事实劳动关系与劳动合同的渊源.doc

事实劳动关系与劳动合同的渊源 在我国劳动用工过程中一直存在着用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形 在形成事实劳动关系的情况下一旦双方不再继续互相履行权利义务对于此情况下应认定为解除还是终止产生了广泛的争议：一种观点认为在双方没有订立书面劳动合同的情况下任何一方均可随时将对方“炒鱿鱼”是为劳动关系的终止；另一种则认为若允许随时将对方“炒鱿鱼”而不遵循“预告解除”的规定和“即时解除”的限制性前提或者允许用人单位随时辞退劳动者都将对企业、劳动者以及社会稳定带来不利影响 合同法对于合同形式成立要件的规定 一般来说合同的成立与生效是两个有关联性的不同概念 根据合同法第十三条规定当事人订立合同采取要约、承诺方式；第二十五条规定承诺生效时合同成立也就是说当事人双方达成合意的合同成立 对于要约及与之对应的承诺通过何种方式体现的问题合同法第十条规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式在此基础上特别强调：法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式 那么对于应当采用书面形式而未采取书面形式的是不是就不予承认呢合同法第三十六条针对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立给出的答案 根据合同法中“对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立”的规定合同的形式不是主要的重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同如果合同已经得到履行即使没有以规定或者约定的书面形式订立合同也应当是成立的如果合同不违反法律的强制性规定就是有效的 有关劳动合同的形式与合同成立的关系 在我国众多法律中有些法律明确要求合同双方当事人应以书面形式（合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式）典型的为劳动合同 早在1995年施行的劳动法就以第十九条明文规定：劳动合同应当以书面形式订立后来的劳动合同法又作了进一步的明确：建立劳动关系应当订立书面劳动合同；同时又作出了人性化的规定：一个月的缓冲期 一般情况下劳资双方为建立劳动关系而进行磋商过程中会对下列基本事项进行口头约定：工作内容和工作地点、工作时间和休息休假和劳动报酬一旦双方就上述事项达成合意并且开始履行劳动关系即行建立这也就是“一方已经履行主要义务对方接受”的情形福建省高级人民法院在关于审理劳动争议案件若干问题的意见也指出：实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系只是口头形式而已不过值得注意的是劳动关系本身具有平等缔结履行和履行过程中单向管理（失衡）的双重性即一方面用人单位与劳动者具有平等的法律地位如双方订立、履行劳动合同等是平等主体之间的关系另一方面在劳动过程中用人单位是管理者劳动者是被管理者双方是处于管理与被管理的地位不是平等主体之间的关系 有人认为劳动合同法旨在消灭事实劳动关系所以自从劳动合同法xx年1月1日起国家不再承认事实劳动关系这样的观点是否能经得起推敲呢 为了明确事实劳动关系的地位原劳动部在关于贯彻执行若干问题的意见中以第二条中提出：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员并为其提供有偿劳动适用劳动法；后来又以劳社部发12号文件颁布了关于确立劳动关系有关事项的通知针对部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定致使劳动者合法权益难以维护对劳动关系的和谐稳定带来不利影响的提出了解决方案在一定程度上规范用人单位用工行为在保护劳动者合法权益、促进社会稳定方面起到了积极作用；对于事实劳动关系的劳动者在其受到不法侵害时能否获得经济补偿的问题上劳动部针对海南省人事劳动厅关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的请示做出了关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函复函指出用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁劳动争议仲裁委员会应予受理并依据劳动法第九十八条、违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）和违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）的有关规定处理 上述观点得到了最高法的积极响应：不但各级人民法院在依法审理劳动争议案件过程中将事实劳动关系比照劳动合同判决用人单位承担违反和解除劳动合同的民事责任最高法在第一次系统地就劳动争议适用法律作出解释时明确规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同但已形成劳动关系后发生的纠纷属于劳动法第二条规定的劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决依法向人民法院起诉的人民法院应当受理” 笔者认为xx年的劳动合同法第十条第一款规定的“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”实际上是对劳动法第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”的简单重复故而事实劳动关系的处理在xx年1月1日前后是没有较大的区别；即便如此这个形式上的“简单的重复”在劳动合同法是有着重要的意义的： 首先第十条第一款规定了“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”但是紧接着就以第二款规定了人性化的一个月缓冲期规定；后面又以第三款规就“用工前就订立劳动合同在的情况下如何确定劳动关系的建立”问题作出了规定 其次劳动合同法第八十二条确立了在“一个月缓冲期”内不签订法定形式的劳动合同应承担的法律后果（我们称之为“缔结劳动合同形式过失责任”）这是我国继消费者权益保护法之后又一次参照英美法系作出的惩罚性的规定旨在通过增加用人单位的用工成本方式强迫用人单位必须主动与劳动者订立符合法律规定形式的劳动合同；立法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政处罚收入国库而是规定向劳动者支付彰显了劳动合同法鼓励劳动者积极主动维权的立法本意这就是资方反对劳动合同法的原因之一 笔者认为制定法律是一项非常严谨的国家行为所以法律草案的每一个条款都是要经得起推敲的；而劳动合同法第十条第一款的出现是为了第十条第二款、第十条第三款以及第八十二条服务 根据劳动合同法第一条该法的立法目的为“完善劳动合同制度明确劳动合同双方当事人的权利和义务保护劳动者的合法权益构建和发展和谐稳定的劳动关系”而真正要消灭口头劳动合同确为劳动合同法的立法宗旨中“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的具体体现使得劳动者维权有了更多的保障 根据有关部门的统计数据表明1995年施行的劳动法第一次以法律的形式确立了劳动合同制度但由于当时的法律法规对劳动合同制度的规定比较原则操作性不强亦没有对不订立劳动合同的情形给予明确处理导致劳动合同制度实施二十多年来劳动合同的签订率依然较低建筑业、餐饮服务业中劳动合同签订率只有40%左右农民工的劳动合同签订率仅有30左右中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%根据XX年全国职业院校学生就业质量评价报告显示 “中职毕业生中签订正式劳动合同的占12.67%、高职毕业生中签订正式劳动合同的比例为14.5%”大量的数据表明在没有订立书面劳动合同的问题上用人单位原因占主导地位 虽然劳动合同法第八十二条的初衷在于指导劳动者合理维权但是不妨碍个别劳动者“投机倒把”地滥用“第八十二条” 为了杜绝这一现象使得“第八十二条”不被滥用国务院颁布实施了中华人民共和国劳动合同法实施条例条例以第五条和第六条对于用人单位在一个月内和超过一个月的不同时间内提出书面劳动合同而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情况下有权书面通知劳动者终止劳动关系作出了规定 条例指出自用工之日起一个月内经用人单位书面通知后劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系无需向劳动者支付经济补偿但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的也就是说用工之日起一个月内因劳动者的原因未能订立书面劳动合同的用人单位可以单向辞退劳动者并可以拒付一切劳动报酬之外的给付项目杜绝了劳动者歪用劳动合同法第八十二条 对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的条例规定应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿 据此可以看出： 1、用人单位通知劳动者订立书面劳动合同之前是否应支付经济补偿金的分水岭在于自劳动关系建立之日起满一个月； 2、在劳动合同法施行后用人单位无权随意解除或终止事实劳动关系只有法定事由出现的情况下才能提出解除或终止； 3、国家对于事实劳动关系的解除或终止作出了限制性的规定：除劳动法以及劳动合同法规定的用人单位即时解除劳动合同的情形出现的情况下只有劳动者拒签书面劳动合同才能解除劳动关系 从契约角度认定事实劳动关系符合保护劳动者的立法本意 劳动合同法要解决的是“用人单位不与劳动者订立书面劳动合同”的问题实施条例要解决的是“经用人单位提出劳动者不与用人单位签订书面劳动合同”的问题而对于“劳动者不主动提出签订劳动合同的问题”我国的立法在劳动者普遍处于弱势的国情下还是倾向于宽容劳动者的态度以彰显“保护劳动者合法权益”的立法本意；同时劳动合同法实施条例以第六条再次明确了无书面劳动合同亦应支付经济补偿的法律精神 据此根据劳动合同法第十四条第三款有关“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定精神来看将用人单位自用工之日起超过一个月但又不满一年的情形视为用人单位与劳动者已订立无试用期的期限待定劳动合同而且除法律明确规定的情形用人单位和劳动者不得擅自解除或者擅自即时解除劳动关系这样才是符合对劳资双方都依法加以保护的立法本意；而且通过将用人单位对事实劳动关系的随意解除的民事责任等同于解除书面劳动合同的民事责任更彰显劳动合同法有关“保护劳动者”的立法宗旨 有关事实劳动关系的劳动报酬如何确定的问题 一般来说双方建立事实劳动关系后双方对劳动报酬的约定一般出现三种情形笔者对于这三种情形如何分别作出阐述： 1、根据劳动合同法第十八条规定劳动合同对劳动报酬约定不明确引发争议的用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的实行同工同酬 2、根据劳动合同法第二十八条规定劳动合同被确认无效劳动者已付出劳动的用人单位应当向劳动者支付劳动报酬劳动报酬的数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 3、除了上述两种情形外根据民法通则第五十五条有关“民事法律行为成立和生效要件”的规定以及劳动合同法第三条有关“劳动合同全面依法履行”的精神用人单位应按承诺和有关规定及时足额地发放劳动报酬 有关劳动合同的内容与合同效力的关系 根据民法通则第六条的规定民事活动必须遵守法律作为民事行为表现形式之一的订立合同也不例外那么对于劳资双方有口头约定工资标准的对该口头约定应当如何认定效力呢 最高法民一庭指出像劳动和社会保障部及部分学者们认为劳动法所称的劳动合同不仅仅指书面合同形式包括口头约定按照这种观点劳动者与用人单位之间如果有口头约定的即使没签订书面劳动合同的也构成了事实劳动关系而我们从事审判工作的多数同志则认为劳动关系是一种兼具民事和行政特点的法律关系既然劳动法未作特别说明那么根据合同法的相关规定合同的形式包括口头约定和书面约定两种如果当事人双方就劳动关系已有口头约定的亦属于订立了劳动关系而不是所谓的事实劳动关系只有既无口头约定、又无书面协议的劳动者与用人单位之间形成的劳动关系才属于事实劳动关系 劳动法第十八条列举了“违反法律、行政法规”和“采取欺诈、威胁等手段订立”两种导致劳动合同无效的情形；劳动合同法在此基础上比照合同法增加了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形 现实中比较常见的是工资标准低、社会保险缺失和工伤概不负责的无效情形其中最复杂、最普遍的当属工资支付的有关问题 最高法民一庭指出：包括约定劳动报酬条款在内劳动合同被整体认定为无效的或者劳动合同中没有约定劳动报酬标准的就应当按照本单位的同期、同工种、同岗位的工资标准来支付劳动报酬如果用人单位没有可直接参照适用的标准亦可参照其他单位同期、相类似工种、类似岗位的工资标准来确定其劳动报酬的数额比如某用人单位非法以欺诈、胁迫手段与劳动者签订劳动合同约定的劳动报酬明显低于正常工资标准当此劳动合同被依法认定无效后该约定劳动报酬的条款亦不得适用为保护劳动者这一弱势群体的利益就可以直接适用本条的规定予以解决()通常情况下这种参照同期、同工种、同岗位的工资标准确定的劳动报酬对劳动者而言往往是相同性质工作中获取报酬较低的故如果劳动者与用人单位之间有对劳动报酬作出相对较高约定的尽量应当按照约定标准来计算劳动者的劳动报酬 根据劳动法第九十七条规定用人单位应根据其自身原因订立的无效合同向劳动者承担损害赔偿责任；劳动合同法在此基础上本着“公平合理”的原则以第八十六条将其扩大为双向责任即明文规定过错人应向对方当事人承担损害赔偿责任 不过值