（刑法学专业论文）论我国利用影响力受贿罪.pdf

i 摘 要 利用影响力受贿罪是刑法修正案（七） 新设立的罪名，本罪顺应了当前我国反 腐败斗争的客观实际需要，扩张了传统受贿罪的犯罪主体，填补了贿赂类犯罪的刑事法 律漏洞， 与 联合国反腐败公约 的精神实质相符合。 由于本罪名公布的时间比较短暂， 刑法理论界和司法实务界没有对本罪进行深入的研究和探讨， 本文试图对利用影响力受 贿罪作一定的分析和探讨， 以期对于本罪的立法完善和在司法实践中的正确使用有一定 的帮助。 本文除引言和结语外，共分为以下四个部分： 第一部分： 利用影响力受贿罪的概述。 该部分依次介绍了利用影响力受贿罪的概念、 立法概况、和本罪在贿赂犯罪体系中的地位。 第二部分：利用影响力受贿罪的构成要件。首先，该部分介绍了利用影响力受贿罪 的犯罪主体的范围；其次，该部分介绍了利用影响力受贿罪的主观方面，认为本罪的主 观方面为故意；再次，该部分介绍了利用影响力受贿罪的客观方面包括利用影响力、为 请托人谋取不正当利益、索取或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节；最 后，该部分分析了利用影响力受贿罪的犯罪客体，介绍了关于贿赂罪立法所保护法益的 各种学说，认为本罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，并对本罪的犯罪对 象进行了讨论。 第三部分： 利用影响力受贿罪的司法认定。 该部分介绍了本罪罪与非罪、 与诈骗罪、 敲诈勒索罪，与斡旋型受贿罪以及与一般受贿罪共同犯罪的区别。 第四部分：利用影响力受贿罪的立法缺陷及其完善。首先，该部分分析了本罪存在 的立法缺陷；其次，从本罪犯罪主体、将向关系密切的人的行贿行为和多重斡旋受贿行 为入罪、 采取措施限制国家工作人员的自由裁量权和采取举证责任倒置的原则以及建构 我国贿赂类犯罪的罪名体系这五个方面对本罪的刑事立法予以完善。 关键词：影响力，不正当利益，关系密切的人，近亲属 iii abstract using the influence in bribes is a new crime charge in the amendment of the criminal law of seven. this new crime charge conforms to the actual need in struggling against corruption in china at present .this new crime charge expands traditional bribery crime subject, and fills loophole of criminal law and conforms to the spiritual essence of the united nations convention against corruption . due to the short time of this announced charge, the criminal law theory and the judicial practice have no time to give in-depth research and discussion. this article attempts to analyse this crime in order to improve the correct use of this charge in judicial practice .except foreword and conclusions, the thesis consists of the following four parts: the first part: the brief introduction of using the influence of in bribes. this section introduces the concept and the status in bribery crimes system. the second part: the constituents of using the influence of bribes.first, this section introduces the scope of crime subject;second, this section introduces the subjective aspect; again, this section introduces the use of influence; finally, this part analyzes the using of influence in bribe crime object, this paper introduces all kinds of ideas in the protection of benefits,and thinks its criminal object is the purity of state personnel duty behavior, and discussss its criminal object . the third part: cognizance of using the influence in bribes. this section introduces differences among the crime and no crime, with fraud and extortion sin, and mediating bribes and general bribery of joint crime. the forth part: improvement the legislation of using the influence in bribery.first , this part analyzes iv the necessity of legislation in this crime;second, from five aspects including this crime subject of crime to close to the bribery behavior and multiple mediation bribery into sin, taking measures to limit state functionaries discretion and adopting the principle of burden and establishing the charges of bribery crimes in crime system of the criminal legislation to be perfected. key words: influence, illegitimate interests, close relatives iii 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 利用影响力受贿罪弥补了我国关于贿赂类犯罪的法律漏洞， 适应了当前反腐败斗争 的实际需要，与联合国反腐败公约的精神实质相符合，为有效打击腐败犯罪提供了 法律上的支持和依据。在这样的背景之下，研究利用影响力受贿罪对于进一步明确本罪 的适用范围，具有很明显的时代意义。本文拟对与利用影响力受贿罪有关的问题进行探 讨，以期为立法界、司法界完善本罪提供一些有益的帮助。 刑法修正案(七)出台以后，刑法理论界和司法实务界对利用影响力受贿罪反应 强烈，众多学者对本罪从理论和实务两个方面进行了深入的研究和探讨，形成了一些较 为有意义的研究成果。 本文从利用影响力受贿罪的概述出发，重点分析了如何界定关系密切的人，并且提 出应该从关系密切的人与近亲属、特定关系人的内在逻辑，从关系密切的人的身份属性 以及请托人、关系密切的人、被利用的国家工作人员之间的关系这三个方面予以把握。 从利用影响力受贿罪罪与非罪与诈骗罪、敲诈勒索罪、斡旋型受贿罪的区别上，来把握 对利用影响力受贿罪的司法认定。利用影响力受贿罪由于公布的时间较为短暂，在立法 上还存在着有待于改善之处， 本文认为应该在本罪的犯罪主体以及将多重斡旋受贿行为 与向关系密切的人的行贿行为入罪等方面对本罪予以立法上的完善。 本文以能够使本罪在司法实践中正确定罪量刑为出发点，参考相关的理论研究，同 时运用比较的方法、文义解释的方法、论理解释的方法，对本罪进行了分析，以期能够 对今后的立法和司法实践有所帮助。 一、利用影响力受贿罪概述 3 一、利用影响力受贿罪概述 （一）利用影响力受贿罪的概念 利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密 切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形 成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，或者离职的国家工作人员、或其 近亲属以及其他与其关系密切的人， 利用该离职国家工作人员原职权或地位形成的便利 条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财 物或者收受请托人财物的行为。 （二）利用影响力受贿罪的立法概况 刑法修正案（七） 第十三条规定了本罪名，并将其作为刑法第三百八十三条之 一， “国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工 作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其 他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请 托人财物， 数额较大或者有其他较重情节的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金； 数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别 巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职 的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人， 利用该离职的国家工作人员 原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款规定定罪处罚。 ” 刑法理论界普遍认为，利用影响力受贿罪来源于联合国反腐败公约中规定的影 响力交易罪。2003 年 12 月 10 日我国签署了该公约，并于 2005 年 10 月 27 日十届全国 人大常委会第十八次会议批准加入。为了履行我国加入联合国反腐败公约后应该履 行的义务，以及适应司法实践中反腐败斗争的需要， 刑法修正案（七） 设立了利用影 响力受贿罪。在联合国反腐败公约中，构成影响力交易罪的主体较为宽泛，即只要 能够对公职人员的职务行为造成影响即可成为影响力交易罪的主体。 论我国利用影响力受贿罪 4 （三）利用影响力交易罪在贿赂类犯罪体系中的地位 我国刑法对贿赂类犯罪的法律规定是在总结司法实践经验的基础之上经过历次行 使立法活动逐渐形成的。在 1952 年制定的中华人民共和国惩治贪污条例中，将受 贿罪包含在贪污罪之中，受贿罪没有独立的法律条文。1979 年我国第一部刑法典颁布 实施，在第一百八十五条中明确规定了受贿罪的构成要件及其法律后果，将受贿罪以法 律条文的形式确立了下来。随后，最高人民法院、最高人民检察院根据司法实践中不断 出现的新情况、新问题并结合客观实际对受贿罪的主体和内容进行了较大的扩展，是受 贿罪的内涵和外延都具有了较大的涵盖性。1997 年刑法修订，沿袭了上述规定，并以 立法的形式将上述司法解释以法律条文的形式确立了下来，并且设立了单位受贿罪、介 绍贿赂罪等罪名。 2009 年刑法修正案（七） 第十三条确立了利用影响力受贿罪，并将其作为第三 百八十八条之一，既与联合国反腐败公约的要求和精神相一致，同时也是我国贿赂 类犯罪体系的一大进步，使得我国对当前的贿赂犯罪的刑事法网更加严密。这一罪名的 确立在我国受贿犯罪的法律体系中起着重要的补充作用， 将原来不受刑罚制裁的非国家 工作人员的受贿行为纳入到了刑法规制的范围，扩大了受贿犯罪的主体范围，将受贿犯 罪的主体从国家工作人员扩大到了一定范围内的非国家工作人员。这不但是联合国反 腐败公约在我国的具体化，而且更为根本的是能够切实解决我国目前存在着的腐败犯 罪的问题，有助于遏制许多规避法律制裁的非国家工作人员受贿行为的蔓延。 二、利用影响力受贿罪的构成要件 5 二、利用影响力受贿罪的构成要件 （一）利用影响力受贿罪的犯罪主体 传统受贿罪属于职务犯罪，其犯罪主体是国家工作人员，而利用影响力受贿罪的犯 罪主体是对传统受贿罪犯罪主体的扩张，既适应了当前反腐败斗争的需要，又因为本罪 主体突破传统贿赂类犯罪的体系而备受争议。根据刑法修正案（七） 的规定，本罪 的犯罪主体可以分为：国家工作人员的近亲属、其他与国家工作人员关系密切的人、离 职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属、其他与离职的国家工作人员关系密 切的人，这五类主体在本质上可以归结为与国家工作人员关系密切的人。 1利用影响力受贿罪犯罪主体的范围 （1）国家工作人员（或者离职的国家工作过人员）的近亲属 我国刑事诉讼法、民法通则、行政诉讼法这三大部门对于近亲属的范围有着不同 的规定， 从中可以看出， 民法和行政法上规定的近亲属范围要比刑事诉讼法规定的要大， 其中行政法上规定的近亲属范围比民法上还要大。那么在适用影响力受贿罪时，近亲属 的范围应该包括哪些？ 笔者认为刑事诉讼法是程序法， 该法中的规定的近亲属范围主要是为了解决当事人 诉讼权利而不是经济利益的问题，而民法上的近亲属更多的是包含经济利益关系，并且 也认为刑事诉讼法中规定近亲属范围过于狭窄不能适应司法实践的要求，因此，不应该 适用 刑事诉讼法 中关于近亲属范围的规定。 但是笔者认为也不应该按照 民法通则 中所确定的近亲属的范围作为本条规定中的近亲属的范围，而应以行政诉讼法中近 亲属的范围作为本罪中近亲属的范围。理由主要包括：首先行政诉讼法是 2000 年 颁布的，属于新法，而关于执行若干问题的意见（试行） 则是 1988 年的 解释，属于旧法，按照新法优于旧法的法律适用原则，应当优先适用前者；其次，前者 除了吸纳了后者的规定外，同时增加规定了“其他具有抚养赡养关系的亲属” ，该规定 是结合我国社会经济的发展所做出的更加符合实际情况的规定， 并且依照民事法律的有 论我国利用影响力受贿罪 6 关规定，合法的抚养赡养关系，是受法律保护的。最后，从严密法网和加大反腐力度的 角度出发，适用对于近亲属更广的范围规定，也有利于对刑法修正案第十三条规定的犯 罪的打击和惩处。 2其他与该国家工作人员关系密切的人 刑法修正案（七） 并没有对“关系密切的人”做出明确的规定。根据有关的司 法解释以及司法实践中经常遇到的司法案例， 笔者认为大体上可以把关系密切的表现分 为三类：第一类是，基于相同的情趣而形成了比较密切的关系，如由于都对象棋感兴趣 所形成的棋友、由于都对野外旅游感兴趣所形成的旅友等；第二类是，基于地缘关系产 生的密切关系，即人们由于出生或者居住在同一地域而形成的人际关系，如老乡关系、 邻里关系，这种以地域为基础而产生的社会关系会产生一种自然的亲近感和亲切感；第 三类是，男女之间存在着的正常或者不正常的情感关系，表现亲密，如男女朋友关系、 情妇（夫）等。 3离职的国家工作人员 首先，关于离职的方式，根据有关法律的规定以及司法实践，主要包括两种：一种 是由于具备了法定的退休条件而离开工作岗位不再具有国家工作人员身份的人； 第二种 是由于事实原因而不具有国家工作过人员的身份， 包括工作调动、 辞职、 辞退、 撤职等。 其次， 第二种离职的国家工作人员主要是指原来具有国家工作人员的身份后来由于 工作调动、辞职、由于违纪违法被撤职等原因不再具有国家工作人员身份的人。由于他 们以前长期在原单位工作， 很自然与原单位以及上下级单位的工作人员之间形成了一定 的关系，这些关系可能是由于具有工作上的联系而形成的，也可能是由于具有共同的兴 趣而形成的。即使他们离开了原来的工作单位不再具有国家工作人员的身份，但是仍然 有可能与原来工作单位的群体之间存在着千丝万缕的关系， 这些关系如果达到了密切的 程度，离职的国家工作人员就可能索取或者收受请托人的财物，通过在职的其他国家工 作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益。如果索取或者收受的财物达到了本 罪入罪的条件或者具有较为严重的情节就足以侵害到本罪保护的法益， 即国家工作过人 员职务行为的廉洁性。 最后，1997 年修订的刑法并没有规定不具有国家工作过人员的身份的人属于受贿 二、利用影响力受贿罪的构成要件 7 罪的犯罪主体，在立法上遵循了受贿罪的犯罪主体是在职的国家工作人员这一立法惯 例。此后，随着社会的发展和经济活动的深入，收贿行为与受贿行为也逐渐表现出多样 化，犯罪主体也呈现出多样性，越来越多的非国家工作过人员（包括离职的国家工作过 人员） ，利用自己的影响力，通过在职的国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当 利益，从而索取或者收受请托人提供的贿赂。这种行为与在职国家工作过人员直接利用 自己的职权为请托人谋取利益并没有根本的区别， 都侵害了国家工作人员职务行为的廉 洁性。 为了有效的打击腐败行为，惩治贪污腐败行为，最高人民法院、最高人民检察院在 罪刑法定的前提下，对受贿罪的主体进行了扩大解释，使受贿罪的主体进一步扩大，以 此来适应反腐败斗争的需要。这些司法解释通过对法律条文可能具有的含义的探究，同 时利用文义解释和论理解释等法律解释方法对受贿罪的主体范围进行了扩张， 能够对在 职的国家工作人员的受贿行为进行刑法上的规制。 但是对近年来大量出现的非在职的国 家工作人员利用自己对在职国家工作人员的影响离的受贿行为却因为没有刑法上的依 据而无法进行法律制裁，出现了法律上的漏洞。此次公布的刑法修正案（七） 将离 职的国家工作人员列入了刑法规制的范围中，进一步严密了刑事法网，使我国的刑事立 法上的受贿罪分为一般受贿罪和利用影响力受贿罪两种情形， 既标志着我国刑事立法的 进一步完善，填补了法律漏洞，严密了刑事法网，又适应了新形势下我国反腐败斗争的 需要，是我国在建设社会主义法治国家道路上进步的里程碑。 4本罪中“关系密切的人”的理解和认定 刑法修正案（七） 对“关系密切的人”这一法律术语的内涵没有做出明确的法 律规定，而且最高人民法院、最高人民检察院也没有及时的对该法律术语作出相应的司 法解释以指导司法实践对该罪名的正确应用。 这必然会导致不同的人对这一法律术语的 内涵有着不同的理解，同时该术语的内涵也不确定，这会造成在司法实践中难以适用该 罪名。 “立法界、理论界和实务界对如何认定关系密切的人尚无清晰地解决办法，立法 机构有关人士在答记者问时，指出对关系密切人的认定有待于司法实践中进一步探索， 将来以司法解释的形式加以明确。 ” 王明星： 关注 系列之五斡旋型受贿最新主体问题研究 ，载自中国廉政网中国纪检监 察报 ，2009 年 4 月 23 日。 论我国利用影响力受贿罪 8 很明显， 立法机关的想法是通过司法实践对这一法律术语的内涵和外延进行深入的 探索，以期能够形成较为成熟的看法后，再有最高司法机关作出司法解释，这样可以使 本罪更能适应惩治腐败的需要。但是，颁布的法律只有应用到实践中去才能显示出它的 价值和生命力，而要在司法实践中运用这一法律条文又需要相关的理论加以指导（包括 司法解释、学理解释等） ，同时我们也不能等到最高司法机关通过司法解释后再将该法 律应用到司法实践中去。 在此，笔者试图从三个方面对这一法律术语进行分析，以期能够对本罪有更进一 步的理解。 （1）从与相关法律术语的内在逻辑上进行廓清 “关系密切的人”与“近亲属” “特定关系人”这两个法律术语之间在所包含的内 容上既有重合的部分又有各自独立的范围，因此，从三者之间的内在逻辑和内容上廓清 它们之间的关系，有助于对本罪主体的理解和把握，从而也有助于刑法理论界的研究、 司法实践领域的适用。相关的司法解释和刑法修正案（七） 分别规定了“近亲属” “特定关系人” “关系密切的人”这三个不同的法律术语，用来表示不同阶段的国家工 作过人员身边的关系人。从这些法律规定中，我们可以看出， “近亲属”的范围最小， 被后两者所包括； “特定关系人”次之，包括近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关 系的人；利用影响力受贿罪中的“关系密切的人”范围最大，包括国家工作人员以及其 他与该国家工作人员关系密切的人。 “特定关系人”中所包含的“情妇（夫） ”是人们在 日常生活中所用的习惯用语，法律上对此没有给予明确的含义，因此人们对如何表述以 及如何认定两人之间的关系属于“情妇（夫） ”关系，有着不同的理解，如有的认为， “ 情妇（夫） 是指在经济上有赖于国家工作人员，国家工作人员以经济利益取悦其欢 心， 维系着他们之间的关系， 他们为了共同的经济利益关系， 其实质上与家属并无二致； ” 还有学者认为， “ 情妇（妇）是指行为人的配偶以外，长期保持有不正当关系的人。 ” 但是人们都一致的认定国家工作人员的“情妇（夫） ”属于利用影响力受贿罪中与国家 工作人员“关系密切的人” 。 对于“关系密切的人”中的“其他与国家工作人员关系密切的人”能否包括“特定 关系人”中的“其他共同利益关系的人” ，理论界存在着两种不同的观点：一种观点认 廖福田： 受贿罪纵览与探究从理论积淀到实务前沿 ，中国方正出版社 2007 年版，第 540 页。 陈正兵： 如何认定“特定关系人”受贿 ，载自检察日报2007 年 8 月 17 日。 二、利用影响力受贿罪的构成要件 9 为， “ 其他共同利益关系的人一般认为应该只限于具有经济利益关系的人，不包括朋 友、 老乡等只具有感情关系的人而没有经济往来的人” 。 而 刑法修正案 （七） 中的 “其 他关系密切的人”当然包括“其他共同利益关系的人” ；另一种观点认为，尽管“从 实践的角度可以肯定的是，在相当多的案件中，共同利益关系也属于密切关系或者少可 以推定为密切关系，但是在关系的程度方面，特定关系人的近亲属、情妇（夫）属于关 系密切人的范畴， 而其他共同利益关系是否可以归入关系密切的范围则有待权威解释。 ” 对于“其他共同利益关系的人”与“其他关系密切的人”之间关系的不同理解，形成 了对于“特定关系人”与“关系密切人”之间关系的不同观点，有学者认为， “对特 定关系人主要从关系的性质上认定，属于侧重形式的认定，即使关系没有达到实质的 密切程度，但是只要符合相应特定身份关系或共同利益关系，就可以归入特定关系人的 范畴。对关系密切人主要从关系的程度上认定，属于侧重实质的认定。至于关系的 范围则不作具体的限定，但明确要求此种关系需要达到密切的程度方可。 ” 笔者认为， “关系密切的人”的范围大于“特定关系人” ，前者的内容能够包括后 者，而且前者的外延也明显较后者宽泛，理由如下：其一， 刑法修正案（七） 没有使 用以前的司法解释中所规定的“特定关系人”这一法律术语，没有保持刑法概念的连续 性和统一性，很明显立法机关是出于这样的考虑， “特定关系人”概念的范围过于狭窄， 无法涵盖本罪的犯罪主体，而需要另外选用一个内涵和外延都宽泛并且能够包括“特定 关系人”内容的主题概念来适应新新形势下反腐败斗争的需要， “关系密切的人”这一 概念恰好符合这一要求。其二，对于“关系密切的人”中“密切”的理解，不能仅仅着 眼于“密切”本身作孤立的理解，还需要从“特定关系人”的角度来加以理解。正是由 于行为人与国家工作人员之间具有某种特定的关系，所以该行为人属于“关系密切的 人” ，即特定关系人中的“特定”是“关系密切人”中密切的属性之一，只要能够认定 行为人属于与国家工作人员有特定关系的人， 就足以证明他与国家工作人员之间关系密 切。 (2)从关系密切的人的身份属性上来理解和把握 于志刚： “关系人”受贿的定罪规则体系之思考 ，载于人民检察2009 年第七期，第六页。 丁英华：关注 系列之二“关系密切人”的范围：理解与使用 ，载中国廉政网中国纪 检监察报 ，2009 年 3 月 31 日。 同上。 论我国利用影响力受贿罪 10 本罪犯罪主体的身份既有人身依附性，又具有相对独立性，同时还具有中介性。 首先，行为人之所以能够为请托人谋取不正当利益，就是因为行为人自己与国家工作人 员之间的关系密切，通过由依附关系所产生的影响力达到自己收取贿赂的目的，同时其 行为最终也侵害了国家工作过人员职务行为的廉洁性，影响了国家机关的正常活动，具 有社会危害性；其二，刑法设置本罪的初衷是为了解决在有足够的证据证明国家机关工 作人员身边的关系人与该国家机关工作人员不构成受贿罪共犯的情况下之下， 该关系人 仍然能够单独成为本罪的主体。 这样就避免了以往司法实践中对行为人不予定罪处罚的 做法，进一步严密了刑事法网，同时也有效的打击了腐败犯罪，从而有效地弥补了法律 的漏洞；其三，本罪的犯罪主体是行贿人与国家工作过人员之间沟通的桥梁，同时也是 使本罪的法益受到侵犯的中介。 （3）从请托人、关系密切的人、被其利用的国家工作人员三者间的关系来认定 对于上述三者之间的关系要从联系的视角予以把握，在横向上，如果不存在能够 被其利用的国家工作人员， “关系密切的人”这一犯罪主体也就没有存在的必要；在纵 向上， “密切”是对行为人与国家工作人员之间关系程度的要求和限定；此外，如果请 托人没有认识到本罪的犯罪主体与国家工作人员之间具有密切关系， 也就不会产生通过 行贿为自己谋取不正当利益的犯罪目的，从而本罪也就不可能发生。因此，对于本罪犯 罪主体， “关系密切的人”应该从三者之间的关系予以把握。从请托人方面来说，正是 由于请托人认识到了本罪犯罪主体与国家工作人员之间具有密切的关系， 才会以给予本 罪犯罪主体贿赂的方式为自己谋取不正当利益；从本罪犯罪主体方面来说，该主体对与 被其利用的国家工作人员之间的密切关系具有明确的认识， 并且认为这种密切关系能够 对国家工作人员产生影响，进而有可能完成请托人请托的事项；对于被其利用的国家工 作人员而言，他认同与本罪主体之间的密切关系，正是因为他们之间的关系密切，该国 家工作人员才为请托人谋取不正当的利益。 （二）利用影响力受贿罪的主观方面 本罪的主观方面是故意。 犯罪构成要件是指刑法规定成立犯罪必须具备的表明行为 的非难可能性的要件。 本罪的主观方面是故意，即行为人明知通过国家工作人员职务 王明星： 关注 系列之五斡旋型受贿最新主体问题研究 ，载自中国廉政网中国纪检监 察报 ，2009 年 4 月 23 日。 张明楷： 刑法学 ，法律出版社 2007 年 8 月第 3 版，第 203 页。 二、利用影响力受贿罪的构成要件 11 上的行为，或利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员 职务上的行为， 或者利用该离职国家工作人员原职权或地位形成的便利条件为请托人谋 取不正当的利益， 索取或收受请托人财物的行为会发生危害国家工作人员职务行为廉洁 性的结果，并希望或放任该危害结果发生的主观心理态度。 从认识方面来看，包括三个方面的内容，第一，行为人主观上具有索取或收受贿 赂的目的；第二，行为人已经认识到索取或者收受的贿赂是利用本人对国家工作人员的 影响力并且通过国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益的报酬， 即索取或者 收受的贿赂与行为人利用影响力的行为之间具有因果关系；第三，行为人已经认识为请 托人谋取的是不正当的利益。从意志方面来看，行为人对危害国家工作人员职务行为廉 洁性的结果持希望或者放任的态度。 有学者认为，受贿罪的主观方面只能由直接故意构成，而不能由间接故意构成。 但是笔者认为，本罪主观方面中的故意包括直接故意和间接故意，因为：首先，刑法条 文并没有规定本罪的主观方面只能由直接故意构成。 而且当人们说某种犯罪只能由直接 故意构成时，只能是根据有限的事实所做的归纳，并非法律的规定。 其次，本罪所保 护的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，这种廉洁性以职务行为的不可收性基础， 重心是职务行为的公正性。在司法实践中，行为人利用影响力通过国家工作人员为请托 人谋取不正当利益，特别是在某区的利益本身是正当的而只是手段违法的情况下，行为 人对国家工作过人员是以正当手段还是以违法手段谋取该利益是持放任态度的， 无论怎 样都符合行为人的主观心理态度，因此对是否侵害国家工作过人员职务行为的公正性， 行为人是持放任态度的。 （三）我国利用影响力受贿罪的犯罪客观方面 1利用影响力 影响力一般是指一个人在与他人交往中，影响或者改变他人心里和行为的能力。 根据影响力是否与权力有关可以分为权力性影响力和非权力性影响力， 而本罪的主体是 非国家工作人员与非利用本人职务行为的国家工作人员， 他们并不具有职权或者并非利 孟庆华： 贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究 ，人民法院出版社 2005 年版，第 290 页。 张明楷： 刑法学 ，法律出版社 2007 年 8 月第 3 版，第 221 页。 李德明： 非正式组织和非权力性影响力 ，载中国行政管理1997 年第九期。 论我国利用影响力受贿罪 12 用自己的职权，他们的影响力属于非权力性影响力。根据影响力起作用的方式可以分为 直接影响力和间接影响力，根据刑法修正案七的规定，本罪的行为方式有三种：第 一种是，利用该国家工作人员职务上的行为.；第二种是，利用该国家工作人员职权 或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为.；第三种是，利用该 离职国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件， 通过其他国家工作人员职务上的行 为.。其中，第一种方式属于利用直接的影响力，第二、三种方式则属于利用间接的 影响力。但是，无论利用何种影响力，最终都只能通过国家工作人员职务上的行为为请 托人谋取不正当利益，从而实现行为人自己索取或者收受请托人财物的犯罪目的，也间 接侵害了刑法保护的法益国家工作人员职务的廉洁性，从而具有了刑法上的可责难 性。 参照组织行为学中对权力的分类形式， 可以将影响力分为四种类型：(1)强制性 影响力，即通过物质或者精神、感情上的威胁，使他人出于对不服从的消极后果的惧怕 而产生的影响力；(2)奖赏性影响力，即通过他人对获得利益、报酬的期望而产生的影 响力；(3)法定性影响力，即依法承当职务的人有权对职务范围内的人或者活动施加直 接影响，而他人承认职权拥有者的合法性所产生的影响力，这种影响力虽然也包括强制 性影响和奖赏性影响力的因素，但其影响力限于法定职权范围内；(4)关系性影响力， 即基于一定的社会关系形成的影响力， 一般表现为通过血缘或者在社会交往活动中人与 人之间的感情而产生的影响力。 但是与联合国反腐败公约规定的影响力交易罪中的影响力相比较，本罪影响力 的外延要小得多； 公约中的影响力包括实际的影响力、被认为具有的影响力、权力 性影响力和非权力性影响力；而本罪的影响力只包括非权力性影响力。另外， 公约 中没有规定利用影响力的方式，而本罪中利用影响力的方式只有三种。 2为请托人谋取不正当利益 （1） “为请托人谋取不正当利益”的定位 “为请托人谋取利益”在受贿罪中是主观要件要素还是客观要件要素，抑或应该取 消？争论已久。主观要件说认为， “为他人谋取利益是一种超过的主观要素 ，即只要 美约翰.p.科特： 权力与影响 ，华夏出版社 1997 年版，第 3839 页。 二、利用影响力受贿罪的构成要件 13 行为人在收受财物时主观上具有这一目的，即使这一目的没有付诸实施也构成受贿。 ” 但是该学说不仅不能直接判断“为他人谋取利益”是否属于主观要件，而且还会缩小受 贿罪处罚的范围， 因为如果行为人没有这一目的或者是虚假承诺为他人谋取利益而收受 贿赂，就无法受到法律的追究；实际上，对行为人而言，犯本罪的目的就是为了收受贿 赂，而“为他人谋取利益”只不过是实现自己收受贿赂的手段而已，所以，把“为他人 谋取利益”当作是主观要件，是不合适的。客观要件说认为， “应当把为他人谋取利益 与收受贿赂联系起来掌握。为他人谋取利益，表明在给予财物与收受财物的过程中收受 双方实际进行着的权钱交易。对收受贿赂者而言，其首先当然也认识到行贿者的谋利需 求， 同时， 收受贿赂的行为本身也意味着承诺并实际利用职务上的便利为他人谋取利益。 只有当收受贿赂的行为具有这样的特征时才显现出权钱交易的性质。因此，把此当做客 观要件较为合理。 ” “其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。 ” 笔者赞同客观要件说，理由如下：第一，从利用影响力受贿罪的条文表述上可以看 出， “.通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人 财物或者收受.”明显属于客观要件要素。第二， “为他人谋取利益”确实存在着很大 的缺陷，如“国家工作人员只要收受了他人的财物，就侵害了其职务的廉洁性，理所当 然应该构成受贿罪，而其是否为他人谋取利益在所不问。在司法实践中， “一方面，行 贿人没有明确请托国家工作人员为其谋取利益，这就是所谓放长线钓大鱼 感情投 资 ，不惜重金拉拢收买某些国家工作人员，其目的只是在于建立感情，为将来请托受 贿人为其谋利创造条件。另一方面，受贿人对行贿人的红包来者不拒，因为他们有法律 空子可钻，只要不为其谋取利益，就不构成犯罪。 ” “为他人谋取利益”作为客观构成要件要素存在着缺陷，因此很多学者主张应该将 其取消， “要解决上述矛盾必须要着眼于这一规定的本身，在受贿罪中取消这一要件才 是根本出路。 ” 对受贿罪中关于 “为他人谋取利益” 的定位将会直接影响到利用影响力受贿罪中 “为 请托人谋取不正当利益”的定位。从上面的论述中，可以得出“为请托人谋取不正当利 益”确实属于客观要件要素，而取消说是对立法的一种建议。把“为请托人谋取不正当 陈兴良： 口授刑法学 ，中国人民大学出版社 2007 年版，第 726 页。 阮齐林： 刑法学 ，中国政法大学出版社 2008 年版，第 794 页。 张明楷： 刑法学 ，法律出版社 2008 年 7 月第三版，第 878 页。 赵秉志主编： 中国刑法典型案例研究第五卷贪污贿赂与渎职研究 ，北京大学出版社 2008 年版，第 133 页。 赵秉志、赵辉： 龚建平受贿案的法理研究 ，载刑事法判解研究 ，人民法院出版社 2005 年版，第 337 页。 论我国利用影响力受贿罪 14 利益” 是作为定罪的客观要件要素还是作为量刑情节加以考量取决于一个国家的刑事政 策，反映了刑法保护机能与保障机能的博弈与权衡。我国在九七年修订刑法时将“为他 人谋取利益”加入到了刑法条文中，并且在刑法第三百八十八条中将“为请托人谋取不 正当利益”作为构成斡旋受贿的构成要件，很明显是在立法上限缩刑法的适用范围，强 调的是刑法的保障机能。但是在司法实践中，将“为他人谋取利益”的行为解释为“不 论利益是否谋取到，也不论谋取到的利益正当与否，都不影响受贿罪的成立。 ” “为他人 谋取利益的行为包括承诺、实施、实现三个阶段的行为” ，从而将“为他人谋取利益 的行为提前到了承诺阶段。可以看出，在司法实践中在不违背罪刑法定原则的前提下通 过对谋取利益的扩大解释来扩大受贿罪的适用范围，强调的是刑法的保护机能，从而适 应反腐败斗争的需要。 （2） “为请托人谋取不正当利益”的理解 在利用影响力受贿罪中，虽然行为人的行为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁 性，但是与受贿罪相比，本罪侵害的法益较为间接，同时本罪的行为主体大多是非国家 工作人员， 因此刑法对本罪设置了较为严格的限制条件， 要求 “为他人谋取不正当利益” ， 符合罪责刑相适应的刑法基本原则。因此，在罪刑法定原则的前提下，笔者试图从三个 方面来把握这一要件。 第一， “不正当利益”的理解点：对该要件不能孤立的从字面上 来理解，否则就会如有的学者所说， “这种立法给人传递的信息并不是刑法禁止利用职 务上的便利收受贿赂的行为即受贿行为本身， 而只是禁止收受了贿赂之后为他人谋取利 益的行为。 ” 因此， 应该把该要件要素与本罪中的其他客观要件要素结合起来理解: “应 当把为他人谋取利益与收受贿赂联系起来掌握” ， 为他人谋取利益（也包括为他人谋取 不正当利益） “显然是基于国家工作人员的职务行为，旨在说明国家工作人员收受的财 物与其职务行为之间具有对价关系， ” 同时不正当性表明对法益侵害的加重不但侵犯 了职务行为的不可收买性，而且还侵犯了职务行为的公正性。 第二， “不正当利益”的内涵：对“不正当利益”内涵的理解，概括起来主要有三 种观点，其一，不正当利益是指根据法律法规和有关政策不应当得到的利益，利益的正 当性有否取决于其性质本身，而不决定于取得利益的手段。 其二，不正当利益是指非 阮齐林： 刑法学 ，中国政法大学出版社 2008 年版，第 794 页。 同上。 张明楷： 论受贿罪中的“为他人谋取利益” ，载政法论坛2004 年 9 月第 5 期，第 146 页。 陈忠林： 刑法分论 ，高等教育出版社 2007 年版，第 345 页。 二、利用影响力受贿罪的构成要件 15 法利益以及以不正当手段谋取的利益。 其三，不正当利益包括非法利益和不法手段谋 取的不确定的合法利益。 笔者认为，应该在不违背罪刑法定原则的前提下，充分发挥法益对构成要件的解释 论功能，通过探究刑法条文可能具有的含义来界定不正当利益的可能具有的含义。1999 年最高人民法院、最高人民检察院联合出台了关于何为“不正当利益”的司法解释，根 据该司法解释， 对不正当利益应当采取以是否违法为出发点从利益本身的性质以及谋取 利益的手段这两个方面来理解， 即不正当利益应当包括非法利益和以不正当手段手段谋 取的利益。 根据该司法解释后半句的文意理解手段违法不能包括行贿行为和受贿行为在内。 如 果把行贿方通过行贿取得的利益或者行为人由于受贿而为他人谋取的利益都界定为不 正当利益，那么在本罪中设置“为请托人谋取不正当利益”的限制条件就已经失去了存 在的必要， 因为在这个意义上， 几乎没有正当利益可言。 如果行为人收受请托人的贿赂， 利用对国家工作人员的影响力， 通过该国家工作人员为行贿人谋取了不确定的利益， 而 该国家工作人员没有违背职务要求，该行为明显具有社会危害性，如果不按照利用影响 力受贿罪定罪处罚，是否会有放纵犯罪的嫌疑呢？笔者认为，如果国家工作人员在行使 自由裁量权时受到收受他人贿赂的行为人的影响而为行贿人谋取了不确定的利益， 由于 违反了获取该不确定利益的规定，行为人也构成本罪；反之，行为人不构成本罪。综上 所述，不正当利益应当包括非法利益和以非法手段取得的利益，非法手段取得的利益不 但包括以非法手段取得的不确定的合法利益，而且也包括以非法手段取得的一切利益。 第三，笔者认为，本罪中“为请托人谋取不正当利益”应该包括实施与实现两个阶 段，而不应该包括承诺阶段，至于是否谋取到不正当利益，不影响本罪的成立。而根据 尽管关于印发的通知的精神也包括承 诺“为他人谋取利益” ，但是该规定是针对受贿罪而言的，而本罪所侵犯的法益是国家 工作人员职务行为的廉洁性，因此只有被利用的国家工作人员实施不正当的职务行为 时，才会侵犯到本罪的法益。如果行为人只是向请托人承诺将利用自己的影响力，通过 其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益， 而该国家工作人员对此却毫 朱孝清： 斡旋受贿的几个问题 ，载法学研究2005 年第 3 期，第 80 页。 赵秉志、赵辉： 龚建平受贿罪的法理研究 ，载刑事法判解研究 ，人民法院出版社 2005 年版。 不确定的利益是指其本身并不违反法律、法规及相关政策的规定，但究竟能否取得，取得多少则不确定，经常表 现为竞争性，这也使得行使这项职权的国家工作人员具有很大的自由裁量权。 论我国利用影响力受贿罪 16 不知情，也就无法去实施不正当的职务行为。 3索取或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的 (1)索取或者收受请托人财物 索取财物包括以明示的方式向请托人索要和以暗示的方式向请托人索要， 索取具有 两个特点：一是主动性，是由受贿人先提出贿赂的要求；二是由索要和收取这两个行为 构成，是一种复合行为。收受财物是指被动的收取财物，收受的最大特