（经济法学专业论文）企业合并中反垄断法豁免问题研究.pdf

摘 要 企业合并成为提高经济的有效方式，在实现资源优化配置的同时能使企业达到 最佳经营规模，实现最好的规模经济效益，还可以减轻过度的企业破产给社会带来 的压力，企业合并有利于企业参加国际市场竞争，增加国内收入，促进本国经济的 发展。企业合并在对市场经济发挥积极作用的同时也存在消极作用。它能引起经济 过度集中从而导致企业独占、控制市场，引发价格歧视，容易将未参与联合的企业 置于不利的竞争地位。为维护竞争的秩序和市场的自由、公平，反垄断法对企业合 并都予以规制，而企业合并的特殊性又使得反垄断法在一定条件下应当对其采取宽 容的态度，即豁免政策，进而充分发挥企业合并反垄断法豁免制度的价值。什么是 企业合并的反垄断法豁免？企业合并的反垄断法豁免应该如何界定？本文从企业合 并的反垄断法豁免的学理分析及认定出发，借鉴发达国家的企业合并的反垄断豁免 制度，对我国企业合并反垄断法豁免问题进行研究。本文由四部分组成: 第一部分,企业合并反垄断法豁免问题的学理分析。通过对反垄断法豁免理 论和企业合并进行阐述， 认为企业合并反垄断法豁免是反垄断法的重要内容之 一，企业合并既有积极作用也有消极作用。 第二部分,企业合并中反垄断法豁免问题认定。反垄断法是社会价值的宝库，它 可以从多层面、多角度促进社会的发展与进步。基于此，将自由、公平，社会经济 效益和民主作为企业合并反垄断法豁免制度所追求和维护的具体价值目标。并不是 所有的企业合并都需要向反垄断执法机构进行申报，只有符合规定标准的企业合并 才担负申报义务。因此，企业合并反垄断法豁免的申报是一个问题需要进行研究， 有申报义务的企业向反垄断法执法机构申报了合并意向后，反垄断法执法机构则应 在一定期限内审查决定是否批准这个企业合并。 第三部分,企业合并反垄断法豁免问题比较研究。 由于大陆法系和英美法系国家 国情各异，企业合并的反垄断豁免制度的构建不尽相同，通过比较分析认为反 垄断法的首要经济目标在于促进经济效益，因此，对企业合并的重点应从市场结构 转向经济效益，并以经济效益作为评价和是否干预企业合并的依据。世界经济全球 化和国际市场一体化进程，导致垄断性企业合并认定标准的变化，增强国际竞争力 的目标以及各国政府的默许与支持是企业合并豁免的保证。 第四部分,我国企业合并反垄断法豁免制度分析。我国反垄断法 ，既鲜明地立 足于我国的基本国情，又借鉴了竞争政策发达国家和地区的先进经验。笔者从企业 合并反垄断法豁免产生的背景，豁免情形，申报标准的设计,审查期限,执法机构和 制度实施进行分析指出我国对企业合并采取豁免政策有利于我国经济发展。 关键词：反垄断法； 豁免 ； 企业合并 abstract merger become an effective way to improve the economy, in realizing at the same time optimize the allocation of resources to enable businesses to achieve the best operating scale, economies of scale to achieve the best, also can reduce excessive corporate bankruptcy brought about by the pressure of society, business enterprises to participate in the merger in favor of competition in the international market, increasing domestic revenue, and promote national economic development. mergers in the market economy at the same time play an active role in the negative role there. it can cause an excessive concentration of economic enterprises in order to lead to monopoly, controlling the market, lead to price discrimination, it would not take part in a joint enterprise at a competitive disadvantage. order to safeguard competition and market freedom, equity, mergers are anti-monopoly law to be regulatory, and business combination makes the specificity of anti-monopoly law should be under certain conditions to take the attitude of tolerance, that is, the exemption policy, which give full play to the business combination of the value system of anti-trust immunity. what is a merger antitrust immunity? how define merger antitrust immunity? this article from the merger of the theoretical analysis and determination,drawing on the combined companies in developed countries antitrust immunity system, the merger of chinas enterprises to study the issue of anti-trust immunity. first, the issue of merger anti-trust immunity from the academic analysis. anti-trust immunity on the theory and carry out the merger that the merger anti-trust immunity is an important component of anti-monopoly law, the role of mergers has both positive and negative effects. second, a business combination that the anti-trust immunity. anti-monopoly law is a treasure-house of social values, it can be multi-faceted, multi-angle to promote social development and progress. based on this, will be free, fair, and democratic social and economic benefits as a merger to pursue anti-trust immunity system and maintain the value of the specific target. not all mergers are necessary to carry out anti-monopoly law enforcement agencies to declare that only the required standards of corporate responsibility reporting obligations before the merger. therefore, the business combination of anti-trust immunity is a problem to declare the need for research, there are reporting obligations of the enterprises to declare their anti-trust law enforcement agencies after the merger, anti-trust law enforcement agencies should be reviewed within a certain period of time to decide whether to approve the business combinations. third, the issue of merger comparative study of anti-trust immunity. as a result of civil law and common law countries have different national conditions, the anti-monopoly merger of the construction of the waiver system is different from that anti-monopoly law through a comparative analysis of the primary economic goal is to promote economic efficiency, therefore, should be the focus of merger market structures to cost-effectiveness and cost-effectiveness evaluation and whether or not to intervene in accordance with the merger. globalization of the world economy and international markets integration process, leading to monopolistic merger that changes in standards, and enhance the international competitiveness of the target as well as the tacit approval and support of the government is to ensure that the business combination exemption. fourth, chinas enterprises combined analysis of anti-trust immunity system. chinas anti-monopoly law, clearly is based on chinas basic national conditions, and competition policy from the developed countries and the advanced experience of the region. i anti-trust exemption from the business combination the background, immunity cases, basic ideas,law enforcement agencies and system analysis pointed out that the merger of chinas enterprises should be taken to the exemption policy. keywords: anti-trust law; immunity; business combinations 承承 诺诺 书书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关的 内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献资 料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发表 或撰写过的成果。 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关的 内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献资 料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发表 或撰写过的成果。 学位论文作者（签章） ： 200 年 月 日 引 言 1 引 言 垄断的原意是独占,即一个市场上只有一个经营者。反垄断法顾名思义就是反对 垄断和保护竞争的法律制度。反垄断法是指国家调整企业垄断活动或其他限制竞争 行为的有关实体法和程序法。反垄断法所规范的是国家反垄断主管机关的反垄断管 理行为及经营者的垄断和限制竞争行为。目前,在各国反垄断法中表述的实体规则主 要包括以下主要方面:对限制竞争协议 的规制规则；对滥用市场支配地位的规制规 则；对企业合并的规制规则；对不公平竞争行为的规制规则。除此之外，各国政府 还颁布了大量的反垄断行政法规和程序性法规，以便明确反垄断执法机关及其职权 划分,执法程序等。反垄断法规则就是上述实体法和程序法规则的总和。 在市场经济条件下,企业合并 是经常发生的,而且绝大多数的企业合并是对经 济有利的。企业合并可以优化市场资源配置，调整和优化产业结构，形成和扩大规 模经济，促进技术和管理经验的传播，挽救濒临破产的企业以及提高整个社会经济 效益。特别在我国当前情况下，企业合并有利于改变我国企业过度分散和规模过小 的状况，有利于促进企业间的人力，物力，财力以及技术方面的合作，有利于提高 企业的生产效率和竞争力。然而市场经济条件下的企业本身有着扩大规模和扩大市 场份额的自然倾向，如果对合并不加控制，允许企业无限制地购买或兼并其他企业， 不可避免地会消灭市场上的竞争者，导致垄断性的市场结构。但是，出于对企业合 并的积极作用的确认，许多国家政府放松了对企业合并的严格管制，使得企业合并 在社会经济领域得到广泛的应用，于是对企业合并采取宽容的态度及豁免政策。 企业合并反垄断法豁免制度的构建要受到一国经济，政治和社会等诸多因素的 影响，通过对企业合并反垄断法豁免的学理分析和认定，借鉴发达国家的立法经验， 立足我们国家的现实情况，对我国企业合并反垄断法豁免申报标准的设计提出了对 策和建议。 包括横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议. 中华人民共和国反垄断法第二十条规定，经营者集中是指下列情形： （一）经营者合并； （二）经营者通过 取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； （三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权 或者能够对其他经营者施加决定性影响。由此可见，企业合并归结在反垄断法中的经营者集中。 企业合并中反垄断法豁免问题研究 2 一、企业合并中反垄断法豁免问题的学理分析 (一)反垄断法豁免理论 1、反垄断法豁免制度的起源 垄断作为独占，已对各国的经济发展起了制约作用。基于社会的发展，各国纷 纷制订了反垄断法作为“市场经济宪法” 。与市场经济相伴而生，并随其发展而 发展。 反垄断法究竟源于哪个国家,哪个年代,学术界对此争论很大。但美国的谢尔 曼法却被称为世界各国反垄断法之母，它产生于 1890 年。当时，美国战争结束， 现代生产飞速发展，而随着国家工业化的基本完成，生产集中和资本集中带来的经 济支配力量的无限扩大，重创了原有的自由竞争的市场秩序。 【1】由于企业的大量合 并引发了大规模的垄断，造成市场秩序的混乱，为了保证经济的正常运行，保护公 平竞争， 谢尔曼法产生了。他被视为人类历史上第一部反垄断法。 但是随着社会生产的不断发展，人们越来越认识到；随着市场竞争理论和实践的 发展，保护公平竞争不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内； 也就是说对公平竞争的保护一方面表现为对国内市场非法垄断的抵制，另一方面则 表现为要利用规模经济等合法性垄断来克服国内市场上过度竞争的无效性以及应对 日益激烈的国际市场竞争，这两个方面相互交织相得益彰， 【2】即垄断对社会经济的 发展具有两面性，它既可以阻碍经济的发展，也可以促进经济的发展，它能导致经 济活动的低效率，又能节省交易成本，适应社会化大生产的需要，所以对有害的垄 断，应坚决予以制止;对于有益的垄断则应保护，由此产生了反垄断法豁免制度。 2. 反垄断法豁免的基本含义 市场经济理论的开山鼻祖亚当斯密认为，在市场上，每一个人都追求自己的利 益，其结果却促成了社会利益的最大化，且将这种神奇的作用形象地比喻为看不见 的手竞争机制。随着市场经济体制在各国的建立，为了防止垄断对竞争造成的 负面影响，最大限度地发挥竞争机制的调节作用，各国都颁行了反垄断法或反限制 竞争法，以禁止垄断行为，维护公平有效的市场竞争秩序。 竞争是市场经济发展的重要手段， 正当的竞争促进资源的优化配置， 形成良好的 竞争风气和竞争秩序，加速生产力的发展。过度竞争会损耗企业大量的成本，造成 社会资源的浪费，在竞争的过程中还会滋生恶性竞争，不但不促进消费者的福利， 反而造成消费者利益的损害。正因如此，竞争也存在消极作用。同时，随着经济的 一、企业合并反垄断法豁免问题的学理分析 3 发展与社会的进步，垄断的积极作用日益突显，由此便产生了对垄断的豁免。 豁免，即是免除，通常是指对主体责任或义务的免除。它以承认原义务或责任的 存在为前提，只是出于各种目的，根据具体情形，对原本统一适用的原则性的法律 做出灵活的例外性规定。 【3】 我国学者们对反垄断法豁免制度做出了各自的阐述，例如，有学者认为:反垄断 法的适用除外是各国反垄断法中共有的法律制度，它是以反垄断法对于特定行业、 特定企业或其特定行为触犯反垄断法基本原则、基本制度的宽容为基本内容。 【4】也 有学者认为:反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法规定的行为，因 其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去。 【5】还有学者认为:反垄 断豁免制度的基本含义是，针对某些特殊行业、特定行为或特定时期的特定情况， 反垄断法规定对某些垄断行为或限制竞争行为排除适用反垄断法的基本规定。也就 是说，对在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反 垄断法规定的适用中排除出去。 【6】从以上定义可看出，一旦触犯反垄断法的某种主 体或行为符合豁免条件而适用反垄断法的豁免规定时，则该行为不发生反垄断法上 的法律责任。 (二)企业合并的概述 1.企业合并的概念及其表现形式 反垄断法中的企业合并，它并非一般经济意义上的合并，是一个比较宽泛的概 念。它在各国反垄断法中都有明确的规定。比如，欧盟合并控制条例对企业合 并作了一个具体且范围广泛的规定： （a）两个或两个以上原先独立的企业合并的行 为；或者（b）一个或多个至少已经控制一家企业的人或企业，通过购买股票或资产、 签订合同或其它方式，获得对一家企业或多家企业的控制 【7】 。德国反对限制竞争 法规定，合并包括下列情形： （1）取得另一个企业的全部财产或大部分财产； （2） 一个或若干个企业取得对另一个或另若干个企业的全部或一部的直接控制或间接控 制； （3）取得另一个企业的股份，致所购股份本身或与其他业已属于企业所有的股 份加起来，达到另一个企业资本或表决权的 50%或 25%； （4）其他任何形式的企业联 合，因该联合，一个或若干个企业可以直接或间接地对另一个企业施加竞争上的重 大影响。法国竞争法规定，任何方式的行为，导致一企业全部或部分财产、权 利及义务的所有权或使用收益权的转移者，或以使一个企业或企业集团，直接或间 接对一个或数个其他企业行使决定性影响力为目的，或产生次效果的，均属于反垄 企业合并中反垄断法豁免问题研究 4 断法意义上的合并。日本禁止垄断法没有规定企业合并的含义，只是规定禁止 在一定交易领域实质上限制竞争的合并，也禁止以不公正的交易方法进行的合并。 这一禁止规定适用于所有形式的合并。日本商法规定企业合并的形式有两种：新设 合并和吸收合并。日本企业在合并时多采取吸收合并的形式。我国公司法关于公司 合并指出了吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并是指一个经营者被另一个经营 者吸收，后者保留其法律身份而前者终止作为法人实体而存在。新设合并是指两个 或多个独立的经营者合并为一个新的经营者，参与合并的经营者全部终止作为凡人 实体而存在。根据反垄断法、公司法、民法通则以及相关的理论研究对企业合并做 出界定。企业合并是两个或两个以上的相互独立的企业结合成为一个企业的行为。 企业合并可以采取公司合并的形式即吸收合并和新设合并，它们的结果都是一样的， 即最终仅有一个企业产生或者继续存续。 企业合并的具体形式有财产权合并、股权合并、经营权合并等。 财产权是指企业就其拥有的财产所实施的占有、使用、收益和处分的权利。企 业财产权合并是指一个企业通过购买、承担债务或者以其他方式取得另一个企业全 部财产或者重大部分的财产的法律行为。所谓重大部分的财产是指“如果被取得部 分与转让者的全部财产相比，在数量上占大多数；或者不考虑其全部财产，这 些财产在质量上很有意义，特别是所取得的财产部分对于被取得者的特定生产 和经营发挥着极其重大的作用，被取得者甚至就是依靠这些财产在其市场上建立了 市场地位， 这些财产就构成其财产的重大部分。 【8】在我国的实践中， 财产权合并一般 被称为企业兼并，而且兼并企业一般取得被兼并企业的全部财产。财产权合并的后 果一般是导致被兼并企业不复存在，因为企业是以其财产权的存在为其法律人格的 基础的。如果其全部财产被另一企业兼并，则其承担法律责任的基础也就随之丧失， 法律人格也将不复存在。 股权合并，也可被称为股权收购或是公司收购，是指企业获得某个目标公司的 股权并达到控股状态的行为。股权合并在西方发达资本主义国家是主要的合并方法， 在发展中国家也被广泛吸收和借鉴。股份制在我国虽然是新生事物，但是，公司法 实施后，我国国有企业改革的方向是企业的公司化和股份化，因此企业合并方式是 企业间的控股或者参股。在股权合并当中，要求目标企业必须是公司，但这并不意 味收购其股份的企业也必须是公司，那些非公司的法人也可以参与到公司收购中来。 与财产权合并不同的是，股权合并的后果一般并不会导致目标企业的消灭。其根本 原因在于股权和财产权的性质不同。现代公司制的精髓在与公司具有独立于其投资 一、企业合并反垄断法豁免问题的学理分析 5 者的法律人格，股权的变更只是意味着投资主体的变更，而公司本身的独立性却不 会因此而受到影响。 所谓的经营权，是指财产经营者对财产享有的占有、使用和一定限度的收益和 处分的权利。其核心是使用权。经营权合并是指企业通过订立合同、以租赁、承包 等方式取得另一企业经营权的行为。德国法律规定： “通过与另一个企业订立合同， 将另一个企业全部或主要部分的生产租给该企业，或者用其他办法转让给该企业” ， 则构成企业联合。经营权合并一般发生在企业的所有者或者出资人不愿或无力经营 企业，但又不想失去对企业的所有权或股权的情况下，此时，选择让与经营权不失 为一较好的解决途径。可见，与前两种合并方式不同，企业的所有人或者出资人不 会发生变化。在我国，这种方式的典型表现是国家对部分企业集团实行国有资产的 授权经营，即由国有资产管理部门与集团公司订立合同，将集团中紧密层企业的国 有资产授权给集团公司进行统一经营和管理，从而建立起集团公司与紧密层企业间 的产权联系纽带。本来，经营权合并应是由企业自主决定的事情，政府不得进行干 预。由政府与集团公司订立合同，将国有企业交于其经营，无疑是在法理上解释不 通的行为。这是由于我国现阶段的国有企业在产权上不独立而造成的，是计划经济 向市场经济过渡的产物。 除了财产权合并、股权合并、经营权合并之外，在实践中还存在着或者还会发 展一些可以实现企业间的紧密结合的其他方式。如人事联合即一个企业的主管人员 同时在另一个企业担任重要职务，使两个企业产生协调关系。如德国反限制竞争 法规定“企业监督委员会、经理部或者其他管理性质的机构至少一半成员是另一 个企业的各该部的成员” ，则构成企业联合。我国大型企业集团的成员企业间一般都 存在着人事联系，例如，集团公司向子公司或关联公司委派董事或者经理，对行政 规划的企业直接委派厂长进行管理等等。建立合营企业也是一种企业联合方式，即 一些大企业共同投资组建一个子公司.特别在跨国经营中，通过这种方式可以是两个 独立的企业在经济或技术上发生长期性的协作关系。但是，联营并不必然导致违反 了反垄断法，关键取决于母公司与母公司之间或母公司与子公司之间是否存在着支 配性的关系。 2.企业合并在经济学上的分类 在经济学上，根据合并企业双方所处的行业可以把企业合并分为横向合并、纵 向合并和混合合并。 所谓横向合并是指当合并与被合并企业处于同一行业或其产品属于同一市场时 企业合并中反垄断法豁免问题研究 6 出现的合并。它是企业合并中最为常见的方式。企业横向合并的目的是为了迅速扩 大生产规模，提高规模效益和市场占有率。横向合并直接导致了发达国家寡头垄断 市场结构的形成并推动其进一步发展。 1895 年至 1904 年出现的第一次企业合并浪潮 是以横向合并为主要特征的，结果大大提高了产业的市场集中度，特别是重化工业 的市场集中度。在这次合并时期，以美国工业为例，美国工业委员会研究了 22 起合 并案中， 合并完成后形成的企业所控制的国内市场份额平均达到 71%。 【9】横向合并一 方面可以扩大同类产品的生产规模，降低生产成本、实现规模效益、提高效率；另 一方面，横向合并减少了一个行业内的企业的数量并使得行业中的成员更容易共谋 以谋取垄断利润，具有潜在的反竞争作用。 所谓纵向合并是当合并企业的产品处于被合并企业的上游或下游，是前后工序 或生产与销售之间的关系。纵向合并是一种经营单位向其产品的加工和销售各阶段 的延伸，发生在处于生产经营不同阶段的企业之间，可分为前向合并和后向合并， 前者是生产或经营流程前一阶段企业的合并，后者是生产原材料和零部件以及成品 的企业对加工、装配企业以及经销商的合并。纵向合并的主要目的是组织专业化生 产和实现产销一体化，这样可以加速生产流程，扩大生产的经营规模，加强生产过 程和经营各环节的配合，有利于协作化生产。企业的纵向合并可以获得相对确定的 投入要素供给或者是确定的产品市场，可以消除企业外部环境中的部分不确定因素。 所谓混合合并，是指合并与被合并企业分别处于不同的产业部门、不同的市场， 生产和经营彼此没有关联的产品或服务的企业之间的合并行为。企业间混合合并的 主要目的是通过分散投资、多样化经营降低企业风险，达到资源互补、优化组合、 扩大市场活动范围，增强企业的应变能力。当企业通过混合合并把经营扩展到不同 的领域时，整个企业在不同的领域经营，由于经济环境等原因影响其中某个领域或 产业而导致经营失败时，可以通过其他领域内的成功经营而得到补偿，从而降低企 业的经营风险，充分保证整个企业的资产收益率。混合合并分散了处于一个行业或 市场所带来的风险，可以提高合并企业对经营环境变化的适应能力。当今各国企业， 尤其是跨国企业广泛采用的就是混合合并的方式。 3.企业合并的原因 企业合并的原因有很多，概括起来有以下几种：一是扩大企业规模，提高经济 效率。这是企业合并最主要和最常见的原因。经济学上规模效益理论要求企业为了 得最大经济效益必须达到一定的规模。而且，企业规模的扩大也有利于企业在竞争 中处于有利地位和提高抵抗商业风险能力。这也是在面对反垄断主管机关的审查时 一、企业合并反垄断法豁免问题的学理分析 7 企业最经常提出的抗辩理由。二是科技进步。在近代经济发展过程中，每次科学技 术的重大突破都带来生产力的巨大发展，在生产力迅速发展的同时，又促进了经济 的大规模集中。规模巨大、实力雄厚的企业更有能力进行技术研发和更新，并以此 为契机在竞争中赢得先机，处于有利的竞争地位。与第一点原因类似，科技进步也 是企业合并的合理理由，这两项理由构成企业合并的主要原因。三是政府经济政策、 措施的影响。政府经济政策、措施的影响也可能促成企业的合并行为。例如，政府 有意识的扶持大企业的政策和对大企业优惠的待遇都会刺激企业合并行为的发生。 这一点在我国经济生活中表现出不同特征。相当一部分企业合并不是有企业发起的， 而是由政府主导、甚至是由政府一手完成的。这虽然与我国国有经济占主导地位， 政府是国有企业的主要甚至唯一出资人有关。四是经济全球化。经济全球化对各国 经济带来的影响是深刻的，表现在经济生活的方方面面。在企业合并领域，主要是 跨国公司为代表的和主导的并购行为成为各国反垄断法关注的重点。跨国公司在全 球范围内配置生产要素，并以全球作为其销售市场，这就引起了资金、人员、货物、 技术等要素的全球流动。在这种情况下，对跨国公司而言，对其最有利的做法就是 在全球范围内建立自己的生产、营销和研发体系，其中企业合并即为其重要的布局 方式。 4.企业合并的双重作用 随着社会经济的不断发展，一些小规模的、经济效益差的企业已经不能适应生 产的发展，一些效益好的企业也有向更高方向发展的要求。于是企业合并成为必然 的发展趋势。但企业合并对市场经济的发展有着积极与消极的双重作用。 企业合并的积极作用表现在：首先，企业合并有利于实现资源的优化配置。在 企业强弱联合、强强联合的过程中，资产得以重新组合和调整，从而使得新合并的 企业在产业结构、产品结构和企业结构上更加合理化和均衡化，在产业结构的调整 上加速了好的资金重组方式。其次，企业合并在经营规模上实现了最佳，在经营效 益上实现了最好。集中统一的领导又会使得在产品增加的同时降低损耗应用和成本， 由此产生的多样化的综合生产经营，分散了经营风险，使得供应、生产和销售各个 环节得到更佳的配合和更好的调整，避免了重复和资源浪费。另外市场经济是充满 竞争的经济，由企业破产带来的失业等问题加速了社会的不稳定因素，企业合并可 以减轻由于竞争中产生的企业优胜略劣汰而给社会带来的压力。有利于适应现代化 新产业发展的客观需要，给许多新兴产业、资金和技术密集型产业的发展提供了重 要的促进作用。当优势企业对那些不宜进入破产清算企业进行合并时，无疑会减轻 企业合并中反垄断法豁免问题研究 8 这中压力的存在。再次，伴随着市场的国际化，企业合并有利于企业参加国际市场 竞争，使具有较强国际竞争力的企业向国际市场发展，以国际利润增国内收入，促 本国经济发展。使各国在经济交往中提高国民生活生产水平，促进社会生产力的向 前发展。 任何事物都有它的两面性，企业合并也不例外。它在促进市场经济发展的同时 也会起一些消极作用。它引起经济过度集中，使得市场上有独立地位的企业数目逐 渐减少。同时，为了利润的垄断，少数企业会使用各种手段去控制起调解作用的竞 争，从而形成垄断，导致企业独占，最后达到控制市场的目的，尤其体现在产品价 格方面，造成价格歧视，为企业进入市场造成种种障碍，而使得许多竞争者会被逐 出市场，对于没有参加联合的企业的竞争又至于了不利的地位，合并使得它们增加 了限制竞争性的影响，减少了参加交易的机会，从而被迫中断以及逐出市场。而合 并形成的事实垄断会严重阻碍社会经济的向前发展。如1962年在美国引人瞩目的布 朗鞋一案，就因为合并使竞争者之间有的获得了不公平的竞争优势而被美国最高法 院予以否决。企业合并后，合并方会对合并后的企业进行大量裁员，从而导致严重 的失业。这虽然不是各国反垄断法所关注和规范的，但是各国政策主管部门还是应 当对此高度重视的。 由此看来，企业合并在优化产业结构和企业组织结构、提高经济效益和国际竞 争的同时也使得经济力量过度集中而形成垄断性经济结构，这就是企业合并所具有 的双重作用。 二、企业合并中反垄断法豁免问题认定 9 二、企业合并中反垄断法豁免问题认定 (一)企业合并中反垄断法豁免的价值要求 1、自由、公平是企业合并反垄断法豁免的基本价值目标 自由、公平是社会主义市场经济体制的本质属性。马克思和恩格斯就自由对于 人的价值做出了极为精辟的论述。在他们看来，“没有一个人反对自由，如果有的 话，最多也只是反对别人的自由。可见各种自由向来就是存在的，不过有时表现为 特权，有时表现为普通的权利而已。” 【10】公平，应该包含有“正义”和“平等”两 重意思。正义是指人们追求社会生活公正合理的实质、质量和理想，在伦理意义上 是人们的某种态度，一种公平的意愿和承认他人要求和需要的意愿，其实质是人的 相互需要，相互尊重；平等是指人们的地位处于完全同一的标准和水平，不允许特 权和凌驾大众之上的人存在要求和愿望，其实质是人的共存、相互承认和依赖。 【11】 自由与公平是竞争的两个基本尺度。首先竞争必须是自由的，“保护竞争的观念 发端于保护自由的观念”。 【12】其次，竞争也意味着平等。德语中的“竞争”就含有 地位平等的竞争之意。德语中的“竞争秩序”，天然地就包括了社会公正的意思。 【13】 所以，自由、公平是市场经济内在的价值目标。企业合并反垄断法豁免制度就要保 障经济自由，注重实质公平和社会公平。例如，对中小企业合并的豁免。在现实经 济生活中，中小企业与大企业貌似竞争机会均等，但实际上，由于中小企业经济力 量较弱，在竞争中相对于大企业总处于劣势地位，大企业往往通过价格、交易条件 等各种途径来排挤中小企业。因此，反垄断豁免制度就通过豁免中小企业的一些联 合行为和联合行为的极端情况即合并行为，以扩大中小企业的规模并提高其竞争力， 从而使中小企业和大企业之间实质上的不平等地位得到缩小，使市场竞争能够充分 进行，以达到维护实质公平的目的。 2、社会经济效益是企业合并反垄断法豁免的首要价值目标 效益，是指投入与产出即成本与收益之间的比例。当某种限制竞争行为带来的 经济效益大于其造成的损害时，应当适用豁免制度。经济效益成为企业合并反垄断 法豁免的首要价值目标。通过企业合并，不仅可以节约个别企业的单位成本，提高 其经济效益，而且也节约了整个社会的生产成本，提高了社会总体的经济效益。各 国(地区)企业合并的反垄断豁免的立法规定中均体现出追求经济效益的价值目标。 例如，韩国反垄断法第 7条第 2 项规定，对于那些提高经济效率的效果大于限 制竞争的弊害的企业合并，或者为救济破产企业的企业合并，则可以给与豁免。我 企业合并中反垄断法豁免问题研究 10 国台湾地区的公平交易法第 14 条规定:“事业不得为联合行为，而有益于 整体经济与公共利益，并经中央许可者，不在此限。 ”根据欧共体条约的 85 条 第 3 款的规定， “所禁止的企业间的协议，协同行动和企业协会的决定，如果对完 善货物的生产和流通分配有贡献，或有助于促进技术上或经济上的进步，而同时使 消费者合理分享协议的利益，尽管含有限制竞争的目的或后果”,也可以依法免 除禁止都有类似的规定。这些规定都表明了企业合并反垄断豁免的社会整体效益价 值。因此，追求经济效益是企业合并反垄断豁免制度的首要价值目标。 3、民主是企业合并反垄断法豁免的重要价值目标 企业合并反垄断豁免制度除了体现自由公平，社会经济效益这两项价值目标外， 还应当体现民主目标。民主是一种政治制度。在这种制度中，政治共同体中的人们 都有权平等的参与社会政治生活，每一个独立的个体都有机会表达自己的价值观， 但都不能对政治决策产生决定性影响。民主是一种由限制权威而非促进权威的规则 组成的制度。他们是在与控制权威而非创造或使权威更有效的斗争中产生的。所以 民主是一种与市场一样的政治制度。它们下放权力，扩散影响与权力，相互调整以 使小集团中的个体而不是国家集体能努力获得他们所想要的东西。反垄断法之所以 具有保障民主的功能，主要因为反垄断法所要保护的竞争机制与民主具有某些共同 的基础与内在的联系。正是基于对市场经济与民主这种内在联系的认识，人们认为， “通过实行竞争法规则，人们保证了经济上的权力分散，因此降低了那些获得一定 权威的企业在政治领域的影响力”。 【14】 一般来说，企业合并反垄断豁免制度的这些价值目标是彼此协调的，但在某些 时候它们又难免会发生冲突。自由公平作为其中的基本价值目标，在具体的案例中 也应当作为位列在前的因素加以考虑。而经济效益作为企业合并反垄断豁免制度的 首要价值，应当是执法机构在对合并进行豁免审查时所要考虑的首要因素。民主目 标作为其中的重要的价值目标也不应忽略。在一个国家的不同时期，在相同时期的 不同案例中，企业合并的反垄断豁免难免会体现出不同的价值目标取向。所以，当 它们发生冲突时，我们不能以单一的价值取向来决定企业合并反垄断豁免适用的实 体规则，而应当结合一国特定的政治、经济等相关因素进行权衡。也只有通过这种 方式，才能更好地发挥企业合并反垄断豁免制度各个价值目标在社会发展和实践中 的作用。 （二）企业合并中反垄断法豁免的认定原理 二、企业合并中反垄断法豁免问题认定 11 各国基于本国的经济状况及国际环境决定了本国对企业合并豁免所采取的标准 在不断更新与变化中，但都是以是否促进本国经济发展为前提的，所以企业合并中 反垄断法豁免的认定原理从以下几方面体现： 第一，使经济效率得到提高，促进社会效益 经济效率是指包括实现规模经济、生产设备的联合、工厂的专业化、降低运费 以及合并企业特定的生产、服务和销售有关的其他效率。人们发现经济效率的实现 过程中，企业合并所起的作用远比在企业内部积累起来的更快，对竞争市场结构的 威胁也就越大，所以经济效率就成为衡量企业是否应该合并的标准，也成为竞争政 策的目标。反垄断法提倡的是竞争的有效性，维护的就是有效竞争本身，承认经济 效率及适度垄断的合理性。如何把握这个“度” ，那就是说，看在经济效率得到提高 的同时社会效益是否得到了促进。 美国反托拉斯当局在1992年横向合并指南中指出，虽然企业合并可以使经 济提高效率，这种效率又可以提高企业的竞争力。但这种经济效率是否有益于国家 和社会的经济效率是应当注意的前提之一。当然，并不是所有企业合并的效率都符 合社会公益前提下合并企业效率的，也只有符合社会公益的前提下合并企业的效率 的提高，才可能得到豁免。又如德国在反对限制竞争法中规定，合并对整体经 济产生的利益弥补了对竞争的限制或符合重大社会公益的，可以批准这些企业合并 的解禁。 所以，当竞争政策与整体经济和社会效益发生矛盾与冲突时，我们的认定原理 是应当从整体经济和社会效益角度考虑。 第二，使市场竞争条件得到改善，国际竞争力得到提高 德国法律 规定，对产生或加强市场支配地位的合并能改善市场竞争条件，且改 善竞争的好处大于限制竞争的不利影响时可以豁免。 企业合并虽然会阻碍经济发展，但它也可以促进经济发展。而积极的市场竞争 是促进经济发展的活力，所以各国努力促进改善市场竞争的条件。比如两家有关联 产品的企业合并，也可能会改善某一市场的竞争条件。 经济全球化，使国际竞争成为各国面临的一个越来越尖锐的问题。培育一些具 有国际竞争力的大公司和企业集团也成为各国经济和社会发展的大事，实现企业产 德国 反对限制竞争法 第 42 条第 3 款： 当个别情况下联合对竞争的限制可由联合对整体经济的好处加以补偿， 或联合因对公共有突出利益而成为合理的， 联邦经济部长可因申请而颁发联合批准， 但此时亦须考虑成员企业在 本法生效范围外的竞争能力。仅当限制竞争的规模不致损害市场经济的秩序时，才能颁发批准，批准可附以限制 和规定。该种限制和规定对正常活动和管理成员企业不适用。第二十二条不受影响。 企业合并中反垄断法豁免问题研究 12 权多元化，做大、做强，加强企业在国际上的竞争力，企业合并就成为非常重要的 途径。既要防止经营者过度集中形成的垄断，又要使企业依法合并，发展规模经济， 提高产业集中度，增强竞争力，尤其是提高国际竞争力，所以各国在控制企业合并 时，对企业所带来的国际积极影响和国内消极影响进行利益权衡，以柔性的合理原 则以更佳宽容的态度对待企业合并。 在我国现阶段，国际竞争力还未达到世界先进水平，但是任何为了提高国际竞 争力而损害国内竞争的企业合并是必须加以禁止的。 第三，破产企业原则 在充满竞争的市场经济中优胜劣汰。企业因各种原因出现危机，遭遇破产是不 可避免的正常现象。但由此而产生的诸多社会问题是各个国家都必须重视的。当出 现债务危机的企业宣布破产时，它必须遵循一个原则破产企业原则，即合并企业 要证明，参加合并的另方企业激将破产，且符合相关条件，合并不受干预，不被反 垄断法禁止的原则。这个原则在应用中会减少合并对市场的不利影响。一个国家破 产制度的完善与否，是衡量该国市场经济成熟程度的标志之一。 第四，潜在的市场进入 所谓潜在市场，通常是指客观存在的，由于诸多因素的影响而未显露或未成熟 的市场。美国司法部与联邦贸易委员会于1992年横向兼并准则规定： “在进入如 此容易的市场上，兼并就不会招致反托拉斯问题，通常也不需要做进一步分析。 ”潜 在的市场进入理论认为，进入在其性质上、规模上和范围上必须是充分的从而有效 阻止或抵消反竞争的影响。而且进入的时限必须足够短以便阻止或抵消并购实体行 使其市场势力。竞争当局一般考虑那些可以在两年内完成从初订计划到对市场产生 显著影响的进入。由此可见，潜在进入者要比已经在相关市场上运作的公司需要更 多的时间进入，对那些已经在相关市场上运作的公司的确认一般基于1年的反应时 间。潜在进入者需要了解和评估新的市场机会，开发产品和制定营销计划、建立工 厂、申请相关资质并达到足够的销售水平来阻止或消除实质性的价格上涨。