（国际法学专业论文）论海事行政执法中的自由裁量权.pdf

中文摘要 摘要 现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大，不论在哪个国家，行政自由裁 量权都是存在的，只是范围和监督制约的方式不同而己随着现代社会经济和科 技的发展，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有 的自由裁量权也随之增加。社会生活的各个领域几乎都有行政法的涉及自由裁 量权在我国的海事行政执法中也显得尤为重要。海事法律、法规授予海事行政部 门在海事行政执法中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵 活运用，以达到依法行政，维护国家权益，确保“航运更安全、海洋更清洁”目 标的实现：同时，要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制 滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其 后果严重，危害性大，而从实践中看，在海事行政部门行政执法工作中，滥用自 由裁量权的不当甚至违规、腐败行为，也并不鲜见。因此，深入研究海事行政自 由裁量权，对于促进海事行政执法的发展，及维护海事行政机关的权威和切实有 效地保障行政管理相对人的合法权益，都具有一定的理论和实践价值，这也成为 各级海事行政部门正在抓紧研究落实的一项重要工作。 海事行政执法中的自由裁量权不仅是一个艰深的理论问题，而且也是海事行 政主体在管理海事领域公共事务中必须解决的一个实际问题。本文试在深入分析 行政自由裁量权的一般理论的基础上，研究海事行政自由裁量权的内容及利弊， 重点在于对控制海事行政执法中的自由裁量权问题作一探讨，希望能对海事行政 部门真正落实行政法治起到一定的借鉴作用。 关键词：海事行政；自由裁量；执法；法治 英文摘要 t h er i g h to f l i b e r t yd i s c r e t i o no nm a r i t i m ea d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n t a b s t r a c t 1 1 ”d e v e l o p m e n to f m o d e r ns o c i e t yh a sb r o a d e n e dt h er a n g eo f a d m i n i s t r a t i o na n d w i t ht h ed i f f e r e n c e si nt h ew a y so fs u p e r v i s i o na n dr e s t r i c t i o n , t h er i g h to f a d m i n i s t r a t i v el i b e r t yd i s c r e t i o ne x i s t si ne v e r ys t a t e a l o n gw i t ht h eg r o w t ho f e c o n o m ya n dt e c h n o l o g y ，t h er i g h to fl i b e r t yd i s c r e t i o no f a d m i n i s t r a t i v ei n s t i t u t i o nh a s i n c r e a s e d 船t h eg o v e r n m e n t s f u n c t i o na n dp o w e r si nt h eo r g a n i z a t i o na n da d j u s 血e n t o fs o c i e t yh a v eb e e nc o n t i n u a l l ye x t e n d i n g l a wo fa d m i n i s t r a t i o nh a si n v o l v e da l m o s t i nc v = - y w h c r c t h er i g h to fl i b e r t yd i s c r e t i o no nm a r i t i m ea d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n ti sa l s ov e r yi m p o r t a n t t h em a r i t i m el a w sa n dr e g u l a t i o n sa w a r dt h e a d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n to fm a r i t i m ea f f a i r sw i t ht h ee s s e n t i a lr i g h to fl i b e r t y d i 9 滩虹a m o n gt h em a r i t i m ea d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n t , e n a b l ei t 协w e i g ht h e w e i g h ta c c o r d i n gt ot h eo b j e c t i v es i t u a t i o n , u $ ef l e x i b l y , s oa st oa d m i n i s t e rt h es t a t e a c c o r d i n gt ol a w , m a i n t a i nn a t i o n a lr i g h t sa n di n t e r e s t s ，g u a r a n t e et h er e a l i z a t i o no f t h e g o a lo f ”s h i p p i n gs e c u r i t y , o c e a nc l e a n ”；m e a n w h i l e ，i no r d e r t or e a l i z ea d m i n i s t r a t i o n r u l eb yl a w , w em u s te x e r ts o m ec o n t r o lo nt h er i g h to fl i b e r t yd i s c r e t i o n t h eb e h a v i o r o f a b u s i n gt h er i g h to f l i b e r t yd i s c r e t i o nv i o l a t e st h ep u r p o s ea n d w i l la u t h o r i z a db yl a w , i n t e r f e r e sa n dd e s t r o y st h el e g a ls y s t e mo r d e r , a n di t sc o n s e q u e n c ei ss e r i o u s ，t h e h a r m f - 血e s si sg r e a t , a n ds e e i n gf t o mp r a n c e i nt h ea d n l i n i s 订a 】慨l a w - e n f o r c i n gw o r k o fm a r i t i m ea d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n t , t h eb e h a v i o r so fa b u s i n gt h er i g h to fl i b e r t y d i s c r e t i o n , e v e nv i o l a t i n gl e g a lp r o v i s i o n s 。黜n o tr a r e l ys e 钮e i t h e r s o ，f u r t h e r i n v e s t i g a t i o no ft h er i g h to fl i b e r t yd i s c r e t i o nh a sc e r t a i nv a l u eo ft h e o r ya n dp r a c t i c e ， f o rp r o m o t i n gt h ed e v e l o p m e n to fm a r i t i m ea d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n t , a n d s a f e g u a r d i n g t h ei n t e r e s t sw h i c he n s u r et h er e l a t i v e p e o p l e o fa d m i n i s t r a t i o n a u t h o r i t a t i v e l ya n de f f e c t i v e l y , a n dt h i s a l s ob c c o m e , sa ni m p o r t a n tj o bw h i c ht h e a d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n t so fm a r i t i m ea f f a i r sa ta l ll e v e l sh a v eb e e ns t u d y i n ga n d i m p l e m e n t i n ga ss o o na sp o s s i b l e t h er i g h to fl i b e r t yd i s c r e t i o ni nt h em a r i t i m e a d m i n i s t r a t i v e1 a we n f o r c e m e n ti sn o tm e r e l yad i f f i c u l tt h e o r e t i c a lq u e s t i o n b u ta l s oa 英文摘要 p r a c t i c a lp r o b l e mt h a tt h ea d m i n i s t r a t i v es u b j e c to fm a r i t i m ea f f a i r sm u s tb es o l v e di n m 缸l a i ；i l l gt h ed o m a i np u b l i ca f f a i r so f m a r i t i m ea f f a i r s t h i st e x tt r i e st os t u d yt h ec o n t e n ta n d p r o sa n dc o n so f t h er i g h to f l i b e r t yd i s c r e t i o n 0 1 1m a r i t i m ea d m i n i s t r a 舡 o n , o nt h eb a s i so fa n a l y z i n gt h eg e n e r a lt h e o r yo ft h er i g h to f l i b e r t yd i s c r e t i o n , a n df o c u s e so nt h ec o n t r o lo ft h er i g h ta n dh o p i n gt or e a l l yp l a ya c e r t a i nr o l et ot h ea d m i n i s t r 蜥 v ed e p a r 吐e n to fm a r i t i m ea f f a i r sf o rt h ei m p l e m e n to f t h ea d n l i n i s 们矗o nr u l e sb yl a w k e yw o r d s ：m a r i t i m ea d m i n i s t r a t i o n ：l i b e r t yd b c r e t i o ml a we n f o k e m e n t ； r u l e b y l a w 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：途瀣蔓在弦执法虫的自直裁量拯 ：。除论文中已经 注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表 或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：砂1 巧p 矿哆净弓月，弓日 i 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密矾请在以上方框内打“一) 论文作者魏影1 缈导师躲昂够 日期：问年弓月，；日 论海事行政执法中的自由裁量权 引言 海事行政部门作为海事活动的监督管理机关，在实施行政执法过程中，自由 裁量权的范围涉及广泛，这是因为，第一，海事行为涉及的内容广泛，情况复杂、 变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政执法活动都规定得明确具体， 详尽无遗；第二，海事问题的专业性、时间性、地域性很强，法律、法规不应该 对海事行政执法行为作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的海事法制尚不够 健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、 法规尚无具体的实施细则或实施办法只有合理地行使自由裁量权，才能达到提 高海事管理能力、依法管理海事活动的目的但从自由裁量权自身的“自由”属 性来看，存在着职权滥用的条件。自由裁量权的滥用，对海事行政执法的公正性 是一个极大的挑战，将对管理相对人的合法利益造成损害甚至直接影响海事机构 的形象。随着航运经济的发展和形势的变化，海事行政执法部门的行政管理方式 和手段日趋规范化，自由裁量权将在海事行政执法中扮演着越来越重要的角色。 由于行政执法没有统一的学术定义，广义的行政执法就等于行政行为【l 】，狭义 的行政执法指除行政立法和行政司法之外的具体行政行为【2 】。最狭义的行政执法概 念一般在实务中作为行政行为的一种方式使用，主要包括行政检查、行政处罚和 行政强制( 包括行政强制措施和强制执行) d 】。最狭义的行政执法包括的行政行为 更集中地体现了行政权的职权主义、主动性和强制性特征，也更容易侵犯相对人 的合法权益，对其约束和控制显得尤为紧迫和重要，故本文主要从最狭义的角度 1 l 姜明安行政执法研究北京：北京大学出版社。2 0 0 4 年 啊罗囊才，应松年行政法学北京：中田政法大学出版社1 9 8 9 年又如应松年袁曙宏走向法治政府依 法行政理论研究与实证调查北京：法律出版杜，2 0 0 1 年“狭义的行政执法，即行政机关为了实现行政管理职 能，依据法律、法规规章以及其他规范性文件的规定，通过发布命令、许可、提供指导、订立合同等方式 针对特定对象所作的影响相对人权利、义务的行为包括：行政处罚、行政检查、行政强制、行政许可和行 政征收，行政给付，行政公开，行政奖励、行政合同和行政指导等” 田根据各级政府规范性文件的规定和实践中的做法，归入“行政执法”的行政行为方式大致包括：检查、巡 查、查验、勘验、给予行政处罚、即时强制，查封，扣押及采取其他强制执行措旃姜明安行政执法研究 北京：北京大学出版社。2 4 年 引言 使用行政执法概念。广义的海事行政是指对海域和通海水域的民商事活动、安全、 环境行使行政管理监督权力的行政主管机关依法进行的行政行为【4 】。这里的海事行 政主体是指有“权”的行政主管机关，包括海事行政机关、海洋行政机关、渔业 行政机关、环境保护行政机关等。本文采用狭义的海事行政主体概念，即仅指海 事行政机关。综合上述，本文所探讨的海事行政执法是指海事行政机关在行使行 政管理监督权力时依法进行的行政检查、行政处罚和行政强制行为。 h 膏旭晖关于海事法院受理案件范围司法解释的理解和适用北京：人民司法2 0 0 1 论海事行政执法中的自由裁量权 第1 章行政自由裁量权的一般理论 1 1 行政自由裁量权的涵义 1 1 1 行政自由裁量权的内含 行政自由裁量权是行政权的重要组成部分。关于自由裁量权的权威性专著目 前还没有问世，因而，关于自由裁量权的概念还存在一定的争议美国布莱克 法律词典解释为：“行政机关在特定的情况下，依照职权，以适当和公正的方 式作出行政决定的权力p 】”王珉灿主编的行政法概要这样定义：“凡法律没 有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的， 是自由裁量的行政措旋【6 】。”王名扬先生在美国行政法一书中的定义是：“自 由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行 动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机 关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或 侧重面，包括不采取行动的决定在内啊”罗豪才先生在其主编的行政法学中 定义为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断， 决定作为或不作为，以及如何作为的权力i s 。”也有人认为：“行政自由裁量权应 该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出 何种行为方面作合理选择的权力【9 】。”以上观点比较具有代表性，尽管表述各有侧 重点，它们在基本方面还是一致的。总的来说，笔者认为行政自由裁量权的基本 涵义应当包含以下五个基本要点：一是法律对行政行为的条件、内容或者方式等 没有作出明确、具体、详细的规定；二是行政行为不能超越法定的范围，不能违 背立法目的、法条本意和公共利益，并且应当公正合理：三是行政机关可以根据 铆毛光烈试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制汕头大学学报。1 9 9 9 。6 ( 1 ) ：1 5 - 2 4 阿王珉灿行政法概要北京：法律出版杜i 粥3 门王名扬美国行政法北京：法律出版社1 9 9 6 哪罗素才行政法学| b 京：北京大学出版社，1 9 9 6 喇朱新力行政法基本原理杭州：浙江大学出版社，1 9 9 5 第1 章行政自由裁量权的般理论 情势、自己的评价和判断，进行斟酌选择，灵活掌握；四是自由裁量行政行为一 般不发生违法问题，不能作为行政诉讼的原由，但如果显失公正，仍须受司法审 查；五是这种权力可以使行政相对人的权利和义务发生变化。 基于以上五点，我们可以这样为其定义：所谓行政自由裁量权，是行政执法 主体在行政管理活动中所拥有的，在权限范围内和法定标准下，行政权力缺乏羁 束性规定时，可以根据具体情况和自己的意志，自行判断、自行选择采取最为合 适的行为方式及其内容的一种行政权力。例如；根据中华人民共和国海上海事 行政处罚规定第七十七条规定：“违反海洋环境保护法规定，船舶在港口 区域内造成珊瑚礁、红树林等海洋生态系统及海洋水产资源、海洋保护区破坏的， 依照海洋环境保护法第七十六条的规定，责令限期改正和采取补救措施，并 处l 万元以上1 0 万元以下的罚款；有违法所得的，没收其违法所得。”对具体的 行政相对人究竟罚多少，由海事行政机关，更严格地说是行政处罚作出者决定。 这种行政行为人可根据具体情况和自己的意志，自行判断，作出相应的处罚结果， 从而影响行政相对人的权利义务关系的权力，就是行政自由裁量权这里谈到的 行政自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的，它是行政机 关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。 应当明确，自由裁量权并非是完全的“自由”裁量，而是行政主体在其权限 范围内享有的自由裁量。自由裁量权不是凭空产生的，说到底是法律授予的，是 法定的，是受到法律约束的权力虽然法律、法规不可能对行政行为在所有情况 下的所有处置方式和程度都作出详细、具体、明确的规定，但却可以使行政主体 实旌自由裁量在一定羁束范围内进行这样自由裁量行政行为就受到羁束行政行 为的限制。严格地讲，只有在法律不能作出明确规定的领域，才允许存在自由裁 量行为。可见，自由裁量权不是没有任何制约而随心所欲的权力。除了一些新兴 的科学领域、社会现象、社会关系和社会活动之外，自由裁量权都是在法律有明 确规定的羁束行政权之下展开的。 论海事行政执法中的自由裁量权 1 1 2 行政自由裁量权的实质 根据沈岿老师的说法，“法学著作中论及自由裁量权，其行使主体多指法官。 只是行政国兴起【l 川，行政部门更广泛、更深入地执行法律之时，行政上的自由裁 量权才得以重视和研究”【l ”，说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注。 诚然，自由裁量是现实和研究中共同的法律问题，它“涉及法理学的基本问题， 即法体和法与人的关系问题”吲i ，西周春秋有“议事以制”【1 3 1 ，今 日有宪法【1 4 1 、刑法嘲、合同法【1 叼等等不同层次类别的文本因此本文认为，自由 裁量虽然被赋予法律话语的外农，其实质并不局限于此，它来自人类的天性，源 自其趋利避害的本能，作为一种共通的行为或意识而存在。所以，从实质上讲， 自由裁量权应由三个部分组成，即选择、标准与理性。因为有相对模糊的法律标 准存在，选择权应运而生，选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程。选择 确乎是人类的天性之一，即自由裁量权就是选择权，因此自由裁量有基于自然法 则的坚实基础，合乎人的理性发展要求，这是它长期存在和发展的坚实基础；同 时，理性的人认识到人的理性的“不确定性”，用各种不同的方式来实现各自的 理性，这可能导致自由裁量的失控；而人们永远无法让万事遵循同一个标准，哪 怕这个标准是如此的耳熟能详，在有些人心里仍然有相对模糊不清的影子，从而 l 州。行政曩兴起”是指，在三权分立的国家权力主体关系中，行政权力和活动扩张，具有制定周议会立法效 力相当的行政命令和制定同法院判决效力相近的行政裁决权行政权力大量直接管理和介入田家和社会事务， 从而起到最活跃和最强有力国家作用的一种国家现象张国庆行政管理学概论北京，北京大学出版社，2 0 0 0 1 1 1 ) 沈岿试论行政诉讼中的司法i + i 由载量权北京：法律出版杜，2 咖 阍武树臣法律涵量、法官裁量与裁判自律北京t 北大法律信息论毫2 1 n 目左传昭公六年，转引i t l 上文，意为：选取合适的先例来裁判 1 川如宪法第十三条- “固家保护公民的合法的收入，储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，随时代不同。合 怯。之涵义多次变更 1 坷如刑法第二百六十四条，。盗窃公私财物，敦额较大或者多次盗窃的。处三年以下有期徒刑”。较大。 在不同时期灵活适用 1 埘如合同法第三十条：。承诺的内容应当与要约的内容一致受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为 新要约有关合同标的、数量、质量、价款或者报酮、履行期限、履行地点和方式，违约责任和解决争议方 法等的变更，是对要约内容的实质性变更不同的合同关于。实质性变更”的要求可能不一致，用。等” 字来加注正是这一想法的体现 第1 章行政自由裁量权的般理论 在生发的模糊标准依赖个体的自由选取。这样，自由裁量总是在这三者中生长、 冲突和依附 1 2 行政自由裁量权的特征 一般说来，行政自由裁量权具有如下三个特征： ( 1 ) 行政自由裁量权存在的前提，是法律对于符合法律要件的事实规定了两种 或两种以上的法律效果或行为范围。如前述中华人民共和国海上海事行政处罚 规定第四十八条对违法行为的罚款是，“可以并处”“2 0 0 0 元以下”，这就给 行政主体在罚与不罚，以及在2 0 0 0 元以下具体罚多少留下了自由裁量的空间。如 果对符合法律要件的事实，仅规定了单一的法律效果或行为范围，便无行政自由 裁量权可言 ( 2 ) 行政主体对于符合法律要件的事实，在做出行政行为时，对作为还是不作 为以及如何作为，行政主体有一种依据一定的原则及正常合理的判断所进行的自 由裁量和决定的权力行政主体适当、合理的自由裁量行为，有法律效力，受法 律保护 ( 3 ) 行政主体自由裁量权中的“自由”权是相对的而不是绝对的，它既不能超 越法律规定的权限范围，也不能违背公平、正义等法律原则。违法的行政行为与 行政自由裁量权风马牛不相及，如对违反船舶和海上设施检验条例的规定处 以相当于相应的检验费5 倍以上的罚款，属明显违法，谈不上行政自由裁量权；明 显违背法律目的，违反了公平、正义等法律原则的行政行为，虽然没有违法，但 属行政自由裁量权的滥用，不仅不受法律的保护，行政主体很可能还将为滥用自 由裁量权承担不利于已的法律后果。 行政自由裁量权产生于资本主义建立法治国家的过程中。资本主义国家在建 立法治国家的早期，为了充分保障行政相对人的合法权益，防止行政主体滥用权 力损害相对人的利益，曾提出“无法律即无行政”也就是说，行政主体的权 力，必须依据议会制定的法律而行使，强调立法权对行政权的控制，防止行政权 力的滥用。但是，随着社会的发展，政府职能的不断扩张，人们日益感到要想对 论海事行政执法中的自由裁量权 每一种行政活动以及行政活动的每一个方面，都做出详尽无遗的法律规定，事实 上是不可能的。主要是因为：1 、社会生活是五光十色、丰富多彩的，而调整社会 关系的法律是相对单调的，它不可能穷尽社会生活的方方面面；2 、社会生活是变 动不居、千变万化的，新情况、新事物不断出现，而调整社会生活的法律一旦制 定出来，则是处于相对静止状态，不能朝令夕改、频繁废立：3 、社会生活的日益 复杂化，导致行政管理的专业性、技术性越来越强，立法机关在立法时，不可能 对这些专业、技术性特另h 强的东西做出极为细密的规定；4 、对情节轻重、危害大 小、损失严重与否等问题，由行政主体根据具体情况进行认定，较之于由立法机 关在立法时做出规定要合适的多因此，要提高行政效率，便于行政主体对社会 的管理，就要求行政主体在行政执法过程中，必须根据客观实际情况和法律精神 及自己的理性判断，对具体事情加以灵活处理。行政主体的这种“根据客观实际 情况和法律精神及自己的理性判断，对具体事情加以灵活处理”的权力，也就是 我们这里所讲的行政自由裁量权。 1 3 行政自由裁量权的原则 行使行政自由裁量权应遵循的基本原则是行政合理性原则和行政合法性原 则。行政合理性原则与行政合法性原则也共同构成行政法的两大基本原则。 1 3 1 行政合法性原则 ， 合法原则是指行政主体自由裁量的行政行为只能在有关法律、法规的范围内 进行。行政合法性原则主要审查其是否合法，是否超越了法定的职权范围，它要 求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。这是基础性的原 则。 1 3 2 行政合理性原则 合理原则，就是指在依法行使自由裁量权的前提下，公务员的自由裁量行为 还要遵循一套行政规范，主要是审查在法定的职权范围之内行使自由裁量权是否 行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求这是行 使行政自由裁量权的关键性原则。 第1 章行政自由裁量权的般理论 对行政自由裁量权而言，正如郭道晖先生指出的：“依法行政，不能只是恪 守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依 静态的法律条文，而且，要恪守活的法、法的理念( 人权、自由、平等、公平、 正义等法的精神) f 柳。”可见，行政合理性原则是更深层次的合法与否的问题， 是对行政法治提出的更高要求。行使自由裁量权，不仅要遵循行政合法性原则， 更应遵循行政合理性原则，而且行政合理性原则是对自由裁量权更高层次、更高 水平的要求。 行使行政自由裁量权必须遵循行政合理性原则，是社会主义国家权力本质决 定的“现代宪政原则告诉我们，任何一种国家权力都不是自然生成的，都来源 于人民主权”【堋。行政自由裁量权也是如此我国宪法明确规定：“中华人民共 和国的一切权力属于人民。”诚然，社会主义国家一切权力归人民所有，并不意 味着广大人民对国家和社会公共事务能够进行直接管理。在现阶段只能由人民选 举人民代表组成全国人民代表大会制定宪法，由宪法将国家行政权授予行政机关， 由行政机关对社会进行管理。因此，在我国，国家的一切权力为人民所有，这就 决定了任何人，无论权力有多大，地位有多高，都是人民的公仆，都必须向人民 负责，为人民服务。行政行为人所掌握的自由裁量权，也来源于人民的赋予和委 托从这方面讲，行政行为人更应当遵循行政合理性原则，符合人民授权的原意 和目的，进行合理的行政管理活动。 行政合理性的难度显然超过了行政合法性的难度，这是一个可以普遍接受的 观点这主要是因为行政合理的标准的模糊性。合理性原则要求行政主体在选择 行政行为时必须依据一个客观理性的标准。这个标准就是行政合理的“理”从 法理的观点看，法是一种规范，而理是一种内在的精神和原则。法以理为基础， 法与理在多数情况下是相吻合的。但是，法规定的再详细，也难以将理的内容完 全地反映出来。这就使得在行使自由裁量权时，没有一个统一的客观法定标准， i 研李娟行政自由裁量权监控的理论与实践法律科学，1 9 9 6 ( 5 ) ：3 - 8 o s l 司久贵行政自由裁量权若干问题探讨行政法学研究。1 9 9 8 ，( 2 ) ：2 7 - 3 3 论海事行政执法中的自由裁量权 使行政行为人难于把握和操作。行政合理性原则的“理”，应当是自由裁量权行 使的根据，即法定的和法律授予的；应当是法的精神和一般原则；应当是法出于 本身意志而授权的本意；应当是在授权的幅度范围内；应当是法的目的所导向的。 【1 9 】这样，行政合理性原则不再是含糊不清的，而具有了可以把握的理性标准。 对于行政自由裁量权是否符合行政合理性原则，主要应当从以下三个方面进 行衡量： ( 1 ) 是否符合法的目的和原意。任何法律的制定都是出于一定的动机，为了达 到某种社会目的自由裁量权的行使不能偏离法定的目的，更不可与法定目的背 道而驰，否则就违背了制定法律的原意。自由裁量背离法定目的表现形式是多种 多样的，如行政行为人出于私人利益或个人好恶而对行政相对人恶意报复，用手 中的自由裁量权使行政相对人的权利减少，义务增加或权利增加，义务减少。再 如行政行为人为了图省事，对本应主动管理的行为漠然视之，采用行政不作为或 拖延履行法定职权，从而影响行政相对人的权利义务关系。法的原意是公平合理 的，法的目的是为了更好管理社会事务，而不是根据行政行为人的好恶做出某种 行为。虽然自由裁量权不超出法定职权范围不构成违法，但却有可能违反了法的 目的和原意，其实质是更深层次的“违法”。 ( 2 ) 是否出于或具有正当合理的动机。行政行为人在作出自由裁量行为时应出 于正当合理的动机，不得基于不正当的动机来解释或执行行政执法中的模糊概念， 从而达到偏袒一方当事人或本人利益的目的；不得以执行法律的名义将自己的主 观意志甚至个人的偏见、好恶，或者出于发泄私愤而故意从重处罚，或者出于个 人原因而故意从轻减轻处罚。我们知道，需要决定动机，动机决定行为。行政行 为人不是超然于个人经济利益之上的，一旦他们有了某种利益的需要，势必运用 手中的自由裁量权主动为谋取个人利益而采取不利于社会管理和行政相对人的行 为，这样，必然使得法律受到歪曲，进而违反法的公平正义的基本精神所以， 要使行政合理，必然要求行政动机正当合理。 i 埔毛光烈试论行政合理性原则对行政自由裁量权的空制汕头大学学报，1 9 9 9 , ( 1 ) ：1 - 6 第1 章行政自由裁量权的一般理论 ( 3 ) 是否符合法定的行政程序。行政程序是由国家法律规定的、体现国家意志 的行政执行方式。行政程序的法定性决定了行政行为人在进行执法活动时必须严 格遵守法定程序，使其行为的步骤和方式符合法定要求。行政合理性原则要求行 政主体在做出某种行为时不仅要有实体法上的依据，而且要符合法定程序。行政 行为人按照法定程序行政，才能给行政相对人同等充分的机会来陈述理由和要求， 才能明确告知行政相对人的相关利益及执行后果，最终保证在法律实施过程中充 分体现出法律的正义与公平的价值取向。 1 3 3 其他原则 ( 1 ) 服务原则 在自由裁量中贯彻服务原则，就是要密切联系群众，倾听群众的意见和呼声， 接受群众监督，努力为人民群众服务。 c b 维护国家安全、荣誉、利益原则 国家公务员作为国家行政权力的行使者，在自由裁量中有义务维护国家尊严， 不允许任何人损害、诋毁国家荣誉，不得散布有损政府声誉的言论。 ( 3 ) 保守国家机密和工作秘密原则 保守国家机密是指在自由裁量中，公务员非经允许不得泄露有关党和国家安 全、利益尚未公开或不得公开的政治、经济、军事、外交科技等重大事项的秘密。 ( 4 ) 公正廉洁、克己奉公原则 由于国家公务员的管理内容涉及到整个社会的方方面面，因而，国家公务员 在自由裁量中，绝不能凭借手中的权力，受血缘亲疏、情感、情绪等情感因素的 影响，在同等条件下，做出悬殊很大的处理和有意的偏向。 论海事行政执法中的自由裁量权 第2 章海事行政执法中自由裁量权存在的利弊分析 2 1 海事行政执法中自由裁量权的法律依据 。 就行政处罚而言，以行政处罚法为主导的一系列法律、法规已经相对完 善，从宏观上讲，行政处罚行为的实体和程序方面都可谓有法可依。海事行政执 法中的行政处罚行为也受到诸如中华人民共和国海上交通安全法、中华人 民共和国海上海事行政处罚规定、水上安全监督行政处罚规定等法律、法 规的规范引导即便如此，在海事行政处罚活动中，自由裁量权的运用也有很大 的余地。 首先，语言工具本身有局限性。法律规范是一套语言符号系统，其基本单位 是概念。物质世界是一个连续的世界，并非象概念表述的那样彼此分得那么清楚。 尽管法律在界定行政权力时，可能使用的是一些非常确定的概念，但是我们也只 能说，在典型的情况下这些概念是确定无疑的，如果调整对象属于概念的边际情 形时，我们就不敢那么肯定了。比如，一位男士的头又亮又光，显然属于秃头之 列，另一位头发蓬乱，显然不是秃头；但问题是第三个人只是在头顶的周边有些 稀稀落落的头发，把他归到哪一类就不是那么容易了，假如他是否秃头很重要的 话，这个问题就可能引起无穷的争论。所以，法律即便全部使用确定无疑的语言， 仍无法避免边际情形下的争议行政机关在执法当中并不总是面对典型的情况， 经常会遭遇到边际情形，此时，行政机关就需要借助法律文字之外的因素作出裁 量 其次，立法者认识能力有局限社会生活具有无限复杂性，人类对其认识的 程度可以不断深入，但永远也无法达到终极。立法者不可能毫无遗漏地对调整对 象的所有问题都观察清楚，也不可能对事物的发展作出无限精确的预测，因此， 他们制定的规范不可能全部使用确定无疑的语言。有时问题非常复杂，而且变化 莫测，立法者无法用确定无疑的语言进行表述并加以规范，而这些问题又很重要， 应当纳入法律的调整范围，这时立法者就只能使用弹性很大的概念或者条款来作 出法律规定行政事务具有高度的复杂性，因此在行政法领域当中出现的弹性条 第2 章海事行政执法中自由裁量权存在的利弊分析 款非常多，象“可以”，“视具体情况作出处理”，“情节严重”、“公共利益”、 “合理”、“适当”等弹性极大的概念和条款比比皆是，尤其以行政处罚法为典 型，这些规定往往只是指出了大概的方向，行政机关在具体实施过程中就有了极 大的自由裁量权。 而行政强制方面，行政强制法正处于草案审议阶段，还未正式出台。海 事行政执法领域中，虽然国家海事局制定的中华人民共和国海事行政强制实施 程序暂行规定已于2 0 0 4 年1 2 月1 日起施行，结束了海事行政强制无法可依的 局面，但其规范并不完善，鉴于此，海事行政强制中的自由裁量权就有了很大的 实施空间 2 2 海事行政执法中自由裁量权存在的理由 现代行政必然要求行政自由裁量权的存在。在法治社会里，权力来源于法律， 要受到法律的控制，但行政并非意味着将法律简单地具体化，或是名副其实的法 律执行，虽然这是法治的要求，但实现其完全形态是非常困难的。有时国政仍需 依仗某些入的智慧。在海事行政执法活动中亦是如此，所以，自由裁量权的存在 是有着客观依据的。 ( 1 ) 行政自由裁量权的存在是行政权不断扩张的结果，也是有效行政管理的 需要行政权是国家机关执行法律，管理国家行政事务和社会事务的权力。国家 进行行政管理的根本目的在于引导社会良性运行，推动社会的稳健发展，实现国 富民强的目标这样，必然要求依靠一种特定的强制性手段，为有效执行国家意 志提供保证，这种保证就是行政权。行政权的一个很重要特性就是自我膨胀性。 随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂，从而导致政府职能日趋 扩大行政权涉及的范围不仅仅只是传统行政所及的治安、国防和外交，而且扩 展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域，单从海事行政管理活动来讲，也 是包括了对海域和通海水域的民商事活动、安全、环境等多方面行使行政管理及 监督。由于行政权涉及领域的不断扩大，再加上行政管理的专业性、技术性不断 增强，从而使愈来愈多的行政事务需要行政机关根据客观实际的情况和自己的判 论海事行政执法中的自由裁量权 断灵活加以处理“行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要主动为公 众谋福利，对公民的关怀从摇篮到坟墓。由最好政府最少管理进到最 好政府最多服务”刚自由裁量权建立在这样的行政权的基础之上，必然随着 行政权的扩张而不断扩张，以适应行政管理活动新的需要。 ( 2 ) 立法行为对社会关系的变化的迟缓性要求行政自由裁量权存在，其存在 是弥补法制不足之处的必然要求。“如果法律与社会生活保持协调，这样的法律 就是好的，如果法律与社会生活脱节，这样的法律就是恶的。然而，由于各种原 因，法律呈现出保守的性质，社会生活向前发展了，法律仍在原地踏步，造成法 律与社会生活脱节”口1 】面对复杂多变的行政事务，法律就显得有些呆板了。 首先，由于现代社会的发展，现代行政范围不断扩大，而且还处于动态变化 之中，加之立法行为对社会关系的变化反应的迟缓性，必然要求行政机关具有自 由裁量权，以便在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时进行 管理。 其次，由于行政事务的广泛性和复杂性，使立法机关不可能制定出详尽周密 的法律来满足行政管理各个方面的需要，而且，即使有相应的法律规范存在，也 不可能对行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，作出事无巨细、详尽无 遗的全面规范，因此从立法技术上看，有限的法律只能作出一些比较原则富有弹 性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动的具 体情况分析做出卓有成效的行政管理。 最后，行政权已渗入立法权，这也是现代行政法的大势所趋由于政府的社 会职能越来越宽泛，就不只要求任何行政行为必须有法律的依据，依法办事，而 且，要求行政机关运用法律手段来进行管理。从过去主张的“无法律即无行政” 转向现在的“无行政即无法律”咧这就要求立法机关主动配合行政机关的需要 鲫郭道晖依法行政与行政权的发展现代法学，1 9 9 9 ( 1 ) ：1 1 1 4 辟1 1 彭万林，民法学北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 阎李琦论行政裁量的性质及其构成见；浙扛大学公法与比较法研究所编公法研究北京；商务印书馆 2 0 0 5 。( 3 ) ：1 第2 章海事行政执法中自由裁量权存在的利弊分析 来立法。由于以上几种原因，就决定了应当赋予行政机关灵活的处理各种行政事 务的自由裁量权 ( 3 ) 保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素，提高行政效率必然要求其存 在“立法者受到认识能力的限制，不可能遇见并规定将来的一切人类行为，客 观上不得不在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，因此， 十全十美的法律是不存在的，于是发生这样的情况：法律没有规定或规定得有缺 漏的事项，却要求法律调整，然而法律本身没有给出处理这些事项的答案圆。” 依法行政管理的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁 复杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不 至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予行政机关 在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效 率在现代社会中，必然要加强行政管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权 也会越来越大，这对行政机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但 也容易产生弊端滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济 私、武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。 2 3 海事行政执法中自由裁量权的负面效应 任何事物都有两重性。行政自由裁量权的存在和扩大不可避免的产生两方面 的作用：一方面，从以上分析可以看出，行政自由裁量权的存在不仅是合理的， 同时，也是必需的，行政自由裁置权的运行起到了维护公共利益，维护公共秩序， 提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；但是，另一方面，行政自 由裁量权的合理存在，并不意味着这种权力能够被合理地运用，它很有可能对行 政相对人的权益造成侵害，从而对行政法治构成威胁，丽事实上，这种自由裁量 权被滥用的情况是大量存在的历史的经验告诉我们，一切有权力的人都容易滥 用权力，这是万古不易的一条经验。与羁柬裁量权相比，由于法律设有为行政主 嘲彭万林民法学北京：中田政法大学出版社，1 9 9 9 论海事行政执法中的自由裁量权 体设定明确而具体实施行政行为的条件，行政自由裁量权具有更大的灵活性，因 而被滥用的可能性更大美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的 统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性阴。”因此，现代行政法将对 行政权控制的重点转移到了防止行政主体滥用行政自由裁量权方面。 2 3 1 行政自由裁量权可能被滥用的原因 ( 1 ) 行政自由裁量权的“自由”属性是其可能被滥用的基础。由于法律、法 规对行政机关实施行政行为规定了一定的范围和幅度，这种范围和幅度是必需的， 同时，也就为其被滥用提供了可能。比如，违反