（刑法学专业论文）实行过限问题研究(1).pdf

中文摘要 我国刑法中没有实行过限的规定，但是在司法实践中实行过限大量存在。正 确的界定实行过限，对其正确定罪、追究刑事责任显得极为重要。相对于实践中 出现的问题，实行过限的理论研究显得滞后。本文尝试探讨实行过限的有关问题， 希望能够对实行过限的理论发展尽一些绵薄之力。 本文除引言之外共分为四个部分： 第一部分实行过限的概念和特征。首先对实行过限的几种具有代表性的概 念进行分析，进而提出作者关于实行过限的概念；然后分析实行过限的特征：实 行过限的主体是实行犯、实行犯的限度条件是共同犯罪故意、实行过限的性质是 过限行为已构成犯罪，辨析了实行过限与共犯错误的区别。 第二部分实行过限的类型。将实行过限以各种共同犯罪人的主观方面为参 照标准分为四种：超出组织犯故意的实行过限、超出共同实行犯故意的实行过限、 超出教唆犯故意的实行过限及超出帮助犯故意的实行过限，在每一种类型中通过 对各种共同犯罪人主观方面、客观方面与整个共同犯罪的主、客观方面的联系进 行分析，做出对实行过限的探讨。 第三部分几种特殊情形下的实行过限。在这一部分中，作者分别探讨了共 同犯罪过程中出现结果加重犯、转化犯、想象竞合犯及法规竞合犯时的实行过限 问题。 第四部分实行过限的刑事责任问题。研究实行过限，主要是解决实践中共 同犯罪过程中过限行为的责任问题，本部分首先阐述了实行过限刑事责任的根 据，然后列举国外实行过限的刑事责任的立法，并对各立法例进行评析，认为实 行过限应该仅由实行犯来承担刑事责任，提出我国刑事立法关于实行过限的借鉴 意见。 关键词：共同犯罪 实行过限刑事责任 a b s t r a c t i no u rc o u n t r yt h ec r i m i n a ll a wh a sn o ta r t i c l ea b o u ts u r p l u sb e h a v i o ro f j o i n t o f f e n c e , b u ti th a sm a s s i v ee x i s t e n c ei nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e d e f i n et h es u r p l u s b e h a v i o rc o r r e c t l yi s i m p o r t a n t t od e t e r m i n e g u i l t y a n d i n v e s t i g a t ec r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y c o m p a r i n gw i t ht h ep r o b l e mt h a ta r i s ei nt h ep r a c t i c eo ft h es u r p l u s b e h a v i o rt h et h e o r e t i c a li s l a g g i n gb e h i n d t h i sp a p e ra t t e m p ts t u d yt h es u r p l u s b e h a v i o ra n dh o p et oi m p l e m e n ts o m ew a yt ot h ed e v e l o p m e n to f t h et h e o r y t h eb o d yc o n s i s t sf o u rp a r t se x c e p ti n t r o d u c t i o n ： t h ef i r s tp a r t ：t h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i co ft h es u r p l u sb e h a v i o r f i r s t , t h e a u t h o rc a r l yo na n a l y s i st oaf e wk i n d sc o n c e p to f t h es u r p l u sb e h a v i o rw h i c hh a v ea r e p r e s e n t a t i v e , t h e np u t st o w a r d st h ea u t h o r sc o n c e p t ；s e c o n d l y , t h ea u t h o ra n a l y z e t h r e ec h a r a c t e r i s t i c so ft h es u r p l u sb e h a v i o r i ti st h ec l i m e st h a tp r a c t i c et h es u r p l u s b e h a v i o r ；t h ej l l d g es t a n d a r do ft h es u r p l u sb e h a v i o ri sw h e t h e r t h eb e h a v i o ro f c r i m i n a l sw h oi m p l e m e n t e dh a s g o n eb e y o n d t h ec o m m o n ；t h eb e h a v i o r h a sa l r e a d yc o n s t i t u t e dac r i m e l a s t l yd i f f e r e n t i a t i n ga n da n a l y z i n gt ot h es u r p l u s b e h a v i o rw i t l lt h ef a l s ed i f f e r e n t i a t i o ni nt h e j o i n to f f e n c e t h es e c o n dp a r t ：t h et y p eo ft h es u r p l u sb e h a v i o r s u r p l u sb e h a v i o rc a l lb e c l a s s i f i e df o u rk i n d sa c c o r d i n gt oc r i m ei n t e n t i o no f j o i n to f f e n d e r s t h a tf o u rk i n d si s n a m e ds u r p l u sb e h a v i o ro fe x c e e d i n gt h ec r i m ei n t e n t i o no ft h eo r g a n i z i n go f f e n d e r s ， s u r p l u sb e h a v i o ro fe x c e e d i n gt h ec r i m ei n t e n t i o no ft h ep r a c t i c i n gc r i m i n a l ，s u r p l u s b e h a v i o ro fe x c e e d i n gt h ec r i m ei n t e n t i o no fa b e t t o r sa n ds u r p l u sb e h a v i o ro f e x c e e d i n gt h ec r i m ei n t e n t i o no ft h eh e l p i n go f f e n d e r s t h ea u t h o ra n a l y z e d s u b j e c t i v ec o n d i t i o na n do b j e c t i v ec o n d i t i o no fa l lk i n d so fo f f e n d e r sa n dt h ej o i n t o f f e n c e ，t h e ns t u d ys u r p l u sb e h a v i o ro f t h ej o i n to f f e n c e t h et l l i r dp a r t ：s u r p l u sb e h a v i o ri nt h es p e c i a ls i t u a t i o n i nt h i sp a r t t h ea u t h o r e l a b o r a t e dt h e s u r p l u s b e h a v i o ri nt h e s p e c i a l s i t u a t i o ns u c ha s c o n s e q u e n c e - a g g r a v a t e dc r i m e ，t r a n s f o r m e dc r i m e ，a n dc o n c u r r e n tc r i m ei nt h e p r o c e s so f j o i n to f f e n c e t h ef o u r t hp a r t ：c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo f s u r p l u sb e h a v i o r s t u d y i n go ns u r p l u s b e h a v i o rm a i n l yr e s o l v et h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo f j o i n to f f e n d e r sa n dt h eb e h a v i o r t h ea u t h o re l a b o r a t e dt h eb a s i so fp e r t a i n i n gt oc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yf i r s t l y , t h e n e n u m e r a t e da n dc o m m e n t e do nt h ec r i m i n a ll a wo ff b r e i g nc o u n t r y t h ea u t h o r c o n s i d e r e dt h a tt h ep r a c t i c i n gc r i m i n a ls h o u l du n d e r t a k et h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y t h i sp a r ta l s oa d 啊s e dr e v i s i n ga r t i e l e sa b o u t j o i n to f f e n d e ri no u i c r i m i n a ll a w k e y w o r d s ：j o i n to f f e n c e s u r p l u sb e h a v i o ro f o f f e n c e c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y 引言 共同犯罪在司法实践中是一种常见的犯罪形态，由于这种犯罪现象的复杂 性，一直是刑法理论关注的重点。在共同犯罪的实施过程中，常常出现实行犯实 施了超出共同犯罪故意的行为，即实行过限的情形，而且随着社会的不断发展变 化，共同犯罪现象日趋增多和复杂化，实行过限在实践中也大量出现。相比之下， 实行过限的理论研究就显得滞后，本文试图在已有的研究成果之上，给出实行过 限的概念，对实行过限的特征进行详细的阐释。将过限行为分为超出组织犯故意 的实行过限、超出实行犯故意的实行过限、超出教唆犯故意的实行过限及超出帮 助犯故意的实行过限，并且进一步探讨了结果加重犯、转化犯、想象竞合犯、法 规竞合犯等几种特殊情形下的实行过限。通过以上问题的研究，解决实行过限的 刑事责任，提出完善实行过限的立法建议。 一、实行过限的概念和特征 ( 一) 实行过限的概念 1 实行过限概念的纷争 共同犯罪在刑法理论中占据着重要的地位，在实践中大量出现的实行犯实旅 了超出共同犯罪范围的问题，即实行过限，也为各国刑法理论所关注，实行过限 在不同的国家有着不同的称谓和不尽相同的概念，德国学者将其称为正犯过剩行 为，指超越共同行为决意的行为国；俄罗斯学者将其称为实行犯的过度行为，指 实行犯实施不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪； 意大利刑法学者称之为共 犯关系的偏离，是指在共同犯罪的过程中出现了实际实施的犯罪不同于某个具体 的共同犯罪人所希望的犯罪的情形。 近年来，我国刑法学界也有不少学者对实行过限的概念进行了不同的表述。 主要有：“实行过限是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为”；o “共同 犯罪中的实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超过共同犯 罪人事先预谋或临时协议的范围的犯罪行为。”西；“实行过限，又称共同犯罪 中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。” ；“共犯过限， 又称实行过限，是指共同犯罪中实行犯实施了某种超出共同谋议的犯罪范围的行 为。”o “过限犯，指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同 犯罪故意范围之外的犯罪行为的一种犯罪形态”。 ；“实行犯过限行为，即指 在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪的 一种犯罪行为。” 2 实行过限概念的界定 ( 1 ) 一个前提问题部分犯罪共同说的确立 实行过限是在共同犯罪实施的过程中，实行犯实施了超出共同犯罪的范围的 o 【德】汉斯海田里昂耶赛克、托马斯魏根特；德国刑法教科书，徐久生译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第8 3 7 页。 。【俄】库兹涅佐娃、佳日科娃：俄罗斯刑法教程( 总论) 上卷，黄道秀译，中国法制出版社2 0 0 2 年版， 第4 3 0 页。 o 【意】杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 9 3 页。 o 陈兴良：共同犯罪论，中国社会科学出版社| 9 9 2 年版，第3 8 1 页。 o 赵秉忐主编：中国刑法实用，河南人民出版社2 0 0 1 年版，第1 2 0 页。 o 马松建、二e 立志：“实行过限问题研究”，载郑州人学学报( 哲社版) 2 0 0 4 年第3 期。 o 赵丰琳、史宝伦：“共犯过限的叫法认定”，载人民检察2 0 0 0 年第8 期。 o 夏强：“过限犯认定问题研究”。载法制与社会发腥2 0 0 2 年第4 期。 。梁剑、叶良芳：“实 r 犯过限行为研究”，载中共中央党校学报2 0 0 4 年1 期。 2 犯罪，在界定实行过限的概念前，我们先解决判断共同犯罪的范围的理论根据。 关于共同犯罪成立的范围，刑法理论界历来有犯罪共同说和行为共同说之 争。不同的共同犯罪范围的学说运用于实践中直接影响实行过限的存在与否，例 如：甲、乙二人预谋盗窃，在实旄过程中，甲负责望风，乙入室盗窃，乙在入室 后发现女主人在家，就用刀威胁其交出钱财，其行为根据我国刑法典的规定转化 为抢劫，而这一切负责把风的甲并不知道。根据严格的完全犯罪共同说，由于甲、 乙的犯罪构成并不完全一样，甲与乙就不能成立共同犯罪，因此，也就没有实行 过限的存在。再例如，甲认为乙得罪了自己，遂请朋友丙一道“打乙- 顿”，在 共同对乙实旅打击的过程中，丙认出乙是自己的仇人，顿生杀意，拳拳击向乙的 要害。最后将乙打死。根据行为共同说，甲以伤害的故意、丙由伤害的故意转为 杀人的故意，共同对丙实施了暴力行为，成立共同正犯，这样不存在实行过限的 问题；而根据严格的完全犯罪共同说，由于甲和丙的犯罪不是完全相同，不能够 成立共同犯罪，这样也不存在实行过限的问题。 犯罪共同说，基于客观主义立场，认为共同犯罪必须是数人共同实行特定的 犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。行为共同说，基于 主观主义立场，认为共同犯罪是指数人实施了前构成要件，前法律的行为，而不 是实施特定的犯罪，或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。 。行为共同说根据数人行为在事实上的共同关系来认定共同犯罪，不同犯罪构成 要件的行为可以构成共同犯罪行为。犯罪共同说根据其处理原则的不同，又可以 分为三类：严格的完全犯罪共同说。该说认为数人实施的犯罪必须完全一样 才成立共同犯罪，其中共同指的是共同故意实施同犯罪。完全的共同犯罪 说。该说认为，如果数个犯罪的构成要件之间存在重合的部分，那么成立重罪的 共同犯罪，但是对于只实施了轻的犯罪的行为人，处以轻罪之刑。部分的犯 罪共同说。该说认为，如果两人以上实施了数个不同的犯罪，当这些不同的犯罪 之间具有重合的性质时，那么在重合的限度范围之内成立共同犯罪。 犯罪共同说与行为共同说的实质区别在于考察共同犯罪的立足点不同：犯罪 共同说立足于行为主义，根据客观主义所倡导的罪刑法定的原则，行为就是指刑 法所规定的实行行为，共同实行犯罪，就是数人互相协力、配合，共同实施同一 。张明楷：刑法的摹本立场，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 5 3 2 5 5 页。 o 陈家林：共同正犯研究，武汉大学出版社，2 0 0 4 年版，第6 5 页。 3 构成要件的行为。行为共同说立足于行为人主义，认为犯罪行为征表了行为人反 社会的性格，共同犯罪不是特定的犯罪，而是依共同行为实现各自的犯意。“共 犯的客观要件是行为的分担，共同正犯是所谓实行行为共同的情形，事实上， 只要数人的行为相结合，而又指向共同的目标，并处在相呼应、相关联的状态， 就成立共同正犯。因此，本应构成数个犯罪事实的行为，而因为事实相关联并被 实行了，就应该视为共犯；反过来，即使在一个犯罪实施范围内，但无关联部分， 则不能认为是共犯。”o 两种理论各有自己的立足点，“犯罪共同说之所谓犯罪， 是规范意义上的犯罪，指充足犯罪构成要件的行为；而行为共同说之所谓行为， 是事实意义上的行为，是一种裸的行为。”o 犯罪共同说与行为共同说均有自己合理性之处，也同样存在致命的硬伤： 犯罪共同说旨在限定共同犯罪成立的范围，但是，该理论的运用反而可能导致共 同犯罪范围的扩大或缩小，以及罪与刑的分离；至于行为共同说，认为共同犯罪 可以有不同构成要件的犯罪构成，有悖于构成要件原理，扩大了共同犯罪的成立 范围，“二人以上共同实行了犯罪中所说的犯罪应该是各本条中具体规定的某 特定的犯罪，认为它是各本条所规定的犯罪同时可以是跨越数个犯罪的见解很难 说充分理解了刑法对各个犯罪规定独立的、严格的要件的趣旨。” 相对于犯罪共同说与行为共同说而言，部分的犯罪共同说认为共同犯罪人只 要至少对于异种罪间相重合的部分具有共同故意与共同行为，就应当根据共同犯 罪成立的条件，认定其为共同犯罪，较好的克服了二者的弊端，例如，甲与乙谋 议实施入室盗窃，甲负责把风，乙入室实施盗窃，乙入室后因遇主人反抗而使用 暴力，转化为抢劫。甲与乙是否成立共同犯罪，依据严格的犯罪共同说，甲与乙 不成立共同犯罪，依据完全的犯罪共同说，甲与乙成立抢劫罪的共同犯罪，将乙 认定为抢劫罪，但是科处盗窃罪的刑罚；根据行为共同说，甲与乙成立共同犯罪， 但应当分别定罪量刑。如果依照部分的犯罪共同说，甲与乙在盗窃的范围内成立 共同犯罪，由于乙的行为另成立抢劫，对乙的行为只能认定为抢劫罪，对于甲按 照盗窃犯的从犯予以处理。这样，部分犯罪共同说较好地解决了共同犯罪成立的 范围的问题，也为实行过限的研究提供了空间。 。【日】牧野英一：日本刑法，第4 4 2 4 4 7 页，转引自马克昌； 近代西方刑法学说史略，中国检察出版社 2 0 0 4 年版，第2 8 3 页。 。陈兴良：本体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第5 1 8 页。 。f 日】人塔仁：犯椎论的基奉问题，冯军译，中国政法人学出版社1 9 9 3 年版，第2 5 2 页。 4 ( 2 ) 笔者关于实行过限概念的观点 笔者认为已有的关于实行过限的概念的表述均有一定的道理，但是也存在一 些不足。概念是事物本质属性的反映，它既反映与其他事物共有的本质属性，同 时又反映其自身特有的属性。实行过限的概念当然也应该如此，实行过限是实行 犯实施的犯罪行为，更为重要的是：它自身特有的属性在于它是共同犯罪过程中 超越了共同犯罪范围的犯罪行为，这些在实行过限中都应该得到反映。第一种和 第三种及第四种关于概念的表述，没有揭示实行过限是犯罪行为这一特性；第二 种、第五种及第六种对于概念的表述指出实行过限是一种犯罪行为，又对罪过形 式进行了细致的表述，就显得重复。鉴于此，笔者给出如下概念：实行过限就是 指在共同犯罪过程中，实行犯实旅了超出共同犯罪范围的犯罪行为。 ( 二) 实行过限的特征 实行过限和共同犯罪有着密切的关系，它是超出了共同犯罪范围的异于共同 犯罪的犯罪形态，有着如下显著的特征： 1 实行过限的主体 实行过限的主体是实行犯，过限行为是由共同犯罪的实行犯所实施，实行犯 是共同犯罪中的实行犯。以在共同犯罪活动中的分工为标准，可以将共同犯罪人 分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。其中实行犯是实施刑法分则规定的具体 犯罪构成要件行为的共同犯罪人，相当于大陆法系的正犯，其他共同犯罪人的犯 罪意图都是通过实行犯的实行行为来实现的，实行犯是实施共同犯罪的核心人 物，没有实行犯，实行过限的前提条件共同犯罪是不成立的。组织犯、教唆犯、 帮助犯的行为与共同犯罪故意大体是一致的，组织犯、教唆犯不可能实施超越共 同犯罪故意的组织、教唆行为。只有实行犯实施的超过共同犯罪故意的行为才是 实行过限。实行犯先实行的共同犯罪是实行过限的前提，有了共同犯罪的存在， 才可能出现实行过限，没有共同犯罪的成立，也就无所谓过限。如果共同犯罪已 经完成，即使同一实行犯又实施了另外的犯罪，则该犯罪与前共同犯罪也是两个 平行的犯罪，不存在过限的问题。例如，甲、乙、丙三人意图对丁进行伤害。三 人约定后找到丁，由丙冲上去抱住丁，甲、乙对丁进行了伤害，造成了丁重伤害 的结果。半年后，甲又抢劫了丁。甲的后行为对象虽然仍是丁，但甲是在前共同 犯罪完成之后又犯的一罪，所以不是实行过限。 5 2 实行过限的限度条件 实行犯所过之限是共同犯罪故意，共同犯罪故意是实行过限的限度条件。共 同犯罪是两人以上共同故意犯罪，共同的犯罪故意决定着共同犯罪的范围。共同 犯罪故意是指各共同犯罪人之间通过意思联络形成的，明知自己是和他人共同实 施犯罪，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，仍希望或者放任 这种危害结果发生的心理状态。共同犯罪故意包括认识因素和意志因素，认识因 素是指认识到自己是和他人共同实施犯罪以及认识到自己和其他共同犯罪入共 同实施的犯罪行为会发生危害社会的结果；意志因素是指希望或放任共同犯罪行 为导致的危害结果的发生。总的来说，共同犯罪的故意应该主要包括以下三方面 内容：。 其一，各共同犯罪入都认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是和其他共 同犯罪人分工协作、相互配合，共同实施犯罪。如果出现一方认识到或故意和他 人共同犯罪，而另一方对此毫无认识，他们之间就不可能出现共同的犯罪故意。 其二，各共同犯罪人都认识自己所参与的共同犯罪的行为的性质，并且预见 到该共同犯罪行为会发生危害社会的结果。一般说来，各共同犯罪人对自己行为 的性质都会有一个相对明确的认识，但是共同犯罪的复杂性决定了各共同犯罪人 对于其他共同犯罪人的行为的认识只能是大概的，不可能很明确，尤其是在突发 的共同犯罪的过程中和复杂的共同犯罪过程中。比如甲、乙、丙等三人在饭店吃 饭时与丁戊等人发生摩擦，甲一怒之下与对方厮打起来，乙、丙一看也加入进去， 最后甲用一只砸烂的酒瓶刺中丁的颈动脉，导致丁重伤。本案中，甲、乙、丙三 人在群殴的过程中都可能认识到己方的行为会伤害对方人员，但是甲、乙和丙对 于自己之外的共同犯罪人会采取何种犯罪手段以及会发生何种的危害结果不可 能有明确认识，但只要他们认识到所参与的共同犯罪的行为的性质，预见到会发 生的危害结果，就是形成了共同的犯罪故意。在复杂的共同犯罪中，实行犯、组 织犯、帮助犯、教唆犯因其在共同犯罪过程中的地位及参与程度不同，对相互问 的行为方式、手段也不可能有明确的认识，但这并不影响共同故意的存在。 其三，各共同犯罪人均希望或放任共同犯罪行为所引起的危害社会的结果的 发生。共同犯罪故意的形式包括共同的直接故意，这一点没有争议，那么是否存 。马克昌主编：犯罪通论，武汉大学h ；版社1 9 9 9 年版，第5 i i 页。 6 在共同的问接故意，以及部分共同犯罪人的直接故意与部分共同犯罪人的间接故 意这些形式呢? 有的论著认为共同犯罪只能是共同的直接故意。；有的论著认为 不同性质的犯罪故意( 即直接故意与间接故意) 不能构成犯罪的直接故意圆：有 论著认为共同故意犯罪的形式，可以是共同的直接故意，也可以是共同的间接故 意；还可以在共同犯罪人中有的是直接故意，有的是间接故意。o 笔者赞同后一 种观点，并且认为共同的间接故意和部分的直接故意与部分的间接故意并存的共 同故意形式，都可能出现在各共同犯罪人共同追求某一危害结果而同时可能会造 成另一危害结果的共同犯罪的过程中。对后一种的危害结果，若各共同犯罪人均 持放任的态度，即为共同的间接故意；若有的共同犯罪人希望这种危害结果的发 生，有的共同犯罪人仅是放任此危害结果的发生，即为部分的直接故意和部分的 间接故意并存的共同故意。例如，甲、乙二人某日夜间盗窃了某公司的仓库，为 了毁灭犯罪证据，转移侦查人员的视线，他们放火烧毁库房。他们都明知有一名 值班员在睡觉，起火后值班员有可能被烧死。但是二人均放任此结果的发生，结 果，该值班员果真不幸被烧死，对于值班员被烧死这一危害结果，甲、乙二人即 是共同的间接故意；在这个案例中，可以假设另一种情形：甲偶然发现此值班员 正是自己找寻的仇人，所以希望将其烧死，而乙认为起火的动静可能使该值班员 醒来逃生，也可能醒不来而葬身火海。结果大火烧起来，丙因未及时醒来而被烧 死。本案中，对于值班员的死亡，甲、乙二人均有认识，但在这个共同认识的基 础上，对于危害结果的态度却是有差异的，甲持希望的态度，是直接故意，乙持 放任的态度，是间接故意。这种直接故意与间接故意结合的罪过形式仍然是共同 故意，持直接故意的实行犯没有超出共同故意之外，在实践中判断实行过限要注 意这一点。 在约定的共同犯罪故意范围之内，共同犯罪的实行行为体现了各共同犯罪人 的犯罪意志，为各共同犯罪人所认同，属于共同犯罪。共同故意既可以是共同犯 罪人之间用语言的明确表达，也可以是共同犯罪人之间通过行为进行意思联络。 例如甲、乙、丙三人到舞厅跳舞，遇到曾与甲有过争吵的丁，就向丁挑衅，当丁 欲离开舞厅时，甲追到舞厅门口，乙、丙也跟出舞厅，双方在舞厅门口发生争执 。张尚薷：中华人民共和国刑法概论总则部分，法律出版社1 9 8 3 年舨，第1 7 8 1 7 9 页。 。樊风林：法锥构成论，法律出版社1 9 8 7 年版，第2 6 9 2 7 0 页。 。叶高峰主编：共同犯罪理论及其运用，河南人民出版社1 9 9 0 年版，第5 5 页。 7 并打起来，混乱中。丁被打成重伤。本案中，甲、乙、丙三人并没有语言的明确 的表达，而是通过共同的行为表达了他们的共同的犯罪故意。共同的犯罪故意必 须是在共同犯罪之前或者共同犯罪之中形成的，也就是说共同犯罪的故意可以是 在共同犯罪之前形成的即定的故意，也可以是在共同犯罪过程中对以前所确定的 犯罪故意的共同的修正以及在共同犯罪过程中重新形成新的共同的犯罪故意。倒 如，甲、乙二人深夜共同到某公司盗窃，盗窃刚得手即被公司保安发现，逃跑过 程中，两人合力将保安打成重伤。甲、乙二人盗窃的共同犯罪故意在犯罪过程中 发生了变化，盗窃的犯罪故意转变成为抢劫的共同故意。又如，甲、乙二人共同 商议盗窃某仓库，盗窃完毕后，甲在仓库四周浇上汽油，乙闯：“你干什么? ” 甲答：“快动手，把现场破坏掉。”乙于是一起动手浇汽油，并用打火机点燃仓库。 本案中，甲、乙二人在实现共同盗窃的过程中又形成了新的共同放火的共同故意， 盗窃、放火的实行行为均在共同犯罪故意的范围之内。共同犯罪完成之后，其他 共犯对于某一实行犯实施的超越共同犯罪故意的行为，即使表示同意，也不能认 为是共同犯罪的故意，比如，甲教唆乙盗窃，乙在盗窃后杀死了认出他的丙，甲 得知后认为乙干得很好，表示同意。但是甲事后的同意不能被认为甲、乙二人形 成了共同杀死丙的共同犯罪故意。 3 实行过限的性质 在共同犯罪过程中的实行过限已经构成了犯罪。实行犯实施过限行为主观上 有罪过，就是说过限行为必须是实行犯在故意或过失的心理状态支配下实施的， 过失是可以成为实行过限的罪过形式的，比如，甲、乙二人去丙家盗窃，甲在外 望风，乙进入室内盗窃，盗窃完毕，临走时，乙随手将未熄灭的烟头扔在丙家屋 内，结果引起大火，造成丙家邻居数人伤亡及公私财产的巨大损失，失火罪这一 过限的犯罪的罪过形式即是过失。实行犯没有罪过而实施的“危害行为”，比如 正当防卫、紧急避险，或是意外事件、不可抗力均不属于过限行为。比如，甲、 乙、丙三人共同运输毒品，乙驾驶车辆的过程中，刹车突然失灵，致使行人丁被 撞身亡。本寨中乙对于丁的死亡主观上没有故意或过失，丁的死亡是一个意外事 件，也不存在实行过限。实行过限的犯罪故意通常是一种受突如其来的，强烈的 情绪刺激而形成的，临时起意的情形很多。实行过限中的犯罪故意，应该包括哪 些内容，笔者认为应该包括：实行犯认识到自己的行为会发生危害社会的结 果；实行犯认识到自己是单独实施此危害社会的行为：实行犯对此危害结 果的发生持希望或放任的态度。 过限的行为必须已经构成犯罪：主观上具有罪过，客观上实施了危害社会的 0 行为，行为和结果之间具有因果关系。过限行为具有刑事可罚性，不构成犯罪的 过限的行为不具有刑事可罚性，不需要承担刑事责任，不为刑法所关注，不是我 j 们研究的对象。 4 、实行过限与共犯错误 共同犯罪的错误，是指在共同犯罪过程中，共同犯罪人对共同犯罪行为的实 施情况和法律意义的认识与现实不一致。共犯的错误包括法律错误和事实错误， 共同犯罪的法律错误主要是在共同犯罪的过程中，共犯人对本人或者他人的行为 的法律评价有错误的认识；共同犯罪的事实错误，是在共同犯罪的过程中，各共 犯人对于本人或者他人行为的实施情况的主观认识与客观事实不符的情形。共 同犯罪的法律错误的认识不阻却共同犯罪的故意，不影响共同犯罪的成立，它与 实行过限有着根本的不同，实行过限超出了共同犯罪的范围，而共周犯罪的法律 错误仍是在共同犯罪范围之内。 共同犯罪事实错误中的对象错误以及打击错误都可能出现超出了共同犯罪 故意的范围，成立实行过限的情形。例如，甲、乙二人共谋杀害丙，二人到丙家 将丙捅了两刀之后丙逃脱，在追赶的过程中，乙误将丁认作丙，一刀致其毙命。 对于丁的死亡超出了甲乙共同犯罪的故意，不应由甲承担责任。 共同犯罪错误中的事实错误可能会出现不同构成要件之间的错误，其本质是 实行犯之间意思联络的不一致，包括两种情形：一是一方误解了另一方的犯罪意 图，例如甲、乙共同夺取丙的财物，甲只是想趁丙不备进行抢夺，而乙却是想用 刀具强迫丙交出财物并且认为甲也是这种意图；二是在实行犯罪的过程中，某一 个或几个实行犯临时改变了犯罪故意，实行超出了原来预谋的共同犯罪的故意的 行为。例如，甲、乙商议入室盗窃，甲负责在外放风，乙入室盗窃，乙入室后 发现主人尚在家中，慌乱中，用主人家中的水果刀将该主人刺成重伤。乙的行为 即超出了甲、乙二人共同犯罪的故意。实行过限属于后一种意思联络不一致的情 况，按照刘明祥教授的观点是一种广义上的共犯错误。上述共同犯罪中的错误是 。刘明祥：刑法中的错误论，中国榆察 i 版社2 0 0 4 年版，第2 7 2 2 7 3 页。 。刘嘣祥：刑法中的错误论，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第2 7 1 页。 9 从广义上来理解共同犯罪中的错误的，处理广义上的共犯错误，先需要界定共同 犯罪的范围。日本学者下村康正认为共犯的错误与共犯的过剩必须区别开来，共 犯的错误是以共犯人主观上有共同犯罪故意为成立条件的。笔者同意这一观点， 认为对于共犯错误这一概念应该从狭义上来把握，广义上理解共犯错误对于实践 中问题的解决没有太大的帮助，将共犯的错误与实行过限区别开来，把超出共犯 故意的错误归入实行过限中，更便于解决各犯罪人的犯罪性质和刑事责任。 。【日】f 1 商义博：刑法中错误论的新展开，成文堂1 9 9 1 年版，第8 5 页，转引自刘明祥：刑法中的错误 论，中国检察d j 版社2 0 0 4 年版，第2 7 3 页。 1 0 二、实行过限的类型 以不同的标准可以把实行过限分为不同的类型，有学者从不同的角度对实行 过限进行了分类，将实行过限分为重合性过限和非重合性过限；量的过限 和质的过限；对组织犯的过限、对实行犯的过限、对教唆犯的过限和对帮助 犯的过限；故意的过限和过失的过限。固本文以各共犯人的主观方面为参照标 准，将实行过限作如下分类并进行详细的探讨。 ( 一) 超出组织犯故意的实行过限 1 组织犯的概念 组织犯是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的共同 犯罪人。组织犯这一共同犯罪人的种类是由苏联刑法学者提出来的。最早将它在 立法上加以反映的是1 9 5 2 年阿尔巴尼亚刑法典，1 9 6 0 年苏俄刑法典也 采用了组织犯的概念。1 9 9 6 年俄罗斯联邦刑法典第3 3 条第3 款规定：“组 织犯罪的实施或领导犯罪的实行的人，以及有组织的集团( 犯罪组织) 或者领导 这些集团或团体的人是组织犯。”o 我国刑法没有明文规定组织犯的概念，但是刑 法条文中“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”实际上指的就是组织犯，另外 刑法8 6 条所规定的首要分子也包括了组织犯。组织犯是整个共同犯罪的发起 者，在共同犯罪中处于核心地位。组织犯组织、领导、策划、指挥犯罪集团的犯 罪行为，支配并制约着整个共同犯罪行为。 2 组织犯的主观方面与共同犯罪故意 组织犯主观上具有组织犯罪的故意，并且是希望犯罪集团成立，希望有组织 的犯罪造成的危害结果发生。组织犯的意志是共同犯罪故意的重要内容，犯罪集 团的犯罪活动体现了组织犯的意志，虽然组织犯不直接实施犯罪集团的实行行 为，。但是犯罪集团的全部罪行均在其计划之内，完全可以被组织犯的犯罪故意 所包容。 3 超出组织犯故意的实行过限 组织犯对于其谋划的一切犯罪都是明知的，但实行犯在具体实施集团犯罪的 。粱剑、叶良芳：“实行犯过限行为研究”，载中共中央党校学报2 0 0 4 年第l 期。 o 俄罗斯刑法典，黄道秀译，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 2 页。 o 马克吕主编：犯罪通论，武汉大学 j 版社1 9 9 9 年版，第5 4 2 页。 o 本文中的组织犯不包括组织犯实施实行行为，即组织犯与实行犯竞合的情形。后文中的教唆犯也是指单 纯实施教唆行为的敦唆犯。 o 赵秉忠主编：犯罪总论问题探索，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 0 8 页。 l l 过程中却会出现实施了超出组织犯预谋犯罪的情况，即实行过限。美国刑法的判 例法原则对于类似情况是否有共同犯罪意图是这样认定的：同谋犯对实行者在实 行共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的和可能的后果承担责任。这种观点明 显带有客观归罪的色彩，会得出共同犯罪未必有共同意图的悖论，扩大了共同犯 罪成立的范围。这种观点已逐步受到限制，被“可预见原则”所取代。该原则认 为：所谓共同的犯罪意图，并不是要求对一切具体行为都有相同的认识，只要求 “能够预见”到为执行共同犯罪计划而附随发生的结果。这就是说，共同犯罪意 图就是犯罪参与人对由共同计划决定的犯罪行为的基本性质和由该行为基本性 质决定的发展取向方面有大体一致的认识，而不要求对犯罪进行过程中的一切具 体情节都有相同认识。呵以预见原则与我国刑法理论的犯罪故意内容相吻合， 组织犯如果预见到为执行共同犯罪计划而附随发生的结果，并且对附随发生的结 果没有采取制止其发生的行为，那么对该结果的发生所持的就是一种希望或者放 任的心理态度，在这种至少是放任的意志的支配之下，实行犯的行为不能认为是 超出了组织犯的意图。有学者认为：“如果犯罪集团中的个别成员实施了不是犯 罪集团预谋的犯罪行为，超出了这个犯罪集团活动计划的范围，就应当由这个 成员单独负责，组织犯对此不负责任。”圆笔者不同意这种观点，因为如果实行犯 的行为虽然超出了组织犯的谋划的范围，但是组织犯可以预见到这种可能性，那 么组织犯在主观方面对此结果的发生至少存在间接故意，实行犯的行为没有超出 组织犯的犯罪意图。例如，甲明知乙以前曾因抢劫罪被判处过刑罚，并且预见到 乙若在盗窃时遇到反抗可能会使用暴力，仍然组织乙、丙到某高级住宅小区实施 盗窃，结果果然在遇到主人反抗时，将其打成重伤。本案中，甲对于乙的转化抢 劫的行为是有预见的，而且放任了这一行为的发生，甲应对此行为承担责任。 我国刑法典第2 6 条第3 款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照 集团所犯的全部罪行处罚。”对于首要分子，刑法第9 7 条是这样规定的：首要分 子是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即共同犯罪种类人之 一的组织犯。“集团所犯的全部罪行”怎样理解? 有学者采用全部罪行负责说， 认为集团所犯的罪行是指组织犯所能左右的集团其他成员所犯的全部罪行。 依 。储槐植：美国刑法，北京大学书版社1 9 9 6 年版，第1 9 4 页。 o 陈兴良；共同犯罪论，中国社会科学 f 版社1 9 9 2 年版，第3 8 5 页。 。周道鸾：刑法的修改与适用，人民法院i 版社1 9 9 7 年版，第1 1 1 页。 1 2 此观点，犯罪集团内的实行犯也不可能实施超越共同犯罪故意的过限行为。显然 此观点混淆了“集团所犯的全部罪行”与“集团成员所犯的全部罪行”，实施超 越组织犯事先的预谋或者事中的指挥、领导，事实上已经超越了组织犯的组织犯 罪的意图，也就超越了共同犯罪的故意，是实行过限的行为，这种情况下要组织 犯承担责任的观点，违背了主、客观相统一的原则。例如，甲组织乙、丙等人成 立盗窃集团，甲预谋深夜盗窃某仓库，让乙、丙前去实施，二人盗窃得手后，返 回途中乙遇到了寻觅己久的仇人丁，顿生杀念，厮打中用路边的砖头打中丁的头 部，致丁死亡。本案中，盗窃体现了组织犯的目的，也体现了整个共同犯罪的犯 罪故意，虽然乙是这个盗窃团伙的成员，但其杀害丁的犯罪故意超越了组织犯甲 的犯罪意图，并且组织犯甲也不可能预见到乙杀人的犯罪行为，乙的行为只能认 为是实行过限的行为。 组织犯不仅存在于犯罪集团中，而且存在于一般的共同犯罪中。判断实行犯 实行行为是否超越组织犯的犯罪故意，与犯罪集团的情况类似，关键就在于组织 犯的犯罪故意的确定以及组织犯对于为执行共同犯罪计划而附随发生的结果能 否预见。如果实行犯实旋了组织犯确定或可预见的犯罪性质之外的犯罪，即可认 定为实行过限。由于犯罪集团是具有较强的稳定性，并多以一种或某几种确定性 质的犯罪为目的的集团，因此判断集团成员的行为是否超出犯罪集团共同故意的 范围较为容易，只要集团成员实施了确定性质的犯罪之外的犯罪，并且不属于我 们前面所提及的可预见的范围，就可认定为实行过限。 ( 二) 超出共同实行犯故意的实行过限 1 共同实行犯的概念 实行犯，是自己直接实行犯罪构成客观要件的行为，或者利用他人作为工具 实行犯罪的共同犯罪人。1 9 1 9 年苏俄刑法典指导原则中明文规定了实行犯， 并给实行犯下了定义。1 9 9 6 年俄罗斯联邦刑法典第3 3 条第2 款规定：“直 接实施犯罪或者直接与他人共同实施犯罪的人以及利用因年龄、无刑事责任能力 或本法典规定的其他情况而不负刑事责任的人实施犯罪的，都是实行犯。”回实行 犯在大陆法系国家被称之为正犯，1 8 1 0 年法国刑法典使用了正犯的概念， 1 8 7 1 年德国刑法典规定了共同正犯，即“数人共犯一罪时，各以正犯处刑。” o 俄罗斯刑法典，黄道秀译，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 l 页。 我国刑法典没有明文规定实行犯或者正犯，但是在刑法条文中还是暗含了，且在 理论上经常使用这一概念。国共同实行犯，大体相当于大陆法系的共同正犯，是 每一共同犯罪人都直接参加实行某一犯罪构成客观要件的行为，也就是简单共同 犯罪。在简单共同犯罪中，每个共同犯罪人都是实行犯，共同直接实行犯罪，他 们的行为相互结合，成为一个共同犯罪行为的整体。共同实行中的实行行为可以 是共同的作为，可以是共同的不作为，也可以是作为与不作为的结合，共同实行 主要表现有以下几种情况：各个共同犯罪人实行同样的犯罪构成客观要件的 行为。各共同犯罪人实行不同的行为，但都属于犯罪构成客观要件的行为。 各共同犯罪人共同实施某一犯罪，但分别对不同的对象实行犯罪。o 2 共同实行犯的共同犯罪故意 共同实行犯都具有实行犯罪的故意，实行犯之间相互有意思联络。各实行犯 都不仅认识到自己在实行犯罪，而且也认识到自己是在与他人一起共同故意实行 犯罪。 ( 1 ) 共同实行犯间概括的实行犯罪故意 共同实行犯有明确的犯罪故意，判断其实行行为是否过限较容易，比如甲与 乙相约深夜共同盗窃某小型超市，盗窃得手后，甲、乙二人分别离开，甲突然想 到也许放把火烧掉超市可以掩盖二人的罪行，于是放火烧毁了超市。这里，甲的 行为明显超出二人盗窃的共同犯罪故意，但对于概括的共同故意，想要判定其共 同故意的范围，就有相当的难度。司法实践中经常遇到共同故意不明确的情况， 比如，共同实行犯间“收拾收拾”、“教训教训”、“整整”、“摆平”、“给点颜色看 看”，这样的犯意联络，这些词语的内涵外延含糊不清，在不同的客观际遇、主 观心态及不同的文化背景下，理解起来会有严重的分歧，会导致轻伤害、重伤害、 乃至死亡等差异甚大的危害结果。那么如何判断是否超越了共同故意的范围，笔 者认为，应根据共同犯罪的起因、动机、目的和共同犯罪人之间以及与被害人之 间的关系来判定，如果根据以上因素判断共同犯罪人能够认识到可能发生的危害 结果，就可认为是形成了共同的犯罪故意，此范围即是共同犯罪故意的范围。例 如，甲和好友乙、丙决定教训教训丁，三人在找寻丁的时候，甲、乙发现丙带了 一把三棱刮刀，但甲和乙均未对此提出异议，找到丁后，甲、乙对其拳打脚