统冲突 2 1 1 商号权自身的冲突 ( 1 ) 国内商号之间的冲突 国内商号之间之所以存在冲突，除了制度本身的原因外，还有经济利益驱 动所致。根据企业名称登记管理条例第四条和第六条的规定，对企业名称 “实行分级管理”，并只能在“登记主管机关辖区 内享有商号权，即企业按其 “级别 在县级、省级和国家级登记，分别在所登记的地域内享有商号权，只 有国家级大型企业在国家工商局登记记后才在全国范围内享有商号权。因此， 不同企业可以在各自受辖的行政区域内拥有相同的商号权。而在市场经济时代， 企业制度发生了根本改变，企业不论大小，其法律地位都是平等的，在县级登 记的企业与在国家登记的企业之间一般也不存在上下级关系，为争夺市场，企 业还进行跨地区经营。在这种情况下，企业商号的区别性功能就显得非常重要， 如果继续维持现有的做法，势必会使一些企业不思进取“搭便车 ，将他人已为 公众熟知的商号作为自己的商号在当地登记使用，以使消费者产生混淆，把两 家企业误认为是一家企业，或者认为两者之间至少存在着某种联系，从而谋取 不正当利益。 如在南京某商场的二楼服饰广场内看到，有三家名叫“啄木鸟”的服饰专 柜，都同时打着“啄木鸟”的旗号。一家是苏州市啄木鸟服饰有限公司，一家 是中外合资九江啄木鸟服装有限公司，还有一家是意大利啄木鸟( 香港) 国际 1 4 第2 章商号权保护中的权利冲突 有限公司。这一群面对面的“啄木乌”，从工商登记注册上来讲都是合法的，但 是这种状况会让消费者无所适从。再如湖州以新城中城为主体的股份制企业投 资的银泰百货大楼，与浙江银泰百货同名，经营的又同是百货，却一点“血缘 关系也没有。 上述案例反映了实践中普遍存在的一种情形。商号是企业的灵魂，但按现 行法律，企业只能禁止他人盗用、冒用企业名称，却无法禁止他人对商号的复 制。相同商号在不同地区、不同行业或不同地区、相同行业或同一地区、不同 行业被有意无意地注册使用，商号区别功能几乎丧失，有的企业相互之间相距 甚近，仅隔一条马路，但就是因为分处不同登记机关辖区，商号相同也被视为 合法。消费者往往难以区分彼此，商号一荣俱荣，一损俱损，消费者的利益和 相关商号权人的利益都得不到有效保障。 ( 2 ) 国内商号与国外商号之间的冲突 随着中国对外开放的进一步深化，众多国外知名企业登陆中国市场。由于 国外企业来华投资时都很重视保护自己的知识产权，其商标、商号大多已经在 中国注册并得到相应的法律保护；但由于我国商号保护制度的不足，国内一些 企业在经营同类商品时，有意或无意将国外企业的商号( 有些已作为商标注册) 注册为自己企业的名称，或是直接用于自己的产品上。如上海有一家名叫“雅 高 的酒店，它和全球规模最大的酒店集团法国雅高却毫无瓜葛投资方为 上海一家民营企业，管理者是上海的另一家酒店。那么，上海雅高是否存在侵 权行为呢? 上海雅高的投资方上海杨芳贸易有限公司如是说，“由于我们以前不 是做酒店的当时只是觉得雅高二字很合用，并非恶意抢注，经过工商查询， 上海酒店业内并没有人注册过雅高商号，所以我们顺利得到了营业执照。 从他的话语中我们也许能够领会到什么。 类似的例子还很多，如赫司特公司、日本松下电器株式公社、万利达集团 有限公司这样的企业，“赫司特”、“松下 、“万利达 字样，既是他们企业的商 号，同时也是他们注册商标的文字。这些字样已经在消费者心中建立起良好的 信誉，成为消费者心目中信得过企业的代名词。于是就有人打起了主意，用这 些字样作为自己商号注册使用。广东就曾出现过很多家将“万利达”用在自己 名称中注册的企业，如“广州花都力利达电器有限公司”、“顺德市勒流镇万利 达电子有限公司”、“东莞市万江万利达电子厂”等等。 。参见困家工商行政管理总局关于纠难使用“万利达”等不适宜的企业名称的通知，2 0 0 1 年9 月 1 5 第2 章商号权保护中的权利冲突 同样，改革开放初期，不少中国企业也走出国门，把产品销往海外，但是 由于国内企业在走向国际市场的进程中，对保护知识产权和商号权方面认识不 足，在产品出口时发现一些在国内享有盛名的老字号，如“同仁堂”、“狗不理 、 “全聚德 等，已经被国外的企业作为商号或商标注册，这种状况直接影响了 国内产品走向国际市场，扰乱了正常的经济秩序。 随着市场竞争的加剧，目前的冲突方式有了新的趋势，手法出现了新的现 象，如通过在境外( 如香港) 注册一个公司，名称中包含境内某知名企业的商 号，而后在境内进行相同产品的生产和销售。比如杭州奥普电器有限公司发现 有人以“香港奥普电器有限公司 和“香港奥普国际集团有限公司”的名义销 售“奥普浴霸”，其中一家一年的销售额达人民币数千万元。 2 1 2 商号权与商标权的冲突 商标权与商号权的冲突就是指不同的商标权人与商号权人因使用了相同或 相似的文字而使消费者对商品或服务的来源产生了混淆，从而误购商品或者接 受服务，造成商标权与商号权的冲突。该冲突主要有两种表现形式： ( 1 ) 企业商号权与在先商标权的冲突 企业经核准成立后，获得自己的商号权，但如果其注册商号已被他人注册 为商标，就发