（诉讼法学专业论文）侦查救济诉讼化之探讨.pdf

学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发表 或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保 留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版；有权 将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅；有 权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要 汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 硕士学位论文 中文摘要 维护与尊重人权是现代社会的一项基本价值，是人类文明的一种 追求境界，是现代刑事诉讼之灵魂。在侦查活动，侦查机关或侦查人 员侵犯犯罪嫌疑人或其他相关人的合法权益的现象无时不在，无处不 在，即使加强对侦查权运行的程序进行严格控制或无论对侦查权怎样 配置，侦查侵权行为的发生是无法完全克服或杜绝的，更何况我国现 行的侦查机制存在着诸如侦查权程序制约的有限性、侦查程序构造的 不合理性等弊端。由于无法杜绝侦查机关违法侵犯嫌疑人合法利益的 现象，赋予被追诉人尤其是犯罪嫌疑人一定的程序性救济权利成为一 种必然，无救济即无权利。因此赋予侦查行为一定的可诉性，将侦查 救济纳入诉讼化的轨道，是法治社会的大势所趋，是诉讼规律发展的 必然要求，对我国目前的法治现代化建设具有重要的现实意义。 关键词：侦查人权保障侦查救济 硕士学位论文 侦查救济诉讼化之探讨 a b s t a c t d e f e n d i n ga n dr e s p e c t i n gh u m a nr i g h t si s ab a s i cv a l u eo fm o d e m s o c i e t y ah n d o f p u r s u ee x t e n tr e a c h e do f h u m a nc i v i l i z a t i o na n dt h e s o u lo fm o d e mc r i m i n a ll a w s u i t i ni n v e s t i g a t i n ga c t i o n ，i n v e s t i g a t i o n o f f i c eo ri n v e s t i g a t i o np e o p l eu s u a l l yi n t r u d el e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so f c r i m i n a ls u s p e c t s o rr e l a t e dp e r s o n s ，e v e ni fw er e i n f o r c et oc o n t r o lt h e p r o c e d u r e t h a tr u n sf o r i n v e s t i g a t i n gp o w e r ，r e g a r d l e s s o fh o wt o d i s p o s i t ei n v e s t i g a t i n gp o w e r i n v e s t i g a t i n g t o r tb e h a v i o r so no c c u ra n d c a r ln o t s t o p t h a t c o m p l e t e l y , m o r e o v e r t h ec u r r e n t i n v e s t i g a t i o n m e c h a n i s mo fo u rc o u n t r ye x i s tm a n y q u e s t i o n ss u c ha st h el i m i t e d n e s s o fp r o c e d u r er e s t r i c t i o no fi n v e s t i g a t i n g p o w e ra n dt h e u n r e a s o n a b l e s t r u c t u r eo f i n v e s t i g a t i n gp r o c e d u r ee t c s i n c ew e c a l ln o tp u ta ne n dt o i n v a d et h e l e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so fp r o s e c u t e dm e n ，i ti sc e r t a i nt o e n d o w p r o s e c u t e dm e ne s p e c i a l l yc r i m i n a ls u s p e c t sr i g h t so fp r o c e d u r a l r e l i e f w i t h o u tr e l i e f , i ti ss h a r pt on o r i g h t i ti st h et r e n do f l a w c o m m u n i t y a n ds u r ed e m a n do fl i g i a t i o n r e g u l a rp a r e md e v e l o p m e n tt o e n d o w i n v e s t i g a t i n ga c t i o nw i t hq u a l i t yo fi n f o r m i n ga n df i ti n v e s t i g a t i n gr e l i e f i n t ot h eo r b i to f l a w s u i t ，w h i c hh a v et h ea c t u a ls i g n i f i c a n et ol a wm o d e m b u i l d j n go f o u r c o u n t r y k e yw o r d s ：i n v e s t i g a t i o n d e f e n d a n c eo fh u m a n f i g h t si n v e s t i g a t i n g r e l i e f 2 前言 在现代刑事诉讼中，侦查权作为一项重要的国家权力，在发现犯罪事实和抓获犯 罪嫌疑人，揭露、打击和预防犯罪，维护社会秩序方面，起着非常重要的作用。在司 法实践中，起诉和审判都在很大程度上依赖侦查的结果，9 9 以上的有罪判决，事实 上是靠强有力的侦查来维系的。如果单从国家追究犯罪的效果这个角度来观察中国的 刑事程序，侦查毫无疑问地是整个程序的中心，在一定意义上也可以说，真正决定犯 罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判而是侦查。然而，社会各界对于当前中国的侦 查程序似乎并不满意，充斥媒体报道的，经常是这儿的刑警或民警随意施暴，那里的 侦查机关超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被刑讯逼供后跳楼自杀的。 刑讯逼供屡禁不止，非法羁押一再出现，这究竟是什么原因呢? 是执法观念问题还是 执法人员素质问题? 仅仅靠清除几个“害群之马”和加强对侦查人员的职业培训和道 德教化就能解决问题吗? 问题决非如此简单! 几千年的人类文明发展史说明权力既可 以治国安邦，也可以祸国殃民；既可能给社会带来巨大利益，也能够给民众造成深重 的灾难。在我国的刑事诉讼领域，新的刑事诉讼法在审判阶段做了较大的修改，引入 了对抗制审判方式，加强了控辩双方的平等对抗性和法官的中立性，这无疑是我国法 制进步的一个标志。但令人遗憾的是侦查阶段的强职权主义特性并没有得到相应的改 造，侦查机关垄断了侦查程序，其侦查权的行使很少受到制约。虽然侦查权在制度的 设计上受到其它权力的一定程度制约，但是侦查权力仍然很大，而且缺乏必要的、有 效地约束，与保障犯罪嫌疑人和其他相对人的基本人权之间未能保持适度的平衡。犯 罪嫌疑人常常沦为侦讯的客体，辩护职能严重萎缩。由于侦查权在运行过程缺少必要 的程序限制，以至犯罪嫌疑人的人身自由和其他合法权益常常受到不正当或违法侵 犯。即使侦查控制程序设计的十分完善，也是无法杜绝或避免公民的合法权益因违法 侦查行为而受到侵害的现象发生。既然如此，那么赋予公民一定的程序性救济权利则 是必然的。然而，我国的司法救济制度在一定程度上还存在着欠缺或不够完善。被追 诉人特别是犯罪嫌疑人受到违法侦查行为侵害后，有的不知如何救济；有的是自认倒 霉，不愿或不敢去找侦查机关的“后帐”；有的为了向侦查机关或检察机关讨个“说 法”或寻求救济时，往往是无功而返：还有的为了讨个“说法”，常常要受到侦查机 关或检察机关威胁、压制与打击报复。英国有句法谚：“无救济即无权利。”赋予公民 一定的程序性救济权利，既是国际人权公约的一项基本要求，也是一国所承担的保护 人权免受政府侵犯的一项重要义务。在现行体制下，即使存在着检察院承担的对侦查 行为的合法性的复议、复核等活动，本身是具有裁判的性质；但是检察机关同时又是 追诉一方，还承担着一部分案件的侦查工作，要它担负起完全的裁判职能，本身就存 在着无法消除的悖论。为了实现程序公正和保障公民权利的需要，将司法权引入侦查 活动领域尤其是侦查救济领域，以司法权制约侦查权与保障人权应该说还是一种可行 的、有效的途径。这同时也符合十五大报告中所强调的刑事司法改革应当急需解决的 硕士学位论文 侦查救济诉讼化之探讨 目标之一，即程序公正与权利保障。不以保护人权为前提，刑事司法改革就没有正确 的方向，无法对所做的改革做正确评价，也与我国加入国际人权公约的现实不符。因 此，健全与完善侦查救济制度的重要性与紧迫性，由此可见一斑。而选择“侦查救济 诉讼化之探讨”作为我的硕士学位论文，动因就在于此。 司法救济既是理论界关注的问题，也是实务界关注的问题。对侦查救济程序诉讼 化问题的探讨，一方面可以丰富与完善侦查程序与司法救济程序的理论体系，为我国 国家权力在刑事诉讼领域的合理分工与制约提供一个理论导向；另一方面可以有助于 立法者更为合理地、科学地设置司法救济制度，进一步完善我国的司法救济体系，规 制侦查权有效、合理地运行，使侦查程序的架构既能突出维护安全与秩序的功能，又 能体现限制侦查权力和保障人权的功能，同时还可以增强执法人员与公民的程序法治 与程序正当的观念，使侦查权的行使获得合法性的切换机制。在一定程度上讲，还可 以增强司法独立的观念。 对侦查权制约与人权保障问题的研究，中外学者可谓不少。有的是从以权力制约 权力的角度即分权与制衡的制度层面对侦查权的制约问题迸行大量的深入的研究；有 的从以权利制约权力的微观层面或当事人角度进行考察研究；有的从程序的角度即侦 查权的动态运行层面作了探讨。当然，还有的学者从司法救济的角度即司法权对侦查 行为的事中或事后的介入，来探讨对侦查权的制约与对被追诉人的人权保障。国外有 关司法救济的立法与理论研究，应该说是相当的完善与深入全面的，并对我国的实务 界和理论界产生了很大影响与触动。近年来，我国已有一些学者对侦查程序的结构即 从司法权介入侦查活动，以司法权对侦查权的运行进行制约和对犯罪嫌疑人的人权保 障角度给予了关注与探讨，如陈瑞华的刑事诉讼的前沿问题、孙长永的侦查程 序与人权、宋英辉的刑事审判前程序研究等著作。此外，还有许多相关论文成 果也不断面世，如陈卫东的论侦查权司法控制、崔敏的试论诉讼化的侦查构造、 王敏远的刑事审前司法控制的理论分析、陈瑞华的司法权的性质以刑事司 法为范例的分析、陈永生的论刑事诉讼法的可诉性、屈广清的论侦查的诉讼特 性以及任寰的在我国建立司法审查制度的构想等等。总的说来，他们的研究多 注重于司法权直接介入侦查活动中如司法授权与司法审查，以探讨司法权对侦查权运 行过程的程序性控制与人权保障。而从权利救济的角度来探讨司法权对侦查权的制约 与对人权保障问题作深入、细化专题研究的，还是很少的。 在方法论的选择上，坚持辨证唯物主义，客观全面地看待和分析问题，具体问题 具体分析。本文采用的方法主要有实证分析法、比较分析法和理论分析法。一切理论 均来源于实践，对一个制度的评价，不仅要从理论上探讨其合理性，更要看它的实际 运用。通过实证分析，可以发现现行制度与程序设计的缺陷和不足，从而为完善这一 制度，更好地发挥其实践功能找到准确的切入点。有比较才有发现，有比较才有进步。 通过比较可以知道彼此的优劣长短，从而达到“他山之石，可以攻玉”效果。本文通 4 硕士学位论文侦查救济诉讼化之探讨 过对英美法系、大陆法系两大法系与我国现实情况进行比较，从中可以看出我国现行 侦查制度与侦查救济程序的存在不足与缺陷，从而为完善我国侦查救济体制，更好地 保障人权提供参考与借鉴。理论是对实践的总结和升华，是用于发现实践背后和深层 的有规律的东西，以求对下一步实践进行指导。本文主要通过对诉讼构造的理论分析 来解决侦查救济诉讼化理论的正当性、合理性问题，以便使侦查救济诉讼化的构造在 实践中的确立与运用，更具有可行性。 本文主要分为四个部分。在第一部分中，首先对西方一些主要国家的有关侦查程 序的诉讼特性立法与司法状况进行地简单考察与分析；其次对侦查救济诉讼化基本理 论进行分析与界定，其中包括侦查权的特性、侦查救济诉讼化的概念、性质及特征等。 第二部分中，主要论述了侦查救济诉讼化存在的法理学基础。在第三部分中，主要论 述侦查救济诉讼化建构的必要性，在必要性方面，主要是从现行侦查机制存在的局限 性与弊端的角度来论述的。第四部分也即最后一部分，作者就我国侦查救济诉讼化问 题作了一些设想与建构。 硕士学位论文 侦查救济诉讼化之探讨 第一章：侦查救济诉讼化的内涵之解析 一、国外侦查程序诉讼化概说 综观西方各主要国家，尽管诉讼理念有所不同，侦查权的具体运作方式也有很大 差异，但大都强调法官对侦查程序的介入，以使侦查权受到司法权的制约，防止其在 运作的过程中可能出现的偏差和失误。西方学者和我国大部分学者将其称之为侦查权 的司法审查制度，即由国家的司法裁判机构通过事前、事中或事后的司法审查活动， 对国家追诉机构在侦查程序中实施的涉及公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁 判，从而使侦查程序纳入了“诉讼”的轨道。在这个意义上，我国有些学者将这种侦 查程序构造概括为“侦查程序诉讼化”“1 。 根据西方国家的立法规定与司法实践，侦查程序构造的诉讼化，有狭义与广义之 分。狭义的侦查程序诉讼化，仅指侦查活动中的令状主义。广义的侦查程序诉讼化不 仅指侦查活动中的令状主义，还包括侦查救济的诉讼化。所谓令状( w a r r a n t ) ，是指 记载有关强制性处分裁判的裁判书。令状主义是指在进行强制性处分时，关于该强制 性处分是否合法，必须由法院或法官予以判断并签署令状：当执行强制性处分时，原 则上必须向被处分人出示该令状。1 否则，侦查机构和侦查人员除现行犯和紧急情况 外，原则上无权动用强制手段。令状原则旨在使作为第三方的审判机关，就强制性处 分的理由进行审查并作出公正的判断，以防止强制性处分的滥用，达到有效地维护人 权的目。 在美国，基于宪法上的“正当法律程序”，警察对任何人实施逮捕、搜查、扣押 等强制手段，除了在法律规定的例外情形下，必须先向一名中立的法官提出申请，证 明被逮捕者或被搜查者实施犯罪行为具有“可成立的理由”( p r o b a b l ec a u s e ) ，并 说明采取相关的侦查措施是必须的。法官经审查认为符合法律规定的条件，才发布许 可令状。此外必须令状的情况还包括电子和机械窃听、搭线窃听等侦查活动。根据 美国联邦刑事诉讼规则的规定，无论是持法官签发的合法令状实施逮捕的警察， 还是实施紧急逮捕的警察和民众，都必须在“无不必要拖延”的情况下，将被逮捕者 立即送往“最近的”法官处，由后者对犯罪嫌疑人实施初次聆讯( t h ef i r s t a p p e a r a n c e ) 。在联邦和大多数州，从逮捕到将犯罪嫌疑人送往法官处的时间间隔在 6 个小时以上的，将被作为考虑被告人有罪供述自愿性的重要因素。这种由法官主持 n 】注；如崔敏教授的试论诉讼化的侦查构造( 2 0 0 2 年全国诉讼法年会论文) 、届广清教授的论侦查的 诉讼特性( 南京师范大学学报2 0 0 2 年第1 期) 等文章，都对“侦查程序诉讼化”问题进行论述并就 我国侦查程序诉讼化作了简单建构。 口】宋英辉、吴宏耀：刑事审判前程序研究，中国政法大学出版杜2 0 0 2 年版，第3 9 页。 t 3 1 e v i d e n c e s t a t ea n df e d e r a lr u l e s ；b yp a u le r o t u s t c i n m y r m l sr a c d e ra n dd c c v i dc r a m p ，w e s t p u b l i s h i n g c 0 1 9 9 7 ，2 5 6 。 6 进行的初次聆讯，采取开庭审理的形式：负责逮捕的警察或检察官要出庭提出控告， 并解释实施逮捕的理由；法官要向嫌疑人告之诉讼权利，如保持沉默、委托律师等。 在英国，一般而言，除了那些法律允许采用“无证逮捕”或“无证搜查”的情况 以外，警察对任何公民实施的逮捕或对任何公民实施的搜查和扣押行为都必须事先向 治安法官提出申请，并说明正当合理的根据，只有在治安法官经过审查发布许可逮捕 或搜查、扣押的令状后，警察才能实施具体的逮捕、搜查、扫押行为。警察对任何公 民逮捕后的羁押一般不得超过2 4 个小时，最多不得超过3 6 个小时，如果还要延长， 就必须取得治安法官或其他法院的合法授权。当然，即使经过法院的授权，羁押的期 间一般也不得超过9 6 个小时。在此之后；警察必须将犯罪嫌疑人提交给治安法官由 后者将就是否对犯罪嫌疑人进行羁押做出裁决。0 1 根据德国基本法第1 9 条第4 款的规定，所有涉及公民人身权、财产权、隐私权 的强制性措施一般都必须接受法院的司法审查。因此，在德国刑事诉讼法典第9 8 条 b 、第1 0 0 条b ：d 、第1 0 5 条、第1 i 0 条b 、第1 1 1 条b ：e ：o 、第1 1 4 条等条文中，规 定对于扣押( 包括邮件、信件、电报) ，排查、转送数据，对电信往来是否监视、录 制，特别侦查技术手段的使用，搜查、秘密侦查人员的派遣，设立检查卡，逮捕等强 制性或非强制性的侦查行为，应当不迟延地提请法官确认。1 由此可见，在德国由法 官授权才能实施的侦查行为范围非常广泛。虽然在紧急情况下检察院也有决定权，但 必须在事后获得法官的确认，否则其实施行为无效。 根据日本刑事诉讼法的规定，日本的侦查分为任意侦查和强制侦查，强制侦 查采用了令状原则，即侦查机关采用不受被侦查人意思约束而强制进行的处分时，应 当依法官签发的令状而实施。这里的强制侦查方法包括逮捕、羁押、查封、搜查、勘 验、鉴定处分等“3 。在意大利，司法警察或检察官采取所有强制侦查措施，如搜查、 扣押、窃听等，也必须首先取得预审法官的许可或授权。至于法国的预审法官则是一 种例外。预审法官所享有的对侦查行为的决定权是否属于司法审查权以及法国是否存 在司法审查机制一直为学界所争论甚至批判，并一度被提上刑事司法改革的日程。从 9 0 年代初期以来，不少学者呼吁废除预审法官制度，取消预审法官领导和指挥对现 行重罪和轻罪的侦查权力。1 1 9 9 3 年1 月4 日的法令废除了预审法官的这项权力，但 1 9 9 3 年8 月2 4 日的法律又重新确立了预审法官领导和指挥对现行重罪和轻罪进行侦 查的权力。“1 侦查程序诉讼化构造的主要目的在于：通过法官或法院参与侦查活动，以司法权 “1 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 9 3 页 8 1 谢佑平、万毅：刑事侦查制度原理，中国人民公安大学2 0 0 3 年，第1 3 8 页。 ”1 孙洪坤、汪振林：西方国家司法审查制度比较研究，中国检察官学院学报2 0 0 3 年第l 期 州末荚辉译：日本刑事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 0 年。 ”1 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中图人民大学出版社2 0 0 0 年版，第3 0 4 页 孙洪坤、汪振林：西方国家司法审查制度比较研究，中国检察官学院学报2 0 0 3 年第1 期 硕士学位论文 侦查救济诉讼化之探讨 制约侦查权的行使，以便能预防侦查权行使的过程中违法侵犯被追诉人的合法利益。 但是仅依令状主义却并不能完全杜绝该类现象的发生。为了保护被追诉人的合法利 益，还应当在出现违法侵犯被追诉人的合法利益的行为时，为被追诉人设置司法救济 的途径。因此，笔者认为侦查程序诉讼化构造还应包括和体现在司法救济方面，笔者 将采取诉讼形式为侦查程序中被追诉人设定救济途径的司法制度称之为侦查救济诉 讼化，这正是本论文所要探讨的问题与关注的焦点。 在英国，在侦查阶段遭受不当或非法羁押的嫌疑人，还可以向高等法院王座法庭 申请人身保护令。该法庭一旦接受申请，将专门就羁押的合法性和正当性举行由控、 辩双方同时参与的法庭审理活动，并做出谶决。“3 在美国，获得人身保护令的权利被 认为是宪法所确立的“最重要的人权”，是对个人自由的最好的和充分保障。根据这 一制度，任何受到羁押的人如能证明这一羁押违反宪法，都可以向法院申请人身保护 令，获得这一令状的人应被立即释放，即使检控方对这一令状的发布提出了上诉。在 德国，被羁押人可以在任何阶段向法官提出撤销羁押的申请，而且还可以直接向德国 宪法法院提出申诉，要求对羁押的合法性进行审理。如果请求被宪法法院驳回，还可 以就同样的理由上诉到欧洲人权法院。0 1 另外，法国于1 9 7 3 年1 2 月3 1 日批准了欧 洲人权公约，并于1 9 7 4 年5 月3 日命令公布。根据法国宪法第5 5 条的规定， 该国际公约具有高于法国国内法律的效力。因此，如果被羁押人认为羁押决定违反了 人权或侵犯了基本自由，可以在6 个月内向欧洲人权法院提出串请。”3 在俄罗斯，俄 罗斯联邦刑事诉讼法第1 1 条规定了被逮捕的人有权申请要求就羁押他的合法性进行 司法审查，而且审判员依照司法审查结果做出的释放被羁押人的决定，应当立即予以 执行。在此基础上，现行俄罗斯刑事诉讼法还增设了司法审查程序。被羁押人所在 地的法院审判员，在收到公民进行司法审查的申请后6 日内，在检察长、辩护人、被 羁押人及其代理人参加下的不公开法庭上，对羁押的合法性和是否有根据进行审查。 审判员在听取申诉人在对其申诉论证和其他出庭人员意见之后，根据不同情况分别做 出撤销羁押并释放被羁押人的决定和驳回申诉的决定。1 在意大利，意大利刑事诉讼 法典规定了三种对抗不合理羁押的救济手段：向做出预防性羁押裁定的法官所在地省 府驻地的有关法院提出复查、向做出预防性羁押裁定的法官所在地省府驻地的有关法 院的上诉、针对复查决定和上诉决定向最高法院提出上诉。这三者的关系是，对复查 决定或上诉决定不服的，申请人可以向最高法院提出上诉，对于羁押裁定也可以以违 反法律为途径向最高法院上诉，但提起上诉后不得再申请复查。这三种救济手段都适 用第1 2 7 条规定的合议程序，即以开庭的形式听取当事人的意见。 ”1 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 9 0 页。 矧程味秋主编：外国刑事诉讼法概论，中国政法大学出版杜1 9 9 4 年版，第1 1 4 页。 p j 程味秋主编：外国刑事诉讼法概论，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版。 【4 】程荣斌主编：外国刑事诉讼法教程，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第5 6 7 页。 嘲黄道秀译：俄罗斯联邦刑事诉讼法典，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版 陋l 程荣斌主编：外国刑事诉讼法教程，中国人民大学大学出版社2 0 0 2 年版，第3 7 6 页。 硕士学位论文 侦查救济诉讼化之探讨 上述西方主要国家的侦查程序诉讼化的构造表明现代西方国家基本上都抛弃了 将侦查视为国家对公民个人进行单方面追诉的理念，大体都能够按照“诉讼”的形态 构造审判前程序，使得整个刑事诉讼过程成为代表国家利益的检警机构与辩护人在中 立的司法裁判机构面前进行理性的论争，从而自始至终都能成为一种诉讼活动，以便 更好地完成刑事诉讼的使命。在裁判权的主体上，西方国家几乎无一例外的将该权力 赋予法官：在英国是治安法官、美国是司法官、法国是预审法官、德国是普通法官。 无论是英美法系国家还是以法德为代表的大陆法系国家，检察机关都没有司法审查 权，他们的审查起诉活动也不被视为司法审查活动；而是一种与侦查不可分离的追诉 活动，并且这种审查起诉活动也一样要受到法官的独立审查。也就是说，无论是英 美还是法德等圜，都将法官视为唯一的司法审查权的主体，由法官对侦控机关所实施 的一切足以使公民基本权益受到限制或剥夺的行为进行司法审查，实施严密的司法控 制，从而达到保护人权的刑事诉讼目的。 二、侦查救济诉讼化的概念之界定 ( 一) 侦查权的特性 所谓的侦查是指享有刑事侦查权的侦查机关或侦查人员对可能要发生的或正在 发生的或已经发生刑事案件进行的一系列专门的调查活动并采取相关的强制性措施， 它不包括侦查机关的治安活动。而侦查权则是由国家专门机关依照法律的规定或授权 在刑事诉讼领域行使的，以追究犯罪，维护国家安全和社会秩序为主要任务的一项重 要的国家权力，是国家行使追诉权的表现形式之一。 侦查权除了具有强制性、工具性、扩张性、不平等性等一般权力的特性外，还具 有行使的积极主动性、显著的双重性及对公民权利的直接重大影响性。侦查权的积极 主动性主要体现在一旦犯罪可能或已经发生，侦查机关就必须主动采取行动，其权力 的行使不取决于个别公民包括受害人的意愿( 涉及轻微犯罪的自诉案件除外) 。被害 人控告、群众的报案或举报只是侦查机关发现犯罪的一种线索，即使没有被害人的控 告、群众的报案或举报，只要知道有犯罪发生，侦查机关就必须主动采取行动，否则， 就有悖于侦查权的本质要求，并有可能丧失收集证据的最佳机会。权力的双重性则说 明侦查权力是一柄双刃剑：一方面它是公共权益的保护者：另一方面侦查权如果行使 不当，便会对公民的合法权益造成侵犯。与一般国家权力的双重性相比，侦查权的双 重性就体现的极为明显。侦查权的直接重大影响性是指与立法权、司法裁判权相比， 其在行使过程中，对公民财产权与人身自由影响更加直接；同时侦查权与行政管理权 相比，其对公民的侵犯更为严重、深刻，因为侦查机关在侦查活动中对公民权益的侵 害，大多数是对公民人身自由的限制与剥夺，而人身自由又是公民权益中最基本的、 1 1 孙洪坤、汪振林：西方国家审前司法审查制度比较载隔家检察官学院学报2 0 0 2 年第1 期。 9 硕士学位论文 侦查救济诉汝化之探讨 最重要的宪法性权利。因此，侦查程序是在常态社会条件下最深刻地影响公民权利的 国家权力运作程序；而侦查权实系限制公民权利之国家权力。【l i 正是由于国家权力在 刑事程序尤其是侦查程序中的广泛性，以及对公民宪法性权利的深刻影响，现代宪政 制度对侦查程序中的人权保护予以了高度关注。 ( 二) 侦查救济诉讼化的概念、性质及特征 英国有句法谚：“无救济即无权利。”圆在侦查中，为受到违法侦查行为侵犯的受 害人提供有效救济是保护公民权利必不可少的内容。在侦蠢活动中，无论怎样加强对 侦查权运行的程序控制或对侦查权进行合理配置，由于受各种主客观因素的影响，侦 查侵权行为的发生仍然是无法完全克服或杜绝的。为此，诉讼制度尽可能想方设法地 减少或降低侵权行为的发生；另一方面，则应当基于侵权行为的存在，赋予受害人与 被追诉人程序性救济权利，为受侵犯人提供事中或事后提供保护。根据国际人权法规 定，各国政府保护人类的基本人权所承担的几种义务( 承认人权的义务、尊重人权的 义务、保障和促进的义务、保护义务) 当中，最重要的也许是保护义务。从广义上讲， 国家履行上述三类义务都是对人权的保护：但从狭义上讲，国家履行保护人权的义务， 最主要的方式是对其人权受到侵犯的受害者提供有效救济。1 侦查救济是指在刑事侦查活动中，对于侦查机关或侦查人员实施的侦查行为违反 了法律的规定，侵害了犯罪嫌疑人或其他相关人的人身自由或重大财产权益，受侵害 者依法向有关机关提出申请，要求该机关就侦查行为的合法性与正当性进行裁决，以 维护自己合法权益的救济行为或制度。侦查救济是司法救济的一种形式。司法救济与 司法授权是两个不同的概念。司法授权和司法救济的区别主要在于：首先，司法授权 一般情况下是与刑事侦查活动是同步或先于侦查活动发生的；而司法救济一般则在侦 查活动过程中或侦查活动结束后，只有在可能因违法侦查而侵犯被追诉人合法权益的 情况下，才可能涉及司法救济。其次，在国外，在绝大多数情况下，司法授权是侦查 程序中必经程序；而司法救济却未必，而且司法救济程序的提起与否还要取决于被追 诉人或其法定代理人意愿，如果被追诉人或其法定代理人自动放弃权利救济，那么司 法救济程序也就可能无法启动。在侦查救济制度中，侦查救济程序启动权的主体为侦 查相对人( 一般主要是指被追诉人) 。侦查救济的核心内容是在侦查活动中对剥夺或 限制被追诉人权益的侦查行为是否合法与正当进行判断以便维护被追诉人的合法权 益，而侦查行为合法与否的判断权一般是由侦查机关以外的机关来行使，而不是由侦 查人员来行使。 侦查救济诉讼化构造是指侦查机关、被追诉人( 主要是犯罪嫌疑人) 与作为中立 的第三方即裁决者在侦查救济程序中的地位及相互关系，这实际上涉及到了侦查救济 程序中的横向构造问题。其基本要求是对于侦查行为的合法性问题，应当由作为中立 龙宗智：侦查程序中的人权保障，载中外法学2 0 0 1 年第4 期。 【2 j 任褒；关于在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的构想，载法学2 0 0 0 年第4 期。 【】l 王立民：当代中国的法制新理念：论依法治国方略文匿出版社2 0 0 3 年第l 版第2 0 8 页。 l o 硕士学位论文 侦查救济诉讼化之探讨 的第三方( 通常是法官) 通过听讼的方式作出裁决。是否由法官以中立者的身份进行 裁决是判断救济程序是否具有诉讼性质的标准。具体的说，侦查救济诉讼化是指在刑 事侦查活动中，当被追诉人认为侦查机关或侦查人员的侦查行为或侦查措施可能违法 侵犯了其合法权益时，就该侦查行为的合法性问题诉诸司法机构，使得这一问题能够 以开庭审理的方式接受司法权裁判的一种司法救济模式。 从政治制度架构的层面上说，侦查救济诉讼构造实质上是一种权力制约机制，它 通过法院行使裁判权对侦查权进行平衡、制约，以防止侦查权的膨胀、扩张或滥用； 从人权保障的角度，它又是一种权利保障机制，它通过赋予嫌疑人为维护其合法权益 而在司法机构面前与刑事侦查机关展开“程序抗争”的权利而使其实体权利获得保护。 侦查救济诉讼化具有以下基本特征：首先，侦查救济诉讼化是一种司法救济模式， 它与侦查模式相比都涉及侦查权问题，但是，侦查救济诉讼化又不同于侦查模式。侦 查救济诉讼化实际涉及到侦查机关、犯罪嫌疑人与法官三者之间在侦查程序中的相互 关系，这种可以说是一种横向构造关系。这种横向构造关系最大特点就是以具有中立 者身份并代表公正形象的法官，加入到救济程序当中，对双方争议的问题居中进行裁 判，即具有一定的诉讼特性。而侦查模式虽然也具有一定的程序构造，也涉及到主体 间的相互关系，但其主体之间关系，却并不有必然包含有法官存在的。由于历史文化 背景、政治制度的差异，不同的法系，不同的国家往往有不同的侦查模式。人们区分 不同的侦查模式，往往很大程度上取决于法官在侦查程序中存在与否及与侦查主体间 的相互关系。因此，根据各国立法与司法实践，从法官参与侦查活动与否的角度，侦 查模式大体上可分为两大类型：一是有法官存在于侦查程序中并对侦查权、进行控制 或约束的侦查模式；二是没有法官参与侦查活动的侦查模式。但是，随着职权主义和 当事人主义向侦查活动的进一步深入，侦查活动的形式就表现出两方组合和三方组合 的区别。“1 就第一种模式而言，有法官存在，侦查机关、被追诉人及法官在侦查程序 中的地位及其相互关系，可以说也是一种横向关系，但是这种横向构造并不能等同于 真正意义上的诉讼。因为诉讼的一般形式是控、辩、审三方参与下的审判活动。而侦 查救济诉讼化将真正意义上的审判模式中的基本原理运用到侦查救济程序中，使侦查 救济程序呈现出审判模式的特性。其诉讼特性主要表现有：行使司法裁判权的主体是 人民法院；侦查救济程序的启动实行不告不理的原则，即被犯罪嫌疑人只有主动向法 院提出申请，法官才予以受理，否则法官不会主动运用职权启动司法救济程序：在审 裁过程中，法官处于中立地位，不偏不倚，以保证程序公正；法官审裁范围仅限于侦 查机关或侦查人员的侦查行为合法性与否，不涉及合理性，其中侦查行为的合法性包 括实体性处分行为的合法性与程序性行为的合法性；法官审理的依据是宪法、刑事诉 讼法及有关的法律法规、司法解释；审理方式为在控辩双方都参与的情况下，开庭审 理；当事人不服法官的裁判，在法定期限内，可以向上一级法院提出上诉等。尽管如 1 1 陈胤：侦查程序结构论，法学评论1 9 9 9 年第6 期。 硕士学位论文 侦查救济诉讼化之探讨 此，侦查救济诉讼化模式仍不同于真正意义上审判，两者仍有相异之处，如诉讼当事 人的主体资格、审理对象等。 其次，侦查救济诉讼化也是一种司法审查方式。司法审查( j u d i c i a l r e v i e w ) 是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要的法律制度，它是司法机关通过对立法 机关和行政机关及其他行使国家权力的机关活动进行审查，宣告违宪的法律、法规无 效；及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民 和法人的合法权益。“1 在刑事诉讼活动中，英美与法德等西方国家均建立了对侦查机 构的司法审查制度，在不同的阶段实施不同的审查方式。在侦查阶段，司法审查的方 式有司法授权、针对羁押的“聆讯”或“听审”、侦查救济；在审判阶段，有非法证 据排除规则等。所谓司法授权是侦查机构和侦查人员进行的所有涉及公民权利的活 动，必须获得一个中立的不承担追诉职责的机构的授权。否则，侦查机构和侦查人员 除现行犯和紧急情况下，原则上无权动用强制手段。0 1 1 1 王利明：司法改革研究，法律出版社2 0 0 1 年第2 版第2 7 7 页。 【2 i 陈卫东、李奋飞：论侦查权的司法控制，政法论坛2 0 0 0 年第6 期。 1 2 第二章：侦查救济诉讼化的理论基础 一、权利保障与程序救济 为了防止权力被滥用，就需要对权力进行制约。古今中外，关于权力的制约方式， 一直是人们关注的热点。关于权力制约的方式，概括起来主要三种：以权力制约权力、 以权利制约权力、以程序制约权力。在这三种模式当中，最主要、最基础的应当是以 权力制约权力模式。它可谓是首要的法治粳式。其基本要旨是通过预先设立各种权力 的行使界限和权限范围，来避免权力的垄断，并当每一个国家机关违法行使权力时， 都可以立即招致其它国家机关的强烈反应，从而达到权力运行的有序和均衡。以权力 制约权力的法治思想早在古希腊时期就产生了。古希腊著名的思想家亚里斯多德在其 代表作政治学中，就涉及到了分权思想。在古罗马时期，也出现了对国家权力进 行划分的理论，如普里比亚士所著的古罗马史、西塞罗的法律篇等，都叙述 了权力分离与制约的理论。第一次明确地指出只有以权力制约权力才能避免权力专横 和蜕变的趋向的人是古罗马著名史学家波里比阿。i i j 作为资产阶级分权学说的创始人 洛克，首次提出了三权分立的观点。法国的孟德斯鸠在洛克分权理论的基础上系统的 提出了对至今仍产生很大影响的“三权分立”学说。他从其职业经历和对欧洲各国政 治、法律制度的考察中发现了一切有权力的人都容易滥用权力，并从权力性质的分析 中得出“要防止权力滥用，就必须以权力制约权力。”l 2 1 的结论。以权力制约权力是 非常有效的一种权力制约方式，因为不同性质的权力作为国家统治的基本依靠力量， 它们所拥有的权威大致衡平；所获得的保障力量大体相当。 另外，权力所具有的强制性不仅仅是针对作为被管理者的公民个人而言的，对被 制约的权力同样如此。当一种权力的行使违反法律规定时，另一种权力可凭靠法律赋 予的职权、权威和力量强制改变前一种权力的行使对象、行为方式或行为内容。同样， 在刑事诉讼当中，侦查权作为国家权力的重要组成部分，在运行过程中，为了防止被 滥用，为保障公民的合法权益免受其非法侵犯，就必须予以控制，使其按照既定的轨 道良性运行。根据世界各国立法与司法实践中对侦查权加以制约的模式，分为不同的 类型：按照控制的时间先后，可分为事前控制、事中控制、事后控制：按照控制的不 同来源，可分为内部控制与外部控制；按照控制的直接与否，可分为直接控制与间接 控制；按照控制的效果不同，可分为强控制和弱控制。理论界，还有学者将侦查权控 制模式分为以其它权力控制侦查权、以权利制约侦查权、以程序控制侦查权等不同类 型。以其它权力制约侦查权的模式中的其它权力主要是指立法权、检察权、司法权等 e 1 赵震江：分权制度与分权理论，四门1 人民出版社1 9 8 8 年版第1 4 页 1 2 1 盂德斯鸠：论法的精神( 上) ，商务印书馆1 9 8 2 年第1 5 4 页。 硕士学位论文 侦查救济诉讼化之探讨 国家权力：而以司法权制约侦查权又被视为具有普及率高、是为公正的制约模式。侦 查救济诉讼化，实际上就是司法权制约侦查权的一种方式。 现代社会对某种制度评价时，常以人权保障问题作为衡量好坏的标准，“保障人 权的制度是好的，忽视人权或对人权采取漠视态度的制度是坏的”。【l j 同样，衡量刑 事法律制度的优劣及利弊得失的标准可以有许多，但概括起来有以下这些内容：“一， 是否有助于我国刑事诉讼准确、有效、及时地发展、揭露、证实、惩罚犯罪的目标； 二是否能满足刑事诉讼中的人权保障的需要；三，是否符合有关国际公约所确定的基 本要求；四，是否符合与刑事诉讼法律制度发展规律相适应的基本理念：五，是否符 合刑事诉讼程序对公正的要求。”1 2 由此可见，对刑事侦查机制或制度好坏的评价， 同样是离不开“保障人权”这个衡量标准。西方资本主义国家大多实行分权与制衡原 则，其中司法权对行政权的制约是其主要内容。在刑事诉讼中，司法权对侦查权的制 约主要体现在司法授权与司法审查。维护与尊重人权是现代社会的一项基本价值，是 人类文明的一种追求境界，是现代刑事诉讼之灵魂。马克思韦伯曾在其新教伦理 与资本主义精神一书中指出：“任何一项事业的背后都存在该事业发展和命运的精 神力量”。纵观刑事诉讼文明、民主的发展史，就是一部以权利保障为逻辑起点，以 人权保障为指导精神的历史。尽管不同的时期，世界各国不同地遇到犯罪率的上升， 刑事诉讼人权保障制度亦有所收缩。但是，主流仍是以人权保障为灵魂，不断完善刑 事诉讼。人权保障作为刑事诉讼的首要目标，已被世界大多数国家所认同。从1 9 4 8 年世界人权宣言到1 9 6 6 年公民权利和政治权利国际公约到1 9 8 4 禁止酷刑 和其他残忍、不人道或有辱人权的待遇或处置等诸多国际条约等国际条约，涉及刑 诉人权保障的内容也越来越丰富，保障的标准也在逐步提高。 刑事诉讼中的人权保障，首先是指保护犯罪嫌疑人和被告人的权利。这是因为人 权保护的一个基本理念是保护相对弱小的一方，包括个人和群体，而犯罪嫌疑人、被 告人在刑事诉讼中恰恰是最弱势的一方。为了避免能够行使强大的国家权力的侦查机 关滥用侦查权，使处于弱势地位的犯罪嫌疑人能够依法抵御可能受到的不法侵害，各 国刑事诉讼都设立了相应的制度与权利如司法救济、程序性救济权利、沉默权等对侦 查权进行制约与对嫌疑人予以特别的保护。对犯罪嫌疑人的权利保障，实质上也是对 所有公民的权利保障。因为，任何人都有可能被怀疑犯罪而受到追诉，而在被追诉人 当中，有的可能是有罪的，有的可能是无辜的。基于无罪推定的要求，“只要还不能 断定他已经侵犯了给与他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。【3 】 另外，在刑事诉讼中面临着三方不同主体之间的利益冲突，即社会利益、犯罪嫌 疑人利益、被害人利益。在这三重利益冲突或矛盾中，嫌疑人与国家追诉机关即侦查 机关代表的社会利益的矛盾是主要矛盾，其它二重矛盾是次要矛盾，这是基于刑事侦 【1 j 英】尔思：人权哲学，东方出版杜1 9 9 1 年第l 页。 2 1 王敏远：刑事审前程序司法控制的理论分析，2 0 0 3 年诉讼法年会论文。 ( 3 1 【意】贝卡利亚：论犯罪与刑罚中国大百科全书1 9 9 7 版年第4 0 页。 1 4 硕士学位论文 侦查救济诉讼化之探讨 查活动是围绕嫌疑人的刑事责任而开展和结束的。矛盾的主要方面表现在诉讼中的社 会利益与嫌疑人利益谁为优先选择的问题上。依据社会调整利益冲突的一般原则： “两害相比择其轻”，“两利相比选其重”，最终达到尽可能满足多一些利益，同时使 牺牲和摩擦降低到最小限度。据此，将嫌疑人的利益作为上位选择，并非抽象地谈论 个人利益与集体孰重孰轻的问题，而是嫌疑人在刑事诉讼中的特殊地位决定了这一特 殊的选择。侦查救济诉讼化作为司法救济的重要组成部分，既符合了上述观念，也符 合西方各国所强调的法官或法院对侦查程序的介入，既有司法权制约侦查权、保障人 权的静态效应，又能从动态层面来评判和检验侦查权行使的合法性，进而保障嫌疑人 和其他有关人员的合法权益( 更熏要的是从动态层面即从程序的角度保障人权的要 求) 。设定程序可以用来评判和检验侦查权行使的合理性与合法性，而救济程序更能 体现与发挥这一作用。在过去半个世纪以来，全球法律发展中最引人注目的亮点就是 在国际和国内层面不断增长着的对人权的立法认同和司法保护。在当今指导刑事司法 改革的诸价值中，保障人权是其基本价值。 二、正当程序与程序救济 侦查救济诉讼化实际上是正当程序理论在侦查程序延伸的结果。正当程序观念根 源于古罗马时代的“自然正义”论，而这一理论又起源于自然法的概念。自然正义有 两项基本要求：一是任何人不得为自己案件的法官；二是应当听取双方当事人的意见。 近代以后，审判程序中要实现“自然正义”，就必然要求：“任何人