（宪法学与行政法学专业论文）中央立法制度四论兼论《立法法》的若干缺失及其完善.pdf

会一起行使着中央立法权。实践中，两者分工不明，全国人大因其会议制度的缺陷，其立法权有被架空的危险，立法法的出台也没有解决二者的权限划分。现有学者多从划分“基本法律”和“其他法律”的角度进行分析，以期解决二者的矛盾，但实际上，这种划分是不可能完成的。本文认为，二者立法权限出现冲突的根本原因在于我国独特的“二级”立法体制，只有将其改变回为“一级”立法体制，同时，对全国人大进行会议制度改革来配合这种“一级”体制，才能从根本上解决立法权的冲突问题。第三，对于军事机关立法权的规制存在疏漏。军事立法是一个国家法律体系中的一环，但是我国仅仅有立法法第9 3 条的简单规定，这使得军事机关大量立法，而这些立法又与国家的基本法律相抵触。本文认为对于军事立法授权和监督的缺失是这一现象产生的根本原因，解决此问题要由宪法明确授予军事机关以立法的权力，同时加强立法程序的民主性，完善立法监督。第四，立法起草阶段缺少规制。学者在完善立法程序时一般都是借鉴西方的已有制度，虽然这些建议可以从根本上改变立法的现状，但是这些制度在我国的全面施行是需要一定时间的。而在现有制度下我国立法的优良很大程度上是由法律起草机构决定的，那么在现实情况下，如何通过法律规制来完善法律起草过程才是最有效的提升立法质量的手段。本文认为通过对起草机构和起草过程的改进可以在一定程度上提升立法质量。 关键词 中央立法宪法制定权立法权限军事立法法律起草a b s tr a c tr u l eb yl a wr e q u i r e dt h a te v e r yr e s p e c to fs o c i a ll i f ei sw e l l - o r d e r i n g l e g i s l a t i o ni nt h i ss t a t ei sap r o c e s sa n dm a k i n gag o o dl a wi st h ep u r p o s e i nt h el a t es e v e n t i e sl a r g e s c a l el e g i s l a t i o no fc h i n as t a r t e d al a r g en u m b e ro fl e g a ld u r i n gt h i sp e r i o dc a no n l yb ed e s c r i b e da st h ec o m p l e t i o no fl e g i s l a t i v ep r o c e s sb e c a u e sl a c k i n go fr e q u i r e m e n t sa n dr e s t r i c t i o n st ot h el e g i s l a t i v ea c t i v i t i e sf o rt h es y s t e m i no r d e rt os o l v et h i sp r o b l e m ，n p c ( n a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s s ) p a s s e d i n2 0 0 0 i tc o n s u m m a t e da n di m p r o v e dt h el e g i s l a t i v es y s t e mo ft h ec o n s t i t u t i o ni no r d e rt om a k el e g i s l a t i o nu n d e rt h er u l eo fl a w b u ti ti sr e g r e t t a b l et h a t i sal e g a lc o n f i r m a t i o no ft h ee x i s t i n gl e g i s l a t i v es y s t e m t h e r ei sn os c r e e n i n ga n dr e f o r m ，s ot h e r ea r es om u c hf l a w e di nl e g i s l a t i v es y s t e mo fo u rc o u n t r yt o d a y t h e s ed e f i c i e n c i e sa r ea l s om e n t i o n e di nm ya r t i c l e f i r s t ，t h ee n a c t m e n td i dn o tc a r r yo u tt h er e q u i r e m e n t sa n dr e s t r i c t i o n so nt h er i g h to ft h ec o n s t i t u t i o n t h ep o w e ro fd r a w i n gu pt h ec o n s t i t u t i o ni sas o u r c eo fl e g i t i m a c yo ft h es t a t ec o n s t i t u t i o n a tt h es a m e t i m ei te n s u r e sp r o p e ro p e r a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n t h ec o n s t i t u t i o ni st h ef u n d a m e n t a ll a wo ft h es t a t e t h e r e f o r et h er e q u i r e m e n t sa n dr e s t r i c t i o n so nt h el e g i s l a t i v es y s t e ms h o u l dn o tb eo m i t t e df r o mt h ef o r m u l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n t h i sa r t i c l eh o l d st h a tt h ea b s e n c eo fr e g u l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n a lw i l la f f e c tt h ea u t h o r i t yo ft h ec o n s t i t u t i o n ，t h es t a b i l i t yo ft h ec o n s t i t u t i o n ，t h el e g i t i m a c yo fc o n s t i t u t i o n a l a m e n d m e n to fc o n s t i t u t i o nm a yb el a c ko ft h el e g a lb a s i s a n dr e g u l a t i o no ft h ee x e r c i s eo fc o n s t i t u t i o n a lr i g h t si sac o n s t i t u t i o n a lr i g h tt oe x e r c i s ee x i s t i n gl e g a lr e c o g n i t i o n i tc a nr e g u l a t et h ee x e r c i s ef r o mt h eb o d ya n dt h ep r o c e s so ft h ec o n s t i t u t i o n s e c o n d ，n a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s sa n dn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s ss t a n d i n gc o m m i t t e ea r eu n c l e a r d i v i s i o no fl e g i s l a t i v ea u t h o r i t ya n dt h ee x i s t i n gr e c o m m e n d a t i o n so fs c h o l a r sc a nn o ts o l v et h ep r o b l e m s i n c et h ec o n s t i t u t i o no f1 9 8 2 ，t o g e t h e rw i t ht h en a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s sa n dt h en a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s ss t a n d i n gc o m m i t t e ee x e r c i s e dt h el e g i s l a t i v ep o w e ro ft h ec e n t r a l p r a c t i c e ，u n c l e a rd i v i s i o no fw o r kb e t w e e nt h en a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s sa n dt h en a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s s s t a n d i n gc o r m n i t t e ea n dd e f e c t so ft h en a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s sss y s t e m ，t h er i s ko fn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s s sl e g i s l a t i v ep o w e rh a sp r e - e m p t e d d i dn o ts o l v et h ei n t r o d u c t i o no ft h ed i v i s i o no fa u t h o r i t yb e t w e e nt h et w o s c h o l a r sf r o mt h ed i v i s i o no ft h ee x i s t i n g ”b a s i cl a w a n d o t h e rl a w ”p o i n to fv i e w , w i t hav i e wt or e s o l v i n gt h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h et w o i np r a c t i c e ，h o w e v e r , s u c hd i f f e r e n t i a t i o ni si m p o s s i b l e t h i sa r t i c l eh o l d st h a tt h ec o n f l i c t 、sf u n d a m e n t a lr e a s o ni sc h i n a su n i q u e ”s e c o n d a r y ”l e g i s l a t i o ns y s t e m ，o n l yt oc h a n g eb a c kt o ”l e v e l ”l e g i s l a t i v es y s t e m a tt h es a m et i m e ，r e p r e s e n t a t i v e so ft h en a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s st oc o p ew i t ht h er e f o r mo ft h eo c c u p a t i o n a lt h i s ”l e v e l ”s y s t e m ，i no r d e rt of u n d a m e n t a l l ys o l v et h ep r o b l e mo ft h ed i v i s i o no fl e g i s l a t i v ep o w e rb e t w e e nt h et w oi s s u e s t h i r d ，t h em i l i t a r yp o w e ro ft h ee x i s t e n c eo fr e g u l a t o r yo v e r s i g h t m i l i t a r yl e g i s l a t i o ni st h el e ：g a ls y s t e mo fac o u n t r y ，b u to n l y ”l e g i s l a t i o nl a w ”a r t i c l e9 3p r o v i d e sas i m p l e ，w h i c ha l l o w sm i l i t a r ya u t h o r i t i e st om a k eal a r g en u m b e ro ft h el a w ,a n dt h e s el a w sw i t ht h ec o u n t i e sb a s i cl a w s t h i sa r t i c l eh o l d st h a tt h el a c ko fa u t h o r i z a t i o na n ds u p e r v i s i o no ft h em i l i t a r yl e g i s l a t i o no ft h er o o tc a u s e so fp r o b l e m s t h ek e yt or e s o l v et h i si s s u ei se x p r e s s l yg r a n t e db yt h ec o n s t i t u t i o nt ot h el e g i s l a t i v ep o w e r so ft h em i l i t a r ya u t h o r i t i e s ，a tt h es a m et i m et os t r e n g t h e nt h ed e m o c r a t i cc h a r a c t e ro ft h el e g i s l a t i v ep r o c e s sa n dt oi m p r o v el e g i s l a t i v eo v e r s i g h t f o u r t h l y , i m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o nl a c k so ft h i n k i n gb a s e do nr e a l i t y g e n e r a l l y ,s c h o l a r si m p r o v e dt h el e g i s l a t i v ep r o c e s sb a s e do nt h ew e s t t h e s er e c o m m e n d a t i o n sc a l lf u n d a m e n t a l l yc h a n g et h es t a t u so fl e g i s l a t i o nb u tt h es y s t e mi sc h i n e s ef u l li m p l e m e n t a t i o nw i l lt a k eal o n gt i m e t h eq u a l i t yo ft h eo r g a n z a t i o n g so fd r a f t i n gd e c i d et h eq u a l i t yo fl a wi nt h i sc i r c st h eb e s tw a yo fi m p r o v i n go u rq u a l i t yo fl e g i s l a t i o ni sp e r f e c t i n gt h ep r a s eo fd r a f t i n gl a w s t h i sa r t i c l eh o l d st h a tp e r f e c t i n gt h eo r g a n i z a t i o n sa n dt h ep r o c e s s e so ft h ed r a f t i n gc a l li m p r o v et h el e g i s l a t i o n 【k e yw o r d s 】c e n t r a ll e g i s l a t i o nt h ep o w e ro fd r a w i n gu pt h ec o n s t i t u t i o nl e g i s l a t i v ep u r v i e wm i l i t a r yl e g i s l a t i o nd r a f tl a w s目录导言1 i可目第一章宪法制定权规制的缺失与完善3一、规制宪法制定权的必要性31 、内部原因制宪权自身的国家权力属性32 、外部原因规制制宪权现实中的必要性4二、我国宪法制定权规制的不足5l 、理论上的不足52 、实践中的危害6三、规制我国宪法制定权的法律架构81 、宪法制定主体82 、宪法制定程序9第二章全国人大和全国人大常委会立法权行使中的不足与完善1 0一、二者立法权限划分的现状及行使中存在的问题1 01 、现行法律对二者立法权限的划分1 02 、现行制度下立法权行使存在的问题1 2二、全国人大和全国人大常委会立法权行使混乱的原因1 3l 、法律原因立法权分配不明1 32 、制度原因会议制度架构与现实需求之间的矛盾1 43 、权力架构原因全国人大缺少对全国人大常委会的监督1 4三、问题的消解另一种方式下的思考151 、现有消解方式的误区1 52 、新的消解方式一级体制的回归1 6第三章军事机关立法权规制的不足与完善2 1一、现行军事立法权行使体制2 1二、军事机关立法权规制中在的问题2 21 、立法法自身的违宪性2 32 、立法法没有明确军事机关立法的权限范围2 43 、立法法未对军事法规的立法监督进行规定2 54 、军事规章的备案审查程序存在漏洞2 6三、规制军事机关立法权的正解2 61 、立法法必须对军事机关立法的权限进行限制2 62 、完善立法法关于军事机关立法程序的规制2 73 、立法法应建立军事法规的备案与审查制度2 8第四章中央立法起草阶段的完善3 0一、法律起草主体的改革3 1l 、现有起草主体的改革3 12 、新的立法起草主体的确立委托起草主体3 2二、起草中论证内容的规制3 31 、对立法的必要性进行讨论3 32 、对立法的可能性进行讨论3 33 、对法律草案的形式合理性与内容的合法性进行讨论3 44 、对法律草案的可行性进行讨论3 5结语3 6参考文献3 7攻读学位期间科研成果4 0致谢4 1论文独创性声明4 2论文使用授权声明4 2中央立法制度四论兼论立法法的若干缺失及其完善垦古1 丁口上世纪7 0 年代末，当中国开始与世界接轨，所有的一切都那么不合时宜。落后，所以要变革，变革最先解决的就是制度，而现代社会的制度基础无疑是法治。于是，以立法为主导的中国法律制度建设也许是当时最好的选择。从另一个方面看，立法为主导又与中国历史上由权力一方制定成文法的传统产生了某些契合。于是，政府主导的立法活动开始了，延二十余年而不衰。截至2 0 0 0 年中华人民共和国立法法( 以下简称立法法) 制定前，全国共制定、修改的法律和所通过的有关法律问题的决定3 7 1 个，行政法规8 4 0个，地方性法规7 0 0 0 多个，行政规章则有3 0 0 0 0 多个。1 一方面，在颁布上述法律的过程中，产生了一些值得借鉴的立法经验，需要对它们以法律的形式予以总结、反映和固化；另一方面，中国立法和法律、法规、规章中有着种种弊病，例如存在越权、混乱、矛盾、含混、质量低劣以及其他影响法的实施的症状。2 这样的立法产生不了法治，也带来不了优良的秩序，宪法中对于立法的简单规制显然不能解决上述两个问题，立法规范化势在必行。于是，2 0 0 0 年3 月1 5 日，立法法得以通过，7 月1 日起正式施行。立法法是世界上第一部独立规制立法活动的法律，但是，它只是将2 0 多年中所施行的制度纳入其中，而没有在理论分析的基础上对它们进行选择和优化。所以立法法一出台，便遭到了众多学者的抨击，从总体规定到立法实践，从立法权限到立法程序，从法律保留范围到授权立法，都遭到了批评。3自此，中国在宪法和立法法的共同规定下确立了中央和地方的二级立法体制。中央立法包括宪法制定、4 全国人民代表大会的立法、全国人民代表大会参见周旺生主编：立法研究第1 卷，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 9 - 4 5 页。2 周旺生：立法学教程，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 1 5 页。3 参见杨解君：( 立法法) 的立法缺憾简评，载江苏省行政学院学报2 0 0 1 年第1 期；周永坤：法治视角下的立法法立法法若干不足之评析，载法学评论2 0 0 1 年第2 期；徐向华、林彦：我国( 立法法) 的成功与不足，载法学2 0 0 0 年第6 期；王珂瑾：我国( 立法法) 的缺陷分析，载政法论丛 2 0 0 2 年第3 期；杨利敏：我国( 立法法) 关于权限规定的缺陷分析，载法学2 0 0 0 年第6 期。4 学界一般将宪法制定归属于全国人大立法之内，这是不准确的，下文第一章将对此进行论述。常务委员会的立法、国务院的立法、国务院所属各部门的立法、中央军事机关的立法。5 与地方立法相比，中央立法具有更高的等级效力、更大的调整范围、更为重要的内容。宪法和立法法用较大的篇幅对中央立法进行了规制，学者也对其中出现的问题进行了探讨并提出了自己的建议。但是，这些探讨遗漏了某些关乎法治的重要方面，有的讨论没有结合实践，可行性不强。笔者从法律规定与实践的角度出发，认为在中央立法中，有以下几个在学者讨论中较少或没有涉及的部分：就立法内容来看，没有对宪法的制定进行规制：就立法权限来看主要是缺少对全国人大和全国人大常委会立法权限混同的解决方法。此外，对军事机关的立法权限缺少详细规定和限制；就立法程序来看，没有对中央立法的起草进行的规制。以上几个方面都影响着立法质量的优良，而国内学界对它们的关注远远不够。从现有法律的角度来看，上述四个问题中的宪法制定权只能由宪法自身来规制，全国人大和全国人大常委会的立法权限和军事机关的立法都直接涉及现今立法法的规定，而立法起草阶段的完善，笔者认为也可以通过修改立法法来完成。所以本文在分析上述问题时，将一并对立法法中涉及的内容进行辨析，并提出对于现行法条的修改建议，期望能对当前中央立法的研究加以补充和完善。5 参见曹海晶：中外立法制度比较，商务印书馆2 0 0 4 年版，第1 7 1 1 8 2 页。2第一章宪法制定权规制的缺失与完善宪法制定权( 以下简称制宪权) 是制宪主体按照一定原n g j 造作为国家根本法的宪法的一种权力。6 宪法制定就是将制宪权予以实践的过程，有些学者认为，这里所说的制宪权是指制定与修改宪法的权力。7 这种划分模糊了制宪权和修宪权的区分，实质上，修宪权是依据制宪权而产生的权力，可以理解为制度化的制宪权。当一个国家通过国民投票决定宪法修改时，这种国民投票权实质上是一种源于制宪权的修改宪法行为。8 无疑，制宪权是一种原生的权力，修宪权只是它的派生，是平时情况下在一定范围内对宪法的修改。现有研究多认为制宪权的正当行使是在我国政治体制下的一种必然行为，法律也缺少相关的规定，本文将对这一缺失进行理论和实践层面的分析，以期对其有所完善。一、规制宪法制定权的必要性对于制宪权是否应由法律加以明确规定，有人认为：“制宪权不基于任何法律形式而独立存在，其主体属于组成国家的全体国民。因此任何国内法或者国际法对制宪权的规定不仅是多余的，而且也是违背法理的。”9 但笔者认为从理论和实践来看，制宪权属于中央立法的范畴，需要对它进行法律上的规制。1 、内部原因制宪权自身的国家权力属性有的学者认为，制宪权是自然法中存在的一种“始原的创造性”权力，在国家和宪法存在以前，作为制宪权主体的国民就在“自然状态”中存在，即制宪权不是以国家权力或任何意义上的实定法存在为条件。m 这种意义上的制宪权是一种创造的权力，不同于根据宪法而产生的“形成的权力”，它处于国家权力之外，是一种自然权力。那么，作为一种自然权力，制宪权是天然存在的，这也是上文某些学者认为制宪权不需要法律规定的原因。这种观点是不准确的，因为“在理解制宪权与国家权力的关系时，应注意区分根源意义上的国家权力与具体组织化的国家权力，不能简单地把制宪权表述为始原性的权力，否则会导致制宪权与国6 韩大元、林来梵、郑贤君：宪法性专题研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第9 9 页。7 李步云主编：宪法比较研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 1 2 页。8 周叶中主编：宪法，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 5 年第2 版，第8 9 9 0 页。9 章剑生：论立法权，载东吴法学2 0 0 1 年号。m 周叶中主编：宪法，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 5 年第2 版，第9 1 页。家权力的相互冲突。1 1 制宪权并不能游离于国家权力以外，实际上，它恰恰是国家最高决定权的体现，是一种根源意义上的国家权力，而立法权、行政权和司法权是一种组织上的国家权力，制宪权的行使实际上是通过宪法典将这种根源上的国家权力转化为组织化的国家权力的过程，这一过程如下图所示：从上图可以看出，制宪权不是存在于“自然状态”之中的，它必须依附于国家，是人民所享有的一种国家权力。既然是国家权力那么肯定要受到某种限制，而对于制宪权的法律规定恰恰是这种限制的体现。如果没有法律上的规定，则组织化国家权力的正当性缺少来源，公民对产生于这种过程的治理方式也会产生疑问。法律规制制宪权对于法治的影响可表述为以下过程：匦一匮亟垂塑匮匦垂堑圈一匿噩圜夔堑豳从逻辑的角度分析，制宪权不是一种自然权力，那么制宪权在实践中的正当性显然不是天生正确的公理而只是一个需要证明的定理，是需要在论证过程宪法中被申明的。此外，法律对于制宪权的规定还确保了宪法所确定的各种国家徐秀义、韩大元：现代宪法性基本理论，中国人民公安大学出版社2 0 0 1 年版，第3 5 页。4权力运转的正当性，保证了各种权力在公民原始的制宪意图范围之内。2 、外部原因规制制宪权现实中的必要性就动态过程来看，宪法为“国家根本大法，因为它在实践中规定了一个国家的运行秩序。国家在确定这种秩序时，要解决两个主要问题：一是这种秩序得到了全体公民的认可；二是这种秩序必须给国家带来良好的结果。宪法由全体公民制定或者认可可以解决第一个问题，由公民认可的制宪工作机构的完善和制宪程序的完善可以解决第二个问题，这两个问题的解决依赖于法律对制宪权的规制。为此，世界上许多国家，如美国、日本、德国都在宪法或基本法中将制宪权授予了本国的公民，同时对行使制宪权的方式予以了明确。例如，美国宪法序言规定：“我们合众国人民特为美利坚合众国制定本宪法”，“经9 个州制宪会议的批准，本宪法应即成立在批准本宪法各州内即发生效力 ；日本国宪法序言规定：“日本国民通过正式选出的国会代表而行动，为了我们及我们的子孙制定本宪法”。1 2国家在明确这种秩序之后，便只能遵循其内在的规则进行具体运用，但这决不是说，制宪权的存在已经没有了意义，这时制宪权的功能主要体现在两个方面：一是宣誓制宪权威之所在；二是规定修宪权作用的界限。制宪权决不是一次性的权力，它深入到宪法的整体运行之中，影响和制约着宪法的实践，它的价值不仅体现在修宪权的运用上，也体现在具体的宪法制度之中。制宪权是始终存在的，不能因为它作用形式的变化而对其予以否定，法律上对其进行明确是在宪政实践中对其进行维护和强化的基本保证。二、我国宪法制定权规制的不足我国法律并没有对制宪权进行规定，学界对此问题的讨论也多有模糊之处，这使制宪权的规制成为了一个被遗忘的角落。1 、理论上的不足现今学者在论及中央立法时多只涉及全国人大及其常委会、国务院及其所属各部门的立法，有的还加入了中央军事机关的立法。他们将制宪权的规定列入了全国人大的权限之内。1 3 笔者认为这是不准确的。1 2 姜士林等主编：世乔宪法全书，青岛出版社1 9 9 7 年版，第3 8 4 页、第1 6 1 5 页。n 周叶中主编：宪法，高等教育出版社，北京大学出版社2 0 0 5 年第2 版，第8 9 页。5一方面，制宪权应该由中央立法进行规定，这是没有疑问的。有人认为中央立法不应包括立宪，1 4 出现这一问题同样是因为没有分清本源性的国家权力和组织化的国家权力，而将中央立法理解为组织化的国家权力产生后才发生的行为。实际上，宪法所带来的组织化的国家权力一般都要晚于国家主权的确立，而国家主权在确立后就已经有了诸如立法、行政、司法的行为，只不过这些行为不是由宪法进行规制的。就学界普遍承认的一种定义来看，中央立法是指中央国家政权机关，依法制定和变动效力可以及于全国的规范性法律文件活动的总称。1 5 在这里理解中央国家机关同样不能理解为宪法规定的国家机关，因为国家在成立之后，就有了国家机关，也存在基于原始国家权力的中央立法行为，行使制宪权制定宪法就是中央最重要的立法活动。另一方面，虽然宪法制定属于中央立法，但学者将它划归到现今全国人大的权限范围之内是不准确的。因为，在宪法制定时，制度化的全国人民代表大会还没有得到确立，这显然出现了了一个悖论：全国人大由宪法产生，如何又能制定宪法? 产生这一问题的原因是没有认清全国人大在制定宪法时的性质，虽然制定宪法前后，全国人大名称没有变化，但是，在1 9 5 4 年宪法制定前，全国人大实质上是由公民选举出来，由中国人民政治协商纲领所规定的行使各项国家权力( 包括制宪权) 的“全体公民代表机关”，这种机关不在宪政体系之内。宪法制定后这一机关转变成为宪政体系内制度化的“全国人民代表大会”。所以，宪法制定权是中央立法权的范畴，它属于宪法制定前全体公民选举出来的代表机关全国人大，但不属于现今所指的、宪法制定后、宪政制度内的全国人大。2 、实践中的危害我国宪法第6 2 条第1 款规定，全国人民代表大会有权修改宪法，很明显宪法赋予全国人大的只有修宪权。第6 4 条规定了宪法修改的具体程序，即“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”可见，我国宪法只是明确了由制宪权派生的修宪权和这种修宪权的实施方式，而忽略了本源性的制宪权，这种缺失的危害至少体现在以下几个方面：1 4 参见胡建淼主编：公权力研究，浙江大学出版社2 0 0 5 年版，第8 3 页。1 5 周旺生：立法学教程，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第2 7 1 页。6第一，宪法的正当性没有得到宣示。宪法是全体公民合意的结果，而合意的确立是正当性的基础与标志。虽然我国宪法第2 条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，但这些权力并不包括制宪权，因为第2 条宣誓的权力是依附于宪法产生的，而制宪权是早于宪法规定而存在的。我国宪法没有规定制宪权，这使得宪法的正当性和来源没有得到宣示也没有得到法律追认，由宪法所规定的其他国家权力的正当性也缺少了支持，行使中也缺少了规制。第二，影响了宪法的稳定性。一般情况下，一个国家只施行一次制宪权，如需对宪法进行变动，行使由其派生的修宪权即可解决。制宪权不能频繁的行使，但是因为没有对制宪权进行规制，有可能出现制宪权被越权使用的现象，影响宪法的稳定。第三，如果国民进行基于制宪权的宪法修改行为，则制宪主体和制宪程序都没有法律可以依据。1 6 通常，修宪权的行使就可以解决现实生活的变动和宪法的衔接问题。但是在特殊情况下，如确实需要通过制宪权来修改宪法，那么通过修宪程序的变更就有越权的嫌疑。如我国在制定1 9 8 2 年宪法的时候，采取了全民讨论的方式。从1 9 8 2 年5 月到8 月花费了4 个月的时间全国人民对宪法修改草案进行了热烈的讨论，有的省参加的人数占成年人的9 0 ，有的占8 0 。1 7 虽然这组数字与实际有所出入，而且讨论究竟对最后成型的宪法产生了多大影响是值得怀疑的。但可以看出，这种变动宪法的方式明显与1 9 8 8 年、1 9 9 3 年、1 9 9 9 年、2 0 0 4 年几次对宪法的修改有所区别。笔者认为这种讨论已经超出了宪法规定的修宪制度范围，它对宪法所规定的某些基本制度进行了变动( 例如授予全国人大常委会以立法权) ，实质上是一次全国公民行使制宪权以修改宪法的行为。在国外，如需对宪法规定的基本制度进行变动，一般是通过全民公决的方式。但是，在我国，现行法律中并没有对变动宪法基本制度的方式进行制度化的规定，今后这种情况再度发生，如何操作仍然是无法可依。第四，无法对修宪权进行有效控制。上文提到过，宪法制定完毕，制宪权的作用之一就是对修宪权进行限制。但在我国宪法修改的实际操作中，这一限制是不存在的，实际上掌握制宪权的公民并没有途径进行修宪活动也无法对修宪进行监督，修宪权已经脱离了制宪权的范围，成为了一种新的变更宪法的权力。这直1 6 这里的修改宪法不是指行使修宪权的行为，而是指上文提到过的诸如全民公决的制宪权行使。”参见李步云主编：宪法比较研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 2 1 页。7接导致了我国的修宪脱离了宪法，在实践中，修改宪法的提案权掌握在中国共产党中央委员会的手中，而法律并没有对此进行规定。三、规制我国宪法制定权的法律架构各国对于宪法制定权的规定是对业已存在的制宪制度的法律确认，而不是再创设一种新的制度，其目的是用法律来保护制宪权的正当行使，证明由宪法所确立的国家制度的正当性。宪法制定权的法律规制，大致可以分为两个部分：一是权力的归属，也就是制宪主体问题；二是权力的实现过程，也就是制宪程序问题。1 、宪法制定主体从宪法制定的过程来看，制宪主体可以分为应然的制定主体和实然的制定主体。一方面，应然的制定主体是宪法制定权的最终归属，西哀耶士是最早对此问题进行论述的学者。他认为：“在所有的自由国家中所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是求助于自己的国民，而不是求助于那些显贵。如果没有宪法，那就制定一部：惟有国民拥有制宪权。1 8 现今各国对制宪主体的确定基本上沿用了这一思路，那就是，国民是宪法制定的主体。笔者建议将国民的制宪主体地位在宪法开端予以明确，以昭示宪法的权威性和正当性。另一方面，公民作为立宪主体并不意味着全体公民都参与到制宪的过程中来，通常实际参与制宪的主体是经全体公民选举出来的代表，这些代表组成的机关如制宪会议、立宪会议、国民议会等就成为了实然的制宪主体。这些制宪机关一般都是专门的、临时性的，制定完宪法便宣告解散。在我国，虽然也有制宪的临时机构宪法起草委员会，但它并不是制宪机构而只是临时工作部门。我国的制宪机构是全体公民的代表机关全国人民代表大会，但上文已经分析过，并不是由宪法所产生的全国人大。综上，就主体来看，宪法制定权的法律规制在宪法中的表述应该是：关。中华人民共和国全国人民代表大会是公民依法选举产生的代表机1 8 法 西哀耶士：第三等级是什么? ，冯棠译，商务印书馆1 9 9 1 年版，第5 6 页。8中华人民共和国公民通过全国人民代表大会制定本宪法。2 、宪法制定程序宪法规定制定程序大体上应包含四个方面：一是制宪机构的成立。我国立宪机构为全体公民的代表机关全国人大，不再赘述；二是宪法草案的提出。制宪机构产生后便进行草案的起草工作，我国宪法起草的原则是民主集中制，即先由制宪机构提出法案的初稿，之后宪法起草委员会组织全国人民进行广泛的讨论，由他们提出修改建议，宪法起草委员会再对这些建议进行分析、研究并采纳合理建议。笔者建议此时不能由宪法委员会关起门来对这些建议进行审议，而应该将这些建议提交给制宪机构，由公民选举出来的代表共同审议，并通过表决的方式决定是否对建议予以采纳；三是宪法草案的通过。为了保障宪法的权威性，大多数国家都对宪法的通过程序进行了严格规定，一般来说，需要获得立宪机关成员2 3 以上或者3 4 以上才能通过，有的国家还要通过全民公决、全民投票的方式。对于此问题，我国在制定1 9 5 4 年宪法时的情况是“全票通过 ，此后也没有对这一比例进行规定。但笔者认为，应该对此问题予以明确，这样一方面可以显示我国宪法是得到大多数公民同意才能够得以颁行的，体现了宪法的正当性；另一方面也为今后的制宪行为确立一个法律上的标准。基于宪法在一个国家的重要地位，在参考了国外的宪法规定之后，笔者认为采取3 4 较为合适。这一比例要求宪法得到绝大多数人的认可，体现了宪法在一个国家的重要地位，也可以与我国宪法修改的规定有所区别，体现了宪法的权威性和制宪的重要性。此外，今后发生基于制宪权的修宪行为，可以考虑采取全民公决方法，这无疑是保证宪法来自于人民授权的最好方式；四是公布。宪法草案经一定程序通过之后，由国家元首或代议机关公布。在我国，宪法是由代议机关进行公布的，通说认为公布宪法的机关是全国人民代表大会。同宪法制定主体一样，这一说法同样会让人产生误解。基于和制宪主体同样的原因，笔者认为应该对这里的全国人大做进一步明确，它并不是现今宪法规定的制度化的全国人大，而是根据中国人民政治协商纲领所产生的全体公民代表机关。9第二章全国人大和全国人大常委会立法权行使中的不足与完善中央立法中最重要的就是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立法，但是，在现实的操作中，全国人大和全国人大常委会对各自立法权的行使十分混乱，全国人大没有全部行使它的立法权，全国人大常委会又越权行使了全国人大的部分立法权，这是中央立法中迫切需要解决的一个问题。一、二者立法权限划分的现状及行使中存在的问题立法权限的问题就是“立法主体根据宪法和法律可以在多大的范围内行使立法权，应当在多大范围行使立法权，事实上承载多大范围行使立法权的问题。川9就立法权的归属来看，大致有三种论说：2 0 第一，君主或贵族主权论。如西塞罗认为国家的立法权应当由贵族和前任执政官组成的元老院行使。第二，立法权归属同一定政体或政治相联论。孟德斯鸠和洛克是这一学说的主要代表，孟德斯鸠认为立法权的归属直接受政体的影响，在实行民主政治的共和政体下只有人民有立法权，在实行贵族政治的君主政体下立法权掌握在君主和少数贵族手里，在专制体制下则无立法权。第三，人民主权论。其中又有多种主张，如有的主张立法权属于人民；有的主张立法权属于人民，但认为属于人民的立法权必须设定立法机关代为行使；有的主张立法权属于人民，并认为这一权力不可转让，但又把立法权和立法者区别开来，提出立法活动应当由专门的、适宜的人才来进行，在人民不懂立法的情况下，具体的立法工作还要另请贤才来进行。我国宪法第2 条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，作为权力之一的立法权也应属于人民，所以我国应当是也只能是人民主权论者。1 、现行法律对二者立法权限的划分中国一切的立法权都归属于人民，人民通过选举相关国家机关行使此项权力，被选举出来的国家机关不是享有立法权而是行使立法权。在这一理论的支持下，我国建立了人民代表大会制度，人民代表大会就是人民选举出来并授权其行1 9 周旺生：立法论，北京大学出版社1 9 9 4 年版，第4 7 页。2 0 参见周旺生：立法学教程，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第2 2 1 页。1 0使各项国家权力( 包括立法权) 的机关。中国1 9 5 4 年宪法就是据此规定了国家的唯一立法机关为全国人大，这部宪法也设立了全国人大常委会，但并没有赋予其立法权，而只是规定其可以解释法律。虽然在1 9 5 5 年和1 9 5 9 年，全国人大两次授权全国人大常委会行使部分立法权，但总的说来，全国人大常委会还是很少涉足立法领域的。随着国家政治生活的改变，立法工作日益紧迫，“我国国大人多，全国人大代表人数不宜太少，但是人数多了，又不便于进行日常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成是人大的常务代表，人数少可以经常进行开会，进行繁重的立法工作和其他经常性工作。所以适当扩大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效方法。”2 1 于是，1 9 8 2 年宪法明文规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权 。1 9 8 2 年宪法实质上形成了我国独特的立法体制。在国外，立法机关一般为议会，不论是实行两院制的国家还是实行一院制的国家，其立法主体都是一元的，不存在两院通过不同法律的情况，要制定法律一般都要得到两院的通过。但是，在我国，全国人大和全国人大常委会却成为了两个独立的立法主体，都可以制定法律。对于我国的立法体制，郭道晖认为是“一元二层次三分支”、“一元性多位阶”；陈端洪认为是的“多层次的二元( 双轨) 制”；黄曙海、张建华认为是“一元性、二级、三层次、四分支”。2 2 这些提法都把全国人大及其常委会的立法视为“一级 立法，就立法体制整体而言，这种提法并没有错误，但就全国人大和全国人大常委会内部而言，却是“二元”立法体制。如果从二者从属关系和二者立法的层级效力来看，以“二级 来限定这种体制似乎更为准确。正是因为“二级体制的存在，使得必须对每一级的立法权进行限定，使得每一级各行其职。在这种体制下，全国人大常委会被赋予了立法任务，如“解释宪法；制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触 等。全国人大则负责修改宪法，监督宪法实施，制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。在此基础上出台的立法法又进一步明确了全国人大常委会的立法权限，法律解释的条件和效力，规定了由全国人大常委会裁决法律冲突，2 中华人民共和国法律汇编( 1 9 7 9 1 9 8 4 年) ，人民出版社1 9 8 5 年版，第6 2 8 页。2 2 参见张中秋、张明新：对我国立法权限划分和立法权运行状况的观察与思考，载政法论坛2 0 0 0 年第6 期。全国人大和全国人大常委会立法权限就此划定。2 、现行制度下立法权行使存在的问题一方面，从二者立法内容角度分析，主要表现为全国人大和全国人大常委会立法权的混同。混同，是指把本质上有区别的人或事物同样看待。2 3 以上