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摘要 中国涉外产品责任法律适用研究 摘要 近年来中国消费者受到涉外产品侵权的事故频出，但是，现在中 国有关产品责任的法律法规比起发达国家来仍比较落后，无论是实体 或程序上的相关规定，还是冲突法的相关规则，都有待进一步完善。 这便使得很多中国消费者在受到外国产品侵权后，无法在中国法院寻 求到最充分的救济；而法院在该类案件的审理中，也由于相关规定的 欠缺而爱莫能助。本文只对涉外产品侵权的法律选择方法进行研究， 希望能够通过对外国相关立法与理论的分析，为今后的相关立法提供 借鉴，从而更好的保护我国受到外国产品侵害的消费者的权利。通过 本文的论述与分析，并借鉴国外先进的理论与实践经验，建议对相关 的法律条文做如下规定：产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又 是直接受害人的住所和惯常居所地，或者被请求承担责任人的主要办 事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵 权行为地法。如果直接受害人的住所或惯常居所地同时又是被请求承 担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品 的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法 或惯常居所地法。侵权行为地法包括侵权行为实施地法与侵权结果发 生地法，侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，由原告 选择准据法，除非加害人能证明其产品通过商业渠道进入准据法国未 北京化工大学硕士学位论文 经他的同意。 关键词：涉外产品责任，法律适用，法律冲突 i i 摘要 o n a p p l i c a b l es y s t e mo fl a w c o n c e r n i n g t h el i a b i l i t yo f f o r e i g np r o d u c t si nc h i n a a b s t r a c t d u r i n gr e c e n ty e a r s ，c h i n e s ec o n s u m e r sa r ef r e q u e n t l yi n f r i n g e db y f o r e i g np r o d u c t s ，b u tn o wl a w sa n dr e g u l a t i o n sc o n c e r n i n gt h el i a b i l i t yo f f o r e i g np r o d u c t si nc h i n aa r es t i l lr e l a t i v e l yb a c k w a r dc o m p a r e dt o d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，a l lo ft h er e l e v a n ts u b s t a n t i v e ，p r o c e d u r a la n dt h e r u l e so fc o n f l i c tl a w s ，h a v et ob ef u r t h e ri m p r o v e d t h i sh a sl e dt ot h e r e s u l tt h a tm a n yc h i n e s ec o n s u m e r si n f r i n g e du p o nf o r e i g np r o d u c t s c a n n o tg e tr e m e d yi nc h i n a sc o u r t s ；a n db e c a u s eo ft h el a c ko ft h e r e l e v a n tp r o v i s i o n s ，t h et r i a lc o u r ti ns u c hc a s e si sa l s oh e l p l e s s t h i s a r t i c l es t u d yt h ec h o i c eo fl a wo ff o r e i g np r o d u c t so n l y ，h o p et o a c c o r d i n gt ot h ea n a l y s i so ff o r e i g n - r e l a t e dl e g i s l a t i o na n dt h e o r y , c o u l d b er e f e r e n c e do ft h er e l e v a n tl e g i s l a t i o nf o rf u t u r e ，a n dt h u sc o u l dp r o t e c t t h ec o n s u m e r si n f r i n g e db yf o r e i g np r o d u c t si no u rc o u n t r y t h r o u g h d i s c u s s i o na n da n a l y s i so ft h i sa r t i c l e ，a n dl e a r nf r o mf o r e i g na d v a n c e d t h e o r ya n dp r a c t i c a le x p e r i e n c e ，t h er e l e v a n tl e g a lp r o v i s i o n sp r o p o s e d t o d oa st h ef o l l o w i n g ：d a m a g e so fp r o d u c tl i a b i l i t y , w h e nt h ep l a c eo fd o i n g i i i 北京化工大学硕士学位论文 w r o n gi nt h es a m et i m ei st h ed i r e c tv i c t i m sr e s i d e n c e a n dh a b i t u a l r e s i d e n c e ，o rt h ed o m i c i l eo ft h ei n f r i n g e r , o rt h ep l a c ew h e r ep r o d u c t s d i r e c t l ys o l dt ot h ev i c t i m s ，a p p l yt h el a wo ft o r t i ft h ed i r e c tv i c t i m s r e s i d e n c eo rh a b i t u a lr e s i d e n c ei sa tt h es a m et i m ert h ed o m i c i l eo ft h e i n f i i n g e r , o rp l a c ew h e r ep r o d u c t sd i r e c t l y s o l dt ot h ev i c t i m s ，t h e d a m a g e so fp r o d u c tl i a b i l i t y , c a na l s oa p p l yt ot h el a wo ft h ed o m i c i l eo r h a b i t u a lr e s i d e n c eo fv i c t i m s t h el a wo ft o r t ，i n c l u d i n gt h el a wo f i m p l e m e n t a t i o no ft h et o r ta n dt h el a wo fr e s u l to fat o r t ，i ft h o s el a w sa le d i f f e r e n t ，c h o o s e s t h e a p p l i c a b l e l a w b y t h e p l a i n t i f f , u n l e s s t h e p e r p e t r a t o r sc a np r o v e t h a tt h e i rp r o d u c t se n t e rt h ea p p l i c a b l el a wt h r o u g h c o m m e r c i a lc h a n n e l sw i t h o u th i sc o n s e n t k e y w o r d s ：l i a b i l i t yo ff o r e i g np r o d u c t s ，a p p l i c a t i o no ft h el a w ， c o n f l i c to fl a w s i v 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文 的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北 京化工大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印 件和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全 部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。 保密论文注释：本学位论文属于保密范围，在上年解密后适用 本授权书。非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授 权书。 作者签名： 导师签名： 飘蒋二 磊本锈 日期：塑也：1 2 ，匹 e t 期：绁奄鱼么! 丝期：塑纽鱼厶：f 复 引言 己l 吉 丁i 口 根据报道，深陷全球“召回门”的丰田汽车公司虽然在中国召回了r a v 4 ，但截 至2 0 1 0 年4 月1 3 日，该公司只对浙江省的2 5 1 名车主支付了召回“补偿 ，补偿费 用为平均每人3 0 0 元左右，而对中国其他省市的车主则只提供免费维修的服务。【l 】然 而，在美国，丰田公司不仅提供“上门召回 的服务，而且对亲自驾车返厂的消费者 补贴交通费用。在汽车修理期间，公司还为用户提供同型号车辆使用。【2 】即使如此， 美国运输部仍因为丰田公司未能就汽车油门踏板隐患迅速通知该国政府而试图对其 处以1 6 3 7 5 万美元的罚款。1 3 j 这一新闻使笔者不禁想起2 0 0 0 年出现的东芝笔记本事件。根据相关报道，日本 东芝公司因其生产的笔记本电脑软件功能有瑕疵，对美国用户总共赔偿了l o 5 亿美 元；而对使用同一产品的中国用户，东芝公司却只提供了一个免费下载的软件补丁程 序。日方的解释是，因为中国法律与美国法律对消费者的保护程度不一样。【4 】 目前，中国实行改革开放政策已经三十多年，加入世界贸易组织也将近十个年头。 因此，如今中国与世界各国的贸易交往十分频繁，这一方面使中国的市场上充斥着大 量的外国商品，一方面又使中国的很多商品出口到外国。于是，涉外产品责任问题便 不可避免的产生了，无论是中国的消费者在本国遭受外国产品的侵权还是外国的消费 者在其本国遭受中国产品的侵权，都亟需相关的法律法规予以救济。但是，中国有关 涉外产品责任的立法与司法现状，却严重的滞后于经济的发展。无论是实体法、程序 法，还是冲突法的相关规则，都有待进一步完善。由于涉外产品责任方面法律的滞后， 中国消费者在受到外国产品侵权后，无法在中国法院得到最充分的救济；而中国法院 在审理中此类案件时，也由于相关规则的欠缺而爱莫能助。 完善中国的涉外产品责任制度，既包括对相关实体法与程序法进行补充，也包括 对有关冲突规则的改善。本文拟从冲突法的角度，通过对涉外产品侵权的法律选择方 法进行研究，提出相应的立法建议。笔者希望通过对相关规则的设计，既能使我国消 费者得到充分救济，又能保护我国产品生产者的利益。 【1 】陈鑫欣应对消费者呼声，丰田对r a v 4 中国车主召回补偿 e b o l h t t p ：a u t o p e o p l e t o m c n g b 11 3 4 0 1 4 5 h t m l 2 0 1 0 4 1 3 1 2 1 汪明明丰田在美召陋l 补贴交通费一中国“同车不同命”r e b o l h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m a u t o 2 0 1 0 0 3 0 3 c o n t e n t1 3 0 8 8 2 0 8 h t m 2 0 1 0 3 4 3 1 刘浩远丰田汽车可能接受美国政府罚款 e b o l l h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m a u t o 2 0 1 0 0 4 0 7 c o n t e n t1 3 3 1 1 6 8 8 h t m ，2 0 1 0 4 8 4 1 罗新字东芝公司赔偿事件出怪事：只赔美国人不赔中国人【n 】人民同报海外版2 0 0 0 5 1 6 ( 1 1 ) 1 北京化工大学硕士学位论文 第一章中国涉外产品责任法律冲突的产生原因及法律适用 制度的缺失 1 1 中国涉外产品责任法律冲突的产生原因 1 1 1 产品范围的界定不同 中国1 9 9 3 年通过并于2 0 0 0 年修改的产品质量法规定：“本法所称的产品是指 经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定，但建设工程使用的建 筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。可见， 我国产品质量法中的“产品必须经过工业上的加工或手工上的制作，而且要用 于销售。另外，产品还要具有实物形态和特定性能，且只限于动产。所以，未经加工 的天然物和初级农产品，还有非为销售而加工生产的物品，以及所有的不动产在中国 都不是法律意义上的“产品 ，不受产品质量法的调整。1 9 9 4 年实施的消费者 权益保护法第2 条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务， 受该法保护。 可见，我国消费者权益保护法中的“产品 应包括所有的动产、 不动产和服务。如上所述，在中国的司法实践中，产品不包括未经加工的天然物、农 产品、无体物( 如电力、煤气等) 和不动产。 美国1 9 7 9 年公布的统一产品责任示范法第1 0 2 条c 款规定：“产品是具有真 正价值的、为进入市场而生产的，能够作为组装整件或者作为零部件、零售交付的物 品，但人体组织、器官、血液组成成分除外。 1 9 9 8 年出版的第三次侵权法重述 产品责任第1 9 条也对产品定义做了规定。根据该规定，产品是经过商业销售以供 使用或消费的有形动产。当不动产和电的销售及使用与有形动产的销售及使用足够类 似而适用该重述的规则显得适当时，也是产品。但是，服务、人类血液及人类组织器 官，不属于产品。事实上，在目前美国的司法实践中，产品的外延早已超越了上述定 义的范围，美国法律意义上的产品已经从工业品扩展到农产品，从有形物扩展到无形 物，从动产扩展到不动产。【5 】如将电、天然气、血液、电脑软件、咨询服务甚至书籍 也当作产品来看待。【6 j 英国1 9 8 7 年通过的消费者保护法第1 条第2 款规定，产品是指“任何物品或 电，同时包括组成另一商品的产品，不论此产品是否是作为零部件还是作为原材料或 者其它的形式组装到另一商品中的。 上述的“物品 是指“物质、生长的作物，附 着于其它东西之上并与土地混为一体的东西和任何船舶、航空器或机动车辆 。可见， 1 5 1 屈广清，徐红菊，林一，等国际商法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 3 2 3 6 1 丁俊峰对产品责任法中的“产品”的再思考明法学，2 0 0 2 ，l ：6 0 6 4 2 第一章中国涉外产品责任法律冲突的产生原因及法律适用制度的缺失 英国法律意义上的产品范围也很广。 欧洲理事会1 9 7 6 年在斯特拉斯堡通过的关于造成人身伤亡的产品责任的欧洲公 约( 以下简称斯特拉斯堡公约) 第2 条a 款规定：“产品是指所有动产，包括天 然动产和工业动产，无论是未加工的还是加工过的，即使其已组装在另外的动产或不 动产内。 欧洲经济共同体理事会1 9 8 5 年发布的欧共体产品责任指令第2 条规定：“产 品为除初级农产品和狩猎产品以外的所有动产，即使其已组装在另外的动产或不动产 内。此处的初级农产品为未加工的种植业、畜牧业和渔业产品，不包括已经过加工的 种植业、畜牧业和渔业产品。产品也包括电。” 海牙国际私法会议1 9 7 7 年生效的关于产品责任的法律适用公约( 以下简称海 牙公约) 中规定：“产品，包括一切可供使用或消费的天然产品和工业产品，不论是 加工还是未加工，也无论是动产还是不动产。 综合以上各国法律及国际条约的规定，可见中国法律意义上的产品范围相对较小。 这既与国际上对产品概念逐渐做扩大解释的趋势不符，又给司法实践带来了相应的问 题。以农产品侵权为例，若外国农产品造成中国消费者损害，依据中国的实体法是不 必承担产品责任的；而中国农产品出口后对外国消费者造成侵权，依据当地的实体法 则可能受到严格约束。这样，无论对于中国的消费者还是产品生产者，都是十分不利 的。 1 1 2 产品缺陷的定义不同 产品本身存在缺陷，产品责任才能得以成立。由于各国法律及国际条约对产品缺 陷的判断标准不同，因而适用不同的准据法时消费者的证明责任和产品责任义务主体 的免责条件也不同。 根据中国产品质量法第4 6 条的规定：“产品缺陷，是指产品存在危及人身、 他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、 行业标准的，是指不符合该标准。 因为立法上对产品缺陷采取了两种判断方法，所 以在司法实践中，中国的法官在判断产品是否存在缺陷时，也相应的既可以考查产品 是否存在不合理的危险，又可以考查产品是否违反了国家的强制性标准。因为国家的 强制性标准是个确定概念，所以法官通常会优先使用这一标准来判断产品是否存在缺 陷。但是，如果造成消费者损害的产品本身符合国家强制性标准，或造成损害时尚无 国家强制性标准，那么消费者将很难通过证明该产品存在不合理的危险而具有缺陷， 这对于消费者的保护也是很不利的。 美国的第三次侵权法重述产品责任第2 条将产品缺陷分为制造缺陷、设计缺 陷和说明、警示缺陷。而统一产品责任示范法中规定的产品缺陷除上述三种外， 北京化工大学硕士学位论文 还包括产品不符合销售者明示担保的缺陷。 欧共体产品责任指令第6 条规定，“在考虑过以下所有情况后，若产品仍然未 能给人们提供有权期待的安全程度，那么该产品就存在缺陷：1 、产品的使用说明；2 、 符合产品本来用途的合理期待；3 、产品投入流通的时间。但不得只因为后来投入流 通的产品更好而认为以前的产品有缺陷。” 1 1 3 产品责任的主体范围不同 产品责任的主体包括产品侵权案件的受害人与侵权人，即产品责任的权利主体和 义务主体。本文主要研究各国法律及国际条约对产品责任义务主体的不同规定。 根据中国产品质量法和即将于2 0 1 0 年7 月1 日起施行的中华人民共和国侵 权责任法( 以下简称侵权责任法) 的相关规定，中国产品责任义务主体包括生产 者和销售者，但生产者承担的是严格责任，销售者承担的是过错责任。另外，运输者、 仓储者也可能成为产品责任义务主体，但其仅对产品的制造者、销售者承担责任，而 不直接对消费者承担责任。因此，消费者在遭到产品侵权后只能起诉产品的生产者和 销售者，而不能直接起诉运输者或仓储者。若确实是因运输者、仓储者的原因使产品 产生了缺陷，那么，已经对受害消费者做出赔偿的生产者或销售者有权对应承担责任 的运输者、仓储者进行追偿。而且，产品质量法第2 条对产品责任的主体规定为： “在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法 。因此，产品质 量法将产品责任义务主体只限制在中国境内，如果是中国的消费者在外国购买了产 品而在回到中国后的消费过程中遭受损害，根据这一规定，外国的产品制造者是不须 承担责任的。 根据美国相关成文法和判例法，产品责任义务主体包括产品的制造者和销售者。 其中的“制造者 不仅包括生产、制作或者加工产品的人，还包括产品的设计人和“自 称是制造者 的销售者；而“销售者 则既包括产品的批发商、分销商和零售商，又 包括出租人和经纪人。为了保护作为弱势的消费者，美国在司法实践中甚至创造了市 场份额责任原则，即在无法证明致害的缺陷产品确切生产商时，要求缺陷产品的所有 制造商按产品出售时各自占有的市场份额来分摊责任。市场份额责任原则是通过加利 福尼亚州最高法院在1 9 8 0 年审理的辛德尔诉阿伯特实验室一案中确立的。该案原告 的母亲怀孕时为防止流产服用过乙烯雌酚( 以下简称d e s ) ，由于该药存在副作用， 所以导致原告在成年后患病。然而，当时有1 9 0 家公司制造生产d e s ，因此原告无法 举证其母所服致害药物的确切生产商。于是，原告便向法院控告总共市场占有率达到 9 5 的5 家公司。为使消费者能得到补偿，法院最终判定各被告以在d e s 市场中分别 拥有的市场份额比例来承担对原告的损失赔偿额。该判例所确定的市场份额责任原则 不仅对美国的产品责任法具有重要的意义，而且对其他国家产品责任法的发展亦有较 4 第一章中国涉外产品责任法律冲突的产生原因及法律适用制度的缺失 大影响。 英国的消费者保护法规定，产品责任义务主体包括产品从生产到最终消费过 程中的任何当事人，而且这些当事人之间承担的是连带责任。 欧共体产品责任指令规定，产品的生产者是产品责任义务主体。但该法第3 条对生产者做扩大解释，生产者既包括成品、原材料和零部件的制造者，又包括在产 品上标明自己是该产品生产者的人，还包括进口商和供应者。 1 1 4 损害的赔偿范围不同 各国实体法对损害赔偿范围及赔偿数额的规定不同，因此适用哪国的实体法作为 准据法将直接关系到对涉外产品责任受害者的救济程度，也关系到对涉外产品责任生 产者、销售者的威慑程度。 中国产品质量法第4 4 条规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵 害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的， 还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需 的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生 前扶养的人所必需的生活费等费用。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人 应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损 失。”侵权责任法第4 7 条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死 亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”但是，目前以法律 条文形式明确规定惩罚性赔偿的只有消费者权益保护法第4 9 条和2 0 0 9 年施行的 食品安全法第9 6 条的规定。其中，消费者权益保护法第4 9 条规定：“经营者 提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增 加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的一倍。 食品安全法第9 6 条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食 品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿 金。 另外，侵权责任法第2 2 条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损 害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿 ，而且第1 条也规定：“为保护民事主体的合 法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”，从 而在法律条文中明确规定了精神损害赔偿，以及适用精神损害赔偿可以具有惩罚性， 但是，具体的赔偿数额实际仍然较低，不利于对受害者的充分保护。 可见，中国法律规定的侵权损害赔偿的范围很窄，而且几乎只规定了数额较低的 用于“填平”的补偿性赔偿，这在涉外产品责任案件中，对中方消费者的保护十分不 利。现行法律对损害赔偿的规定，对生产者和销售者根本起不到惩罚和威慑作用，更 北京化工大学硕上学位论文 不利于保护中国的消费者。【1 7 】 美国统一产品责任示范法规定，产品侵权所引起的损害包括财产或人身伤害、 疾病和死亡，以及由此导致的精神痛苦或情感伤害。而在司法实践中，由于精神损害 抚慰金数额巨大，所以法院通常会判决侵权人赔偿巨额的款项。这种判决既使受害者 得到了充分救济，又惩罚了侵权人，起到了以儆效尤的作用。 英国的消费者保护法规定，损害是指死亡、人身伤害或任何财产的损失或损 害，但是产品本身的损失不包括在内。另外，如果一项财产不属于通常用于个人使用、 占有或消费的财产的一种或遭受损失或损害的人主要不是将该财产用于个人使用、占 有或消费，则对缺陷产品造成这样财产的损害，任何人可不承担责任。这样，就将非 消费产品造成损害的侵权纠纷排除在该法的调整范围之外了。 斯特拉斯堡公约规定的赔偿范围，是生产者因其产品的缺陷造成的死亡或人 身伤害的赔偿。而且该公约对赔偿额只规定了最低限，而没有规定最高限。 欧共体产品责任指令规定的损害赔偿包括人身损害、财产损害和精神损害。 该指令规定财产损失的价值不得低于5 0 0 欧洲货币单位，该指令同时还允许各成员国 在立法中规定生产者对同类产品的同样缺陷造成的人身伤害或死亡的总赔偿额不得 多于7 0 0 0 万欧洲货币单位。 1 1 5 产品责任的归责原则不同 中国对产品责任归责原则的法律规定本身就是矛盾的。如民法通则第1 2 2 条 规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依 法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔 偿损失。根据此条规定，产品的制造者与销售者对产品责任承担的都是严格责任。 但产品质量法第4 2 条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他 人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能 指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。 同样，侵权责任法第4 2 条也规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵 权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者 应当承担侵权责任。 可见，后两部特殊法规定销售者对产品责任承担的是过错责任， 而不是民法通则中规定的严格责任。其中，“销售者不能指明缺陷产品的生产者 也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任 。该条款是对产品销售 者过错推定的规定，这样的规定只是举证责任的倒置，其本质上仍为过错责任。关于 生产者的免责事由，产品质量法第4 l 条第2 款规定：生产者能够证明有下列情形 ( 7 1 营建明，林燕平对完善中国涉外产品责任法律的思考与建议【j 】法学，1 9 9 9 ，7 ：5 0 5 5 6 第一章中国涉外产品责任法律冲突的产生原因及法律适用制度的缺失 之一的，不承担赔偿责任：1 、未将产品投入流通的；2 、产品投入流通时引起损害的 缺陷尚不存在的；3 、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。 美国加州最高法院在1 9 4 4 年“埃斯科拉诉可口可乐瓶装公司案 中，首次将严格 责任原则引入产品责任领域。【8 】在随后具有历史意义的“格林曼诉尤巴电器产品公司 案”中，加州最高法院正式确认了“严格责任”原则。【9 】可见，严格责任将使受害的 消费者更容易得到法律救济。但美国法学会在第三次侵权法重述产品责任中对 严格责任又采取了保守的态度。第三次侵权法重述产品责任第2 条a 款规定，如 果产品背离了设计意图，即使该产品在制造和销售过程中已尽到了所有的注意，那么 该产品仍为制造缺陷的产品。可见，对于制造缺陷产品，该重述规定的依然是严格责 任。而该重述第2 条b 款规定，如果某一产品将引起的损害风险可以被预见到，而且 可以通过采纳合理替代性设计而减少或避免，但因没采纳该合理替代设计而使得产品 不够合理的安全，该产品则为设计缺陷的产品。另外，该重述第2 条c 款规定，如果 某一产品将引起的损害风险可以被预见到，而且可以通过销售者提供合理说明或警示 而减少或避免，但因没提供合理说明或警示而使得产品不够合理的安全，该产品则为 说明或警示缺陷的产品。可见，在认定设计缺陷或说明、警示缺陷时，首先要根据合 理性标准确定行为人是否在主观上存在“可以预见而事实上没有预见 的疏忽大意的 过失，因此这两种缺陷产品责任的归责原则为过失责任。 欧共体产品责任指令规定：“生产者应当对其产品的缺陷造成的损害负责。 因此，该指令明确了生产者的严格责任，不允许加害人以自己已尽注意义务进行抗辩。 但加害人仍有两项抗辩事由，即“产品不是为出售而生产，也不是通过商业途径生产 出来的 和“生产者是零部件制造者时，其能证明出缺陷是由于装有该零部件的产品 的设计或产品制造者的指示造成的 。 1 2 中国涉外产品责任法律适用制度的缺失 1 2 - 1 中国关于涉外产品责任法律适用的立法现状 中国的产品责任立法始于2 0 世纪8 0 年代，目前有关产品责任的法律渊源主要有 1 3 ，“埃斯科拉诉可口可乐瓶装公司”一案的具体案情为，原告是一名餐厅的女服务员，在将可口可乐放进冰箱时 可乐瓶发生爆炸，原告因此而受伤。原告引用“事实自证原则”( 即被告的行为明显有过错，以致只要指j i j 这种行 为就足以证明过错的存在) ，诉称即使其无法证明被告1 竽在特定的过失行为，但被告往出售可乐时使包装瓶存在危 险，从而要求被告承担过错责任，法院最终判决原告胜诉。特雷诺( t r a y n o r ) 法官对于判决的理由认为，不应继 续以制造者的过失为追究责任的依据，其主张戊确立严格责任，凶为严格责任小仅町以使消费者降低诉讼成本， 而且从实践j ：说町使制造商将赔偿损失的风险分摊给消费者。参见e s c o l av c o c a - c o l ab o t t l i n gc o ，2 4c a i 2 d 4 5 3 ， 1 5 0p 2 d4 3 6 ( 1 9 4 4 ) 哪“格林曼诉尤巴电器产品公司案”的案情为，原告格林曼在使用被告尤巴屯器产品公司制造的电动工具锯木时， 工具内的部件突然飞出击中其头部，造成其严重伤害。法院判决指出，当某个生产者将某个产品投放市场时，明 知此产品将会不经检查是否存在缺陷便被使用，丽此产品确实存和使人受到伤害的缺陷，那么该生产者在侵权方 面便负有严格责任。参见g r e e n m a nv y u b a p o w e r p r o d u c t s ，3 7 7p 2 d8 9 7 ( 1 9 6 3 ) 7 北京化工大学硕士学位论文 民法通则中侵权行为的相关规定，以及产品质量法、消费者权益保护法、食 品安全法、药品管理法、合同法、建筑法、工业产品生产许可证管理条例 等法律法规的相关规定。2 0 1 0 年7 月1 日开始，侵权责任法也将生效，但其本身 属于实体法范畴，条文中并没有对涉外产品侵权的法律适用方法做出规定。可见，我 国目前调整产品责任方面的法律大多是实体法，而且这些实体法条款也很少对涉外因 素做出专门的规定：而有关冲突法的规定又过于笼统、简单，缺乏实际的操作性。 具体来说，有关涉外产品责任的法律条文最常被引用的是民法通则第1 4 6 条 的规定，根据该条款：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国 籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华 人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵 权行为处理。 另外，最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干 问题的意见第1 8 7 条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结 果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。 可见，目前中国关于涉外产品责任法律适用的规定存在很大的漏洞和空白。首先， 民法通则中并没有对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用做出规定，而只 是笼统的规定了涉外侵权行为之债的法律适用，这对于特殊和复杂的涉外产品责任纠 纷是远远不够的。因为一件产品从设计到生产再到销售，可能每个环节都位于不同的 国家，所以一旦发生纠纷很难确定哪一地才是侵权行为地。正因为产品侵权的特殊性， 1 9 8 8 年的瑞士联邦国际私法首先将产品责任区别于其他一般侵权行为而单独作为 一种特殊的侵权行为来制定法律适用规则。这种做法是对涉外产品责任关系的自身特 殊性的正视，是法律选择方法的一大改进。【l o 】其次，相关法条只对涉外侵权行为规定 了损害赔偿的法律适用，而没有规定侵权其它方面如侵权主体的认定、侵权责任的划 分等的法律适用，这也是规定的不足之处。再次，准据法的选择方法也过于单一。法 条几乎只强调了侵权行为地这一个连结点，而且对这个连结点的解释又不甚明确，司 法解释将侵权行为地解释为侵权行为实施地和侵权结果发生地，并将准据法的选择权 赋予了法官。涉外产品侵权的行为实施地和结果发生地往往都是不确定和偶然的，而 法律又将准据法的选择权赋予了法官，这很容易造成法官不经选择而直接适用中国法 的现象。这样一方面破坏了国际私法的严肃性，另一方面也极易发生司法不公、侵害 诉讼当事人利益的现象。而且，法官只在当事人双方具有同一国籍时才考虑适用当事 人共同属人法。如果当事人双方是不同国家的外国人，法官通常会采用同时是法院地 法和损害结果发生地法的中国法作为准据法，这势必会对国籍为发达国家的消费者原 告不利，因为中国相关实体法对他的救济是远远不够的。最后，条文中双重可诉原则 的规定虽然主要针对的是中国侵权者在外国侵权而在我国法院审理的情况，旨在保护 i o l 汪迪波涉外产品责任法律适用的立法动态及启示阴浙江社会科学，2 0 0 4 ，4 ：9 6 8 第一章中国涉外产品责任法律冲突的产生原因及法律适用制度的缺失 我国的侵权者，但是双重可诉原则的规定却与国际私法发展的趋势不符。若要强调国 家的司法主权，可以在国际私法的总则部分做出公共秩序保留的规定，而没有必要在 此做出特殊规定。假设在外国受到产品侵权的中国消费者，在当地法院取得了胜诉判 决，而该案件在我国是不被认定为侵权的，那么此中国消费者即使拿到了外国的胜诉 判决也无法请求中国的法院予以承认和执行，这样的规定在实践中反而是不利于保护 中国消费者的。 1 2 2 中国关于涉外产品责任法律适用的司法现状 在目前的司法实践中，无论是中国产品在外国发生的侵权案件，还是外国产品在 中国发生的侵权案件，抑或外国人在中国遭受的产品侵权案件，只要起诉到中国的法 院，中国的法官都倾向于适用中国法作为准据法，将涉外产品责任案件比照国内产品 责任案件直接适用中国的相关实体法加以审判。根据最高人民法院2 0 0 3 年7 月2 1 日 发布的关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报 1 l 】，在其公布的5 0 起涉外诉讼中有5 起为侵权诉讼，法院全部适用中国法作为审判的准据法，其中有4 起案件，法官并没有说明适用中国法作为准据法的原因，有一起是因为程序问题适用 法院地法而选择适用了中国法。法律具有地域性很强的特点，无论多么专业和博学的 法学家，也只能精通几个国家的法律。那么，对于以中国法律作为主要审判工具的中 国法官而言，他们当然对中国法律最为熟悉。如果适用外国法，则会涉及从识别到外 国法的查明等一系列的问题，这无疑对法官专业素养是一大考验。所以，适用中国法 自然就成为法官的首选。【1 2 j 虽然适用法院地法有利于保障中国的司法主权和公共秩序，但这样的做法还是不 值得提倡的。如果中国公民在中国受到外国产品侵权后，将只能依中国的相关实体法 得到救济。通过上文的比较我们可以看到，中国的相关实体法对产品责任受害者的保 护程度比较低，这对中国的原告是很不利的。相反，如果外国公民在其本国受到中国 产品侵权后，中国的生产者或销售者将会受到相关外国法律的严厉制裁，这对于中国 的被告也是很不利的。因此，一味地适用法院地法，其出发点可能是为了保护可能会 作为被告的中国企业，但是实际上并不利于中国企业改进产品质量、提高技术水平， 也不利于中国企业通过质高价低的产品来拓展国外市场，其结果只能是中国企业在中 国滞后的法律庇护下低水平发展，具有国际竞争力的企业数量无法很快的增加。而且， 一味地拒绝适用外国法，而只适用对产品侵权人威慑较低的中国实体法，还会导致国 外企业对我国市场的歧视行为。如前述丰田公司和东芝公司，它们对中美消费者进行 差别对待，就是因为美国的侵权实体法严于日本而中国的相关实体法对其威慑不够。 i l l 最高人民法院关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报【r 】北京：摄高人民法院，2 0 0 3 0 2 1 刘雁冰，曾加国际产品责任法律适用问题研究，2 0 0 7 ，3 7 ：1 0 3 9 北京化工大学硕士学位论文 企业具有天生逐利的本性，因为在中国的违法成本较低，而且很多产品生产的中国企 业都在执行比较低的产品质量标准，所以为了在成本上不吃亏，外国企业会觉得自己 没必要严格的按照企业标准进行产品生产。即使因为产品出现质量问题被判决赔偿， 赔偿的数额和范围对其来说都是微不足道的。 由于单纯适用中国国内实体法作为涉外产品侵权案件的准据法会带来以上诸多 不利的后果，因此，只要不违背我国的社会公共利益，而且又符合最密切联系原则或 保护受害人利益原则，法官应当适用外国相关法律作为案件审判的准据法。 l o 第二章国外涉外产品责任的法律适用 第二章国外涉外产品责任的法律适用 2 1 发达国家涉外产品责任的法律适用 2 1 1 发达国家涉外产品责任的法律适用原则 一、侵权行为地法原则 按照传统的国际私法，侵权行为的认定及赔偿问题应适用侵权行为地法，即受害 人的人身或者财产受到伤害的行为地法或侵权人实施侵权行为的行为地法。侵权行为 之债适用侵权行为地法，是冲突法中最早确立的原则之一。【1 3 】在1 4 世纪的“法则区 别说 时代，意大利后期注释法学派的代表巴托鲁斯主张把法则分为人、物、行为这 三类，他根据“场所支配行为”的原则认为，法律行为是否合法应由行为地法来决定， 只要某一行为符合行为地法的规定，那么世界各国都应承认它的合法性，因此侵权行 为的赔偿问题应该适用侵权行为地法。有的学者则认为，如果侵权行为之债不适用侵 权行为地法，就会打破法律赋予当事人的权利平衡，社会生活便不能正常运转。f 1 4 】 还有的学者则认为，侵权行为如果不适用侵权行为地法，就是对侵权行为地国家主权 权力以及领土主权的侵犯。l l5 】支持侵权行为适用侵权行为地法的最主要学说是既得权 说。根据该学说，原告根据侵权行为地的相关实体法而拥有了对损害赔偿的请求权， 因此无论其在哪个法域起诉，都携带有侵权行为地赋予其的对损害赔偿的请求权，无 论哪个法域的法院都只是被请求支持或协助原告取得这一既得的权利。美国第一次 冲突法重述便是以此为理论依据阐述侵权行为之债法律适用规则的。【l6 】类似于既得 权理论，美国的霍尔姆法官认为，侵权人会根据行为发生地法律而承担一种债务，该 债务也会由侵权人携带到任何法域的法院，只要被起诉，侵权人就有义务偿还这种债 务。【1 7 】笔者认为可将其概括为“既得责任”理论。英格兰和苏格兰法律委员会认为， 对侵权行为统一适用侵权行为地法可以使准据法的选择更具可预见性，从而避免当事 人选择法院，达到诉讼方便和降低诉讼成本的目的。【l 列 根据以上分析可见，侵权行为之债适用侵权行为地法，这一简单、明确的系属公 式既体现了侵权行为与侵权行为地之间的直接联系，又保护了双方当事人对法律适用 的正当期待，而且有利于保障侵权行为地的公序良俗，减少当事人挑选法院的现象， 1 1 3 1 巴迪福，曾陈明汝国际私法备论【m 】台湾：正中书局，1 9 7 9 2 5 5 1 1 4 1 巴迪福，曾陈明汝国际私法备论 m i 台湾：正中书局，1 9 7 9 2 5 6 【b l 巴尔，张新宝，焦美华欧洲比较侵权行为法【m 】北京：法律f i j 版社，2 0 0 4 9 4 1 6 1 于飞中国困际私法理论与立法【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 1 6 2 1 1 7 1m o r s ej t o r t si np r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w 【m 】n e t h e r l a n d s ：n o r t h h o l l a n dp u b l i s h i n gc o m p a n y ，1 9 7 8 3 3 【1 8 l 刘雪梅论涉外产品责任的法律适用明新乡师范高等专科学校学报，2 0 0 4 ，3 ：3 1 l l 北京化工大学硕士学位论文 所以一直得到国际间的广泛承认。 但是，由于侵权行为地包括了侵权行为实施地和损害结果发生地，因此各国在具 体适用侵权行为地法时，又出现了不同的主张。欧洲大陆法系国家多以侵权行为实施 地作为侵权行为地，其理由是侵权行为法不能以行为人无法预料的后果对其进行制 裁。如某种行为在行为实施地是合法的而在损害结果发生地是非法的，若依据损害结 果发生地法来制裁行为人，这种制裁对于行为人来说是无法预料的也是有失公平的。 所以，以侵权行为实施地作为侵权行为地，可使产品生产者避免过高的无法预料的责 任风险。如1 9 7 9 年生效的奥地利联邦国际私法第4 8 条第1 款规定：“非契约损 害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。 1 9 1 美国大部分州多以损害结 果发生地作为侵权行为地。因为在当今社会，产品责任被越来越多的国家确定为严格 责任，因此适用损害发生地法更有利于对受害者的救济，符合产品责任法的立法宗旨。 日本等国则主张对由过错责任原则支配的侵权行为，以行为实施地作为侵权行为地； 而对由严格责任原则支配的侵权行为则以损害发生地为侵权行为地，这种方法可在一 定程度上平衡生产者与消费者的利益。有的国家则将行为实施地和损害发生地