（法律史专业论文）论元代烧埋银制度.pdf

摘要 摘要 元代首创生命权损害赔偿的烧埋银制度，延续使用至封建社会末期。这项 制度的起源在于，利用儒家文化“人命至重 观对少数民族“赔命价一习惯 法进行改造，是少数民族统治者附会汉法的制度创新。烧埋银制度的基本定义 是：侵权行为致人死亡的，行为人在接受刑罚之外，还须支付死者家属一定数 额的丧葬费和精神损害赔偿费。也就是说，行为人在承担刑事责任之外，还须 负民事赔偿责任。与传统汉法生命权的法律保护和少数民族习惯法相比较，元 代烧埋银制度具有：普遍适用性、征收数额高昂，是一项独立的民事权利等特 点。从烧埋银的基本定义和基本特征中，可以看出元代烧埋银制度不是一项罚 金刑，也不是一种赎刑，它是中国历史上第一次针对侵害他人生命权提出的刑 事附带民事赔偿责任。对物质损失和精神伤害都予以了赔偿，具有现代法学“死 亡赔偿金”的性质。烧埋银制度作为元代的“死亡赔偿金在实际操作中仍有 局限性，例如：往往因为征收的数额过高，行为人家贫难追而免于执行，最终 被害人亲属还是无法获得民事赔偿；将妻儿典产，折抵烧埋银的征收，是落后 的奴隶制度的复苏，也是此制度的败笔之一。元代烧埋银制度对后世中国法律 和公民意识产生了很大影响。不仅明清刑法典中继承了这项制度，而且对于目 前我国的法制建设，尤其是为“被害人国家赔偿制度 的建立提供了法律文化 背景。 关键词：烧埋银、生命权、精神损害赔偿、被害人国家补偿、刑事附带民事诉 讼 h a b s t r a c t s h a o m a i y i ns y s t e mt h er i g h tt ol i f ed a m a g e so r i g i n a t e df r o m y u a nd y n a s t y ， w h i c hu s e du n t i lt h ee n do ff e u d a ls o c i e t y s h a o m a i y i ns y s t e mw a sc r e a t e db e t w e e n t h e 仃a d i t i o n a lc o n f u c i a nc u l t u r el i k cp a ym o r ea t t e n t i o no nh u n m a n s l i f e ，a n d ”t h e p r i c eo fl i f e ”o nm i n o r i t yc u s t o m a r yl a ww h i c hi st h ei n n o v a t i o nb r o u g h to u tb yt h e m i n o r i t y t h es p e c i f i cc o n t e n t so fs h a o m a i y i ns y s t e r ma r e ：v i o l a t i o n sc a u s i n gd e a t h , n o to n l yt h ep e r p e t r a t o rr e c e i v i n gp u n i s h m e n t ，b u ta l s ot h ep e r p e t r a t o r sf a m i l yp a ya c e r t a i na m o u n to ff u n e r a le x p e n s e sa n dc o m p e n s a t i o nt ot h ed e c e a s e df o rm o r a l d a m a g e i no t h e rw o r d s ，t h ep e r p e t r a t o r , b e s i d e st h ec r i m i n a ll i a b i l i t y ，h eh a s t ob e a r t h ec i v i ll i a b i l i t ya s l o c o m p a r e dt ot h et r a d i t i o n a lc h i n e s el a wo fl i f ep r o t e c t i o na n d t h em i n o r i t yc u s t o m a r yl a w ，y u a nd y n a s t ys h a o m a i y i ns y s t e mh a sm a n yu n i q u e f e a _ t u r e s ，m a n i f e s t e di nt h el e g a ls t a t u sa n dt h ec h a r a c t e r , s c o p eo fa p p l i c a t i o no ft h e s y s t e m ，t h ea m o u n to fc o l l e c t e d ，t h et i m e a n dt h em e a n so fp a y m e n t f r o mt h e s p e c i f i cc 0 n m n ta n db a s i cc h a r a c t e r i s t i c so ft h es h a o m a i y i ns y s t e r m ，w ec a nt e l lt h a t i t sn e i t h e ru s e da sac r i m i n a lp e n a l t y ，n o rt h em o n e yt r a d ef o rs o m e b o d y sc r i m i n a l l i a b i l i t yi nt h ey u a nd y n a s t y i ti st h ef i r s tc i v i ll i a b i l i t yr e q u i r e m e n t st ot h ev i o l a t i o n o fo t h e r sr i g h tt ol i f ei nc h i n e s el a wh i s t o r y r sa s l ol i k et h er u l ew h i c hc a l l e d c o m p e n s a t i o no fl i f ei nn o w a d a y sy u a ns h a o m a y i ns y s t e mh a sas i g n i f i c a n ti m p a c tt o t h ed e v e l o p p m e n to fc h i n a sl a w sa n dt h ek n o w l e d g eo fc i t i z e n s n o to n l yt h ep e n a l c o d ei nt h em i n ga n dq i n gd y n a s t i e si n h e r i t e dt h i ss y s t e m ，b u ta l s of o ro u rc o u n t r y s l e g a ls y s t e mi nt h i se r a , e s p e c i a l l yt h e ”v i c t i ms t a t ec o m p e n s a t i o ns y s t c m ”，t h eo l d i n s t i t u t i o np r o v i d e st h eb a c k g r o u n do fat r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r a l k e y w o r d s ：s h a o m a i y i n ，t h er i g h to fl i f e ，c o m p e n s a t i o n f o rm e n t a ll o s s ，s t a t e c o m p e n s a t i o nv i c t i m s ，c r i m i n a li n c i d e n t a lc i v i la c t i o n m 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：扣断气以法字日期：扣叩年 f 。月蛔日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：卉侈7 砬导师签名( 手写) ：彩勿勿 f 签字日期。砷年 j 谓y 汐日 签字日期：渺节年 ，1 月7 瑁 第l 章引言 第1 章引言 1 1 选题依据 精神损害赔偿的权利要求，在理论和实践上经历了从否定到肯定的发展过 程。精神损害赔偿制度的确立，在中外法学理论界引发了不少的争论。在当今 的民法学界，各国都普遍承认对精神损害的财产性赔偿方式，认为这是恢复受 害者心理健康和惩罚行为人的最有效方式。但在刑法领域，被害人的精神损失 仍是一个未决的理论和实践难题，以至于出现了一种不公平的社会现象。例如， 一般的侵权行为致使他人死亡，行为未达到刑法规定的犯罪构成要件，行为人 不需要承担刑事责任，但要依据相关民事法律支付死亡赔偿金、误工费、医疗 费、丧葬费及死者生前所抚养的人的必要生活开支，死者近亲属还可以获得精 神损害赔偿。一旦侵权行为符合了刑法的犯罪构成要件，被害人只能享有物质 损害赔偿权，被害人近亲属不能享有其他权利请求。严重侵权行为比一般侵权 行为的受害人及其亲属获得权利保障要少得多。于是理论和司法实践都要求扩 大刑事附带民事诉讼的民事诉讼请求范围。而且各国的关于此制度的做法也大 相径庭，大体可以分为三种。一是允许刑事附带民事诉讼，但仅限于犯罪行为 给受害人所造成了的物质损失，一旦受害人提出因犯罪行为要求心理或精神损 害赔偿的，不予受理。目前我国就采取这种立法。二是允许刑事附带民事诉讼 诉讼，附带民事诉讼的民事请求范围不限于物质损失，还包括精神损害。以法 国为例，法国刑事诉讼法第三条规定：“民事诉讼可以与公诉同时在同一法 院进行。”“民事诉讼包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的及精神 的全部损失。三是以美国和日本为例的诉讼模式，对犯罪行为造成的损害，不 采取刑事附带民事诉讼的审判方式，而是让受害人及其亲属另行提起民事诉讼 要求赔偿。在我国诉讼法学界针对修改刑事附带民事诉讼的讨论中，学者们认 为，法国式的刑事附带民事诉讼程序最适应我国国情，可以兼顾司法效率和诉 讼成本，有效地保护公民的合法权利需求。 不论是引进项新的制度，还是重构、改进一项已有的制度，都必须符合 一些基本条件。首先必须具备一定的物质基础，经济基础决定上层建筑。法律 作为政治制度的一个重要内容，法律制度的建立也必须依赖于一国的经济发展 第1 章引言 水平。确定精神损害的赔偿数额必定要考虑社会经济的发展状况。改革开放以 来，我国公民的社会生活水平有了极大的提高，使精神损害赔偿成为可能，在 民事侵权损害赔偿中已普遍适用了。其次是建立法律制度的法理基础。犯罪行 为所造成的精神损害比一般侵权行为所造成的精神损害要严重得多，却得不到 法律上的支持和救济，有违法理。再次是社会舆论接受一项制度的道德基础。 现代人权理论的发展和渗透，人们普遍接受并认为精神损害赔偿可以起到抚慰 被害人及其亲属的心理伤痛的作用。不再将精神损害赔偿制度视为资产阶级为 人格标价的做法。四是文化及传统观念基础，也是许多法学者所倡导的制度移 植的“土壤环境一。这种文化不仅在于现代人权理论的渲染，还在于传统制度文 化中有对精神抚慰的支持，是本土文化对于新制度的适应性基础。精神损害是 否赔偿，必受一国传统文化及观念的制约。本文的选题依据和目的便在于，通 过对元代烧埋银制度，为新制度的设立提供文化观念基础上的可行性和历史发 展继承性的研究。 1 2 研究成果 关于元代烧埋银制度，中外有许多学者进行过或深或浅的研究，并且就烧 埋银的相关问题产生了一些不同的看法，形成了一些争议，也达成了一些共识。 在它对后世的影响及对现代法律的作用上，学者们都持肯定的观点，认为烧埋 银除了以字面上解释为丧葬费用之外，还可能具有精神损害赔偿的效果。其中 也有不少争议问题，主要是关于以下几个方面。 1 2 1 关于烧埋银的起源 学者们有不同的看法，中国法制通史元代卷的作者们认为向杀人者征收 “烧埋银一是源于蒙古“烧饭”的习俗。烧饭是蒙古人特有的祭祀礼俗，焚烧 酒食、生活用品祭祖、祭灵。将烧埋银的用途理解为花费在埋葬及日后祭祀死 者之需，因此解释为烧埋银起源于蒙古的“烧饭一习俗。另有一些学者认为， 烧埋银源自原始社会遗留下来的“命价银 印，即人类社会早期在同态复仇和血 亲复仇之后出现的解决人命纠纷的和平手段，杀人者按照被害人的身份、地位、 性别、年龄，支付给死者家属一定数额的金钱或实物，作为补偿。烧埋银就是 。张晋潘中国法制通史第六卷【m 】第2 1 2 页法律出版社，1 9 9 9 呦e 辉，邱鹏论侵害生命权之损害赔偿【j 】中国人民大学学报，2 0 0 6 0 4 2 第1 章引言 蒙古族建立元朝后带入法律制度的原始社会遗迹，论者还列举了其他少数民族 也有“命价银的记载，认为是落后文明的历史惯性。但笔者认为，这两种说 法都不够全面和准确。不能仅以“烧饭”的民族习惯及“烧 字就片面理解烧 埋银的“烧”与烧饭的“烧”作同一解释。而且将烧埋银做烧饭解释，也是片 面就烧埋银的功能进行理解，烧埋银征收的数额高昂，远超过埋葬及祭祀死者 的花费。后一种观点认为烧埋银是原始社会遗留的习惯做法，这也是此制度被 人误解为历史倒退的原因。仔细分析会发现，原始社会的“赔命价和元代烧 埋银制度有许多本质的区别，其中烧埋银的特征也体现在这些区别中。烧埋银 是一项独立于刑罚的民事赔偿权利，它的适用和执行不会影响到行为人要承担 的刑事责任，是中国古代综合性法典规定的一项独立的生命权损害赔偿权利， 是法律在刑事处罚之外加给行为人及其同居亲属的民事赔偿义务，即具有惩罚 行为人又有抚慰受害人亲属精神伤害的双重作用。 1 2 2 关于材烧埋银一性质的争议 学者们各自依靠史料提出了自己的观点。一是日本一些学者主张，烧埋银 是一种“赎金刑”哪，但支付之后不免除刑罚。并且以“同居不征，异居则征 的征收原则作为旁证，认为烧埋银是人命赔偿金。二是国内一些学者主张，烧 埋银的性质为附加的罚金刑罾，缴纳烧埋银并不导致死刑的免除，而是在偿命之 后还要附加的一种刑罚。以“遇赦，倍征烧埋银”为佐证，认为免除刑罚的代 价就要倍征烧埋银。三，还有学者仅从字面意义理解烧埋银的性质，主张它是 物质损害赔偿金，支付的目的是赔偿被害人亲属因为埋葬被害人所需要花费的 费用 。笔者认为，这几种观点都有缺陷，不能揭示出烧埋银的性质。首先，观 点一“赎金刑”认为以金代罚是不对的，他的旁证理解也不对，“同居不征 是 因为行为人被处的烧埋银一般是由行为人及其同居亲属共同承担的，亲属相犯， 杀伤生命，如若也要征收烧埋银会造成支付烧埋银的主体与收取的权利人重合， 实际意义就没有了，所以法律规定“同居不征，异居则征 。观点二认为是罚金， 也是不对的，不论是罚金的现代法律意义还是传统的法律意义都不同于烧埋银， 汉代斗殴也有罚金刑的处罚，罚金是一种刑罚的附加方式，属于财产刑，由司 回岩村忍先生元代法制中的人命赔偿试论烧埋银与私和钱阴东洋史研究1 9 8 7 年第1 2 卷第4 号，中文载 于潘昌龙译蒙古学资料与情报，1 9 8 90 1 。王平原元代烧埋钱无法追缴案 j 】中国审判2 0 0 7 0 6 国张群烧埋银与中国古代生命权侵害赔偿制度【a 】范忠信陈景良中西法律传统( 第四卷) 【c 】北京：中国政法 大学出版社，2 0 0 4 2 9 0 3 第1 章引言 法机关收缴并上缴国库。但烧埋银是由司法机关收缴之后交付给被害人亲属， 不可自留。所以烧埋银和罚金的性质完全不同，而且遇赦倍征，是体现它抚慰 被害人亲属心理伤痛的主要目的，防止社会动乱和复仇等恶性循环事件。观点 三同样在字面上以偏概全，它高昂的数额绝不只是赔偿被害人亲属的物质损失。 笔者认为，烧埋银是行为人对被害人人格利益中生命权的侵权赔偿，兼具有物 质赔偿和精神补偿的法律性质。 1 3 研究思路和方法 1 3 1 研究思路 正文中讨论的元代的生命权损害赔偿制度，是建立在以上一些现代基本法 学理论之上的。首先，生命权的概念只能从古典生命权的定义出发，在自由权 的内涵之下进行分析，仅就保护生命及侵犯生命权要承担的后果为核心内容。 其次，生命权侵权损害赔偿就是指行为人的故意或过失行为导致被害人死亡的 结果，由此要求行为人承担被害人家属的物质赔偿和精神损害赔偿的责任。将 元代烧埋银制度置于上述两个概念之下进行分析，得出烧埋银制度也具有现代 法学的物质赔偿和精神补偿的法律意义。 任何制度的产生都有自己的起源，在生产力发展到一定阶段，历史、文化 条件、生活方式一旦相结合就可以产生一项并不陌生的新制度。文章拟在第一 部分分析烧埋银制度产生的渊源，从传统法律制度对生命权的珍视和保护，传 统法律思想对人民生命的重视，到民间习俗对侵犯生命权的习惯法保护等方面， 阐述元代生命权保护的新制度谎埋银的起源。第二部分，概括地从现存的 元代法律制度史料，探讨元代烧埋银制度的基本概念、法律原则和具体法律制 度及法律的例外适用。并用现代法学理论阐述对元代烧埋银的理解及其法律内 涵。任何法律制度不放置于实践都只是纸上谈兵第三部分，承继第二部分对 烧埋银的认识，在此基础之上对烧埋银制度的适用和实施情况进行分析，在当 时烧埋银制度被民间适用的接受程度以及实施受阻的法律解决方法。第四部分 拟阐明元代烧埋银制度的法律特征。鉴于烧埋银制度的特点，第五部分将对拟 建立的“国家赔偿制度”和待完善的“刑事附带民事赔偿竹的影响进行分析， 得出对元代烧埋银制度的评价和对现代法学的启示。 4 第l 章引言 1 3 2 研究方法 本文将采取如下研究方法： 1 在史料的基础上还原当时立法者的意图和法律实践产生的社会效果； 2 通过对历史的分析，以史为鉴，找出“烧埋银”制度的先进性以及对现 代法制起到促进作用。 第2 章元代“烧埋银”制度的渊源 第2 章元代搿烧埋银刀制度的渊源 法律的渊源是指那些来源不同，因而具有法的不同效力意义和作用的法的 外在表现形式。主要包括三个方面的含义，第一，作为理论思想渊源，即指特 定法律规范的理论源泉。这些理论提出并论证了某种社会行为或法律原则的合 理性，并得到统治阶级的普遍认同，成为特定法律规范的理论基础。第二法 律的历史渊源，即指特定法律规范与历史上出现过的行为、事件有什么联系， 或从历史上某种法律中汲取了什么内容或受到什么样的影响。第三，制度渊源， 法律的表现形式，具体是通过法典还是其他法律表现形式阐述一项法律制度。 2 1 烧埋银制度产生的理论思想渊源 思想是制度的先行者，任何制度的建立都建立在一定的理论学说之上。元 代烧埋银制度也是在中原文化的精神积淀之下产生的。中原文化不像游牧民族 的文化，中原文化珍视人的生命、主张对生命的尊重和保护，而游牧民族却保 持着弱肉强食的原始心态，身份低微者的生命鲜有制度上的重视和保障。 春秋战国时期，诸侯国为了争霸称雄，战火连年，人民的生命受到极大的威 胁，肯定生命的价值，成为当时思想家们最为关注的问题。被誉为中国古代社会 的精神导师的孔子、孟子，主张尊重他人的生命，反对滥杀孔子的“爱人一 思想首要肯定的是尊重人民生存的权利，其“仁者爱人骨的主张，从逻辑上讲， 首先就是尊重人的生命。其思想的核心是“仁一，。仁一的内涵就是“爱人 ， 可见“爱人一在孔子思想体系中的重要地位。由生知死是儒家感悟人生意义的 基本思路，首先要明白生的价值，才能懂得死亡的意义，既然儒家在生死问题上 首先关注生的意义，那么，珍惜生命关爱生命就成为首要的基本的态度。论语 乡党记载：“厩焚，子退朝，日：伤人乎? 不问马竹由此看出孔子对人生命 的关爱程度。孔子也对殷商以来残害生命的人殉制度表达过强烈的愤慨，“始作 俑者，其无后乎! 孟子主张施行“仁政 ，重视民众的生命，坚决反对战争， 他曾批评梁惠王“糜烂其民而战之驱其所爱子弟以殉之 为不仁，认为“有 人日：我善为陈，我善为战。大罪也； 留力倡“行一不义、杀一不辜而得天 。董洪利孟子梁惠王上【a 】北京：中华书局，1 9 8 3 ，3 4 。孟子尽心下【a 】北京：中华书局，2 0 0 6 ，3 3 4 6 第2 章元代“烧埋银”制度的渊源 下，皆不为也”，其“正命”的主张也是反对轻生或随意自杀，提倡对人生采 取积极的态度。同时，反对杀戮、反对战争、珍惜人的生命是先秦儒家的一贯主 张，甚至连对身体的伤害也被视为不孝。“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始 也。修学变革者荀子从人与其他物，尤其是动物比较出发，得出人的生命是最为珍 贵的。“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气有生有知，亦 且有义，故最为天下贵也。” 先秦儒学的生命自然观，从道德角度理解人生命的 价值，后世儒家学说大都继承了荀子的这一思想，周敦颐、朱熹都肯定了人的生 命价值高于禽兽，在宇宙中有着崇高的地位。缈不论是先哲们的思想主张，还是 当今的人权学说理念，生命权是人之为人的基本权利，每个人的生命都应当被 珍视。一旦生命权被任意剥夺，“爱人 、施行“仁政”或是尊重人生命的崇高 价值都将失去对象，失去基础。在这种思想的影响下，中国传统刑事法律思想 和制度的一个基本原则即：杀人者死，伤人者刑。对剥夺他人生命权的行为人 都将由国家刑法施以同态复仇的报复性刑罚，从消极方面对生命权予以维护。 元代是一个由游牧民族建立的国家，入主中原以前保持着原始社会的遗风。 蒙古的祖先生活在中亚和蒙古高原一带，是世界最大的草原地带，生存条件十分 恶劣，长期处于物质匮乏状态。他们的文明处于原始社会向封建社会过渡的阶段， 没有形成礼法规范和道德约束，只是简单的奉行弱肉强食的丛林法则。为了争 夺水源和放牧的草场，部落之间互相斫杀，胜者为王，败者为奴，胜者占有失 败者的所有妻儿及财物。儿子可以收继父亲的妻妾，杀掉无用的老人。游牧民族 与汉族地区的文明形成了巨大反差。 可想而知，在游牧民族文化中无法单独孕育出烧埋银这一尊重生命权的法 律制度。元代出现的烧埋银制度是元代统治者入主中原之后，吸收汉族文化中 尊重生命权思想而创立的法律制度。 2 2 烧埋银制度产生的历史习惯渊源 元代烧埋银制度又是对赔命价，私和钱等民族习惯进行改造的产物。赔命 价、私和钱不仅在少数民族中有，在中原民间社会也普遍盛行。赔命价是少数 。孟子公孙丑上 a 】北京：中华书局，2 0 0 6 ，3 2 2 。孝经开宗明义 a 】续修斯库全书1 5 2 ：经部孝经累【c 】上海：上海古籍出版社，2 0 0 2 ，7 5 0 苟子王制【a 】续修斯库全书9 3 2 ：子部孝经 a 】上海：上海古籍出版社，2 0 0 2 ，6 5 9 陈光连苟子生命观探析一兼论对孔子、老庄的批判融通【j 】道德与文明，2 0 0 8 ( 0 1 ) 7 第2 章元代“烧埋银”制度的渊源 民族尤其是游牧民族普遍存在的习惯，是指发生杀人案件后，受害人家属向侵 害人索要一定数量的财物或是金钱的赔偿，侵害人或其家属则在给付相应的财 物或金钱后就此达成和解。它是一种解决杀人、伤害纠纷事件的习惯方法。私 和钱也是解决杀人案件的中原民间习惯，自唐朝以来就为法律严格禁止。它的 含义和赔命价基本一致，也是指行为人在非法剥夺他人生命后，为了逃避刑事 责任，向被害人亲属支付的一笔“私了一钱，被害人亲属收受这笔财物之后也 就放弃了诉诸法律的权利。 从以上两个概念可以得出，他们的构成要素有很大的共性。首先，它们都 否定了生命无价和生命平等的原则。赔命价或是私和钱，都是依据受害者的年 龄、性别、身份地位来估价，进行不等额的赔偿给受害人亲属。这是一种对人 格的否认、对生命权的蔑视。并且在接受这笔财物或金钱之后，受害人亲属放 弃对行为人的告诉。杀人者侵犯他人生命权后寻求用“私和一的方式，其目的 在于逃避刑罚。杀人者用大笔的金钱与被害人的亲属进行。交易”，要求被害人 亲属放弃告诉和复仇。可想而知，这笔“私和钱 的数额肯定是较大的，能拿 出这笔钱财的行为人家族是富裕的，而愿意放弃“不共戴天 之仇的被害入亲 属很可能是没有地位、家境困难的草根阶层。“受财重者，各准盗论一，谓受雠 家之财，重于私和之罪，以盗罪论处哪。因此笔者认为，法律作出禁止性规定的 原因，不仅出于维护统治基础的需要，也考虑到为了避免一些豪强富户利用“私 和”的方式，任意践踏和剥夺他人的生命权。这种姑息杀人者任意妄为的现象 危及法律的权威，也架空了国家权力的实施，势必导致社会秩序的恶化，不利 于统治。其次，它们都具有物质赔偿和精神抚慰的意义。当时，人类社会生产 力水平低下，物质匮乏，并且对于人类自身价值认识不足，将物质和人的生命 看成同等贵重。中国社会又是典型的农业社会，最珍贵的生产力便是劳动力。 对于一些人丁单薄、物质贫乏的地方，一个家族丧失一个劳动力相当于丧失了 生命延续的可能，接受赔命价或私和钱对于受害人亲属更具有实际意义。 “赔命价 作为少数民族习惯产生并长期存在并不奇怪，可是“私和钱 在物质生活条件相对发达、文化先进的中原社会屡禁不止似乎难以理解。其实 先秦儒家学说就己揭示人对于生存本能需求，儒家学说不仅尊重人的生命价值， 在经过荀子的学术改革后，也肯定了一些人以之生存的一些基本需要。掣凡人有 所同：饥而欲食，寒而欲暖，劳而欲息，好利而恶害，是人之所生而有也，是无待 。厝律疏议卷十七贼盗【a 1 北京：中华书局，1 9 8 5 s 第2 章元代“烧埋银”制度的渊源 而然者也，是禹桀所同也。 锄人的感性欲望与生命存在息息相关，饥而欲饱，寒而 欲暖，劳而欲休，这些欲望与人的生命存在直接同一。感性欲求是人的本性使然， 是生命存在的基础，无论是道德崇高的圣人禹，还是为非作恶的桀都不可避免。 因而满足人的欲望，维持人的生命存在，是人类社会最基本的生活目标，也是礼 的基本价值之所在。罾所以在失去了家庭劳动力时，面对残酷的生存环境，人们 本能的生存欲望和需求会迫使受害者亲属压制仇恨，放弃告诉与行为人达成和 解。利用和解的财物或金钱维持基本的生存需要。苟子也不否定人的情欲：“故 制礼仪以分之，以养人之欲，给人以求。一学一再地强调欲利之求是人之本性的必 然，是人生存的必需，没有欲利之养，就如苟子指出的没有义一样，人也不能成之 为人。毕竟这类杀伤性刑事案件发生常常在市井社会中，无法期待人人都具有 崇高的精神境界，在面对利欲和现实需求的时候，接受“私了进行和解便形 成了民间习惯。 元代烧埋银制度就是在对上述民族习惯的改造和汉文化的吸收下产生的。 它是一项符合法律规定的“赔命价”，即杀人不仅偿命，还要征收相当数量的烧 埋银对死者亲属进行补偿。烧埋银制度继承了传统汉法的“杀人者死 ，也吸收 了民族习惯中对生命损害的物质和精神赔偿。 2 3 搿烧埋银刀制度的制度渊源 中国传统法律中保护生命权的制度发展是一脉相承的。程树德先生在九 朝律考汉律考中指出，“贼”为贼害之义，因杀人为最严重的贼害行为，故 “贼 又专指杀人。沈家本先生在汉律摭遗中做出解释，认为“贼”即“有 心之谓 。汉法( - - 年律令贼律对于生命权提供的保护主要体现在以下几 种：贼杀人、斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死。唐朝是中国封建社 会的鼎盛时期，法制也被誉为是中华法系的典型的代表，有着法制完善的美誉。 其中，在对生命权保护领域里，延续着汉代的相关法律规定。 2 3 1 汉律对于生命权的法律保护 2 3 1 1 ( - - 年律令贼律中故意杀人既遂的刑罚 。萄子荣辱【a 】四库全书：子部儒家类( 魏) 王肃等注【c 】上海：上海古籍出版社，1 9 8 8 ，6 6 5 。陈光连苟子生命观探析兼论对孔子、老庄的批判融通【j 】道德与文明2 0 0 8 ( 0 1 ) 国苟子礼论 a 】四库全书：子部儒家类( 魏) 王肃等注【c 】，上海：上海古籍出版礼1 9 8 8 ，6 6 7 9 第2 章元代“烧埋银”制度的渊源 “贼杀人，及与谋者，皆弃市； 故意侵犯他人的生命利益，并且致使他人死亡的结果，属于犯罪既遂。汉 律规定要判处弃市的刑罚。汉律中的死刑有三种：枭首、斩、弃市。弃市一属 于死刑执行中比较体面的一种，留有全尸。而枭首和斩都是对于大逆不道的行 为人处以死刑的方式，也体现了古代刑罚的特征，报复主义刑罚，“以牙还牙， 以命偿命 。只要是行为人进行故意杀人的行为且致使被害人死亡，都要处以“弃 市 的刑罚。 2 3 1 2c - 年律令贼律故意杀人未遂的刑罚 “谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂；一 有计划性地实施杀人行为，只是由于意志以外的原因没有造成被害人死亡 结果的，属于现代刑法术语中的犯罪未遂。犯罪未遂犯的社会危害性当然比既 遂犯要轻，所以古代刑罚的设计也考虑到这一点，刑罚与故意杀人既遂有区别。 没有达成犯罪目的，未造成被害人死亡的，只处以“黥为城旦舂 的刑事处罚。 2 3 1 3g - - 年律令贼律中故意伤害罪的刑罚 “贼伤人，及自贼伤以避事者，皆黥为城旦舂； 斗伤人，而以伤辜二旬中死，为杀人。一 故意伤入的行为是指故意侵犯他人身体健康的行为，造成被害人身体的一 定程度的伤害，但没有造成死亡的结果。汉律按照故意伤害行为所造成的结果 给予不同的刑事处罚。其一，如果实施故意伤害的行为并且造成身体伤害的结 果，一般处以“黥为城旦舂 其二，如果实施了仅是故意伤害的行为，却造成 了超出预期目的的死亡结果时，为杀人一就是法律拟制，视同杀人，仍旧要对 行为人施以弃市的死刑。 2 3 1 4 - - 年律令贼律中过失致人死亡的刑罚 “贼杀人、斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死：伤人，除。 这是针对过失或疏忽大意而造成杀伤害结果的行为进行处罚。过失行为造 成被害人死亡的，允许行为人“赎死”；造成被害人身体伤害的，则免除行为人 的刑罚。 可见汉律并没有对生命权予以刑罚之外的法律保护，仍然站在国家报复主 义角度，仅就侵权行为造成的结果及侵权行为的性质对行为人施加不同种类的 刑罚。满足了国家恢复统治秩序的需要，而对被害人及其亲属陷入的家庭生活 。沈家本历代刑法考汉律摭遗卷二盗律【a 1 历代n 法考( 3 ) t c l 中华书局，1 9 8 5 ，1 4 1 0 l o 第2 章元代“烧埋银”制度的渊源 困境却没有提供法律帮助或是物质、精神关怀。 2 3 2 唐朝对生命权的法律保护 2 3 2 1 唐律疏议故意杀人罪的刑罚 卷十七贼盗“谋杀人 条云：“谋杀人者，徒三年。已伤者，绞。以杀者， 斩；从而加功者绞，不加功者流三千里；造意者虽不行仍为首，即从者不行减 行者一等。 依据不同的行为后果，唐律给与不同的刑罚。实施故意侵犯他人生命权的 行为，并且造成被害人死亡的结果的，判处死刑“斩”。实施故意杀人的行为却 未产生被害人死亡的结果，仍然要判处死刑“绞”。在死刑中也分等级，根据行 为人的主观恶性等确定，显然“斩 刑比“绞刑要严重。这也是和汉律不同 的之处，只要行为人有要故意杀人的主观意向，并且实施了致人死亡的行为， 尽管没有造成行为人期望的结果，仍对这种行为判处死刑。 2 3 2 2 唐律疏议中故意伤害罪的刑罚 卷二十一斗讼“兵刃斫射人”条云：“诸斗以兵刃斫射人不著者，杖一百。 若刃伤及折人肋，眇其两目，堕人胎，徒二年。堕胎者，谓辜内子死乃坐。若 辜外死者，从本殴伤论。 这是故意伤害他人身体健康的行为，行为人故意实施斗殴行为并且造成他 人人身的伤害，唐律根据被害人不同的伤害程度给与行为人不同的刑罚。此条 就规定了杖一百和徒两年的不同刑事处罚。一旦斗殴行为造成了被害人死亡的 结果时，就要按照故意杀人的法律规定进行处罚。 2 3 2 3 唐律疏议中过失致人死亡的刑罚 卷二十三斗讼“过失杀伤人 条云：“诸过失杀伤人者，各依其状以赎论。 谓耳目所不及，思虑所不到，共举重物力所不及，若乘高履危足跌，及因击禽 兽以致杀伤之属，皆是。 就过失行为造成他人人身伤害或死亡的，唐律和汉律没有太大的区别。过 失行为往往是行为人没有什么主观恶性时造成的。所以过失行为造成刑法上规 定的损害结果发生时，都允许行为人赎刑。 同时，唐律疏议规定：“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者，流二 千里；因为此行为违背正统的道德理念即“父母之仇不共戴天、放纵犯罪行 为人逍遥法外、用财物或金钱阻碍国家法律的实施，都使得法律不得不对私和 第2 章元代“烧埋银”制度的渊源 行为进行严惩。但是在蒙古族入主中原后，却利用了私和行为在民问社会的可 接受性，通过改造自己的民族习惯法，创制了元代特有的烧埋银生命权损害赔 偿制度，并且为后世法典所继承。 蒙古族入主中原后放弃了自己“弱肉强食一的强盗逻辑，承认中原传统法 律原则“杀人者死，伤人者刑，并且吸收中原传统儒家思想，对生命权加以珍 视，尊重人的生命价值，法律不外乎人情的体恤被害人亲属的精神伤害，设立 了中国古代第一个生命权损害赔偿法律制度谠埋银。行为人非法剥夺他人 生命权利并造成死亡结果时，法典不仅要求行为人接受死刑的刑罚，还要从行 为人及其亲属的财产中收取一定数额的财产，支付给被害人亲属，补偿被害人 亲属的精神伤害。所以，笔者认为，元代的烧埋银制度是民族习惯法和中原传 统法律文化结合的产物。 1 2 第3 章元代“烧埋银”的内涵 第3 章元代“烧埋银刀的内涵 3 1 元代烧埋银制度的构成要素 “至元二年二月钦奉圣旨条画内一款，凡杀人者虽偿命讫，仍出烧埋银五 十两，若经赦原罪者倍之，钦此。烧埋银，是指行为人非法侵害他人生命权 造成被害人死亡的结果，要判处死刑，刑律除了对侵犯他人生命权的行为人加 以刑罚之外，还要求行为人或行为人的家属按照法律规定向被害人亲属支付一 定数额的“烧埋 银两，即丧葬费。杀人者以其资财赔偿受害人，由国家征收 并支付给受害人亲属。从形式上很容易理解为用于埋葬被害人的费用，仅仅是 赔偿丧葬费。实际情况却并非如此简单，还具有精神损害赔偿的作用。这一制 度的主要构成要素有以下： 3 1 1 烧埋银的征收条件 烧埋银的征收是以行为人的侵权行为造成了被害人死亡的结果为条件。从 元代法律规范的内容来看，法律并没有过多考虑行为人行为的主观意识。不论 故意或过失，只要行为造成被害人死亡的结果，行为人就要向被害人亲属支付 “烧埋银 。在一些意外事件发生或不可抗力的情况下造成被害人死亡的，元代 法律对行为人不科处刑罚，但仍要承担烧埋银的民事赔偿责任。( 详见：3 2 4 ) 可见，烧埋银适用的情况严格限制在侵权行为造成被害人死亡的结果。 3 1 2 烧埋银征收不免除刑事责任 烧埋银的征收并不免除行为人应当承担的刑事责任。烧埋银的征收是法律 的强制规定，独立于刑罚之外，“杀人者偿命”即行为人在非法故意侵害他人生 命权时，仍要承担死刑，征收烧埋银并不是减轻或免除行为人刑事责任的对价。 烧埋银的给付是平等主体之间民事法律关系，是行为人及其行为人亲属对被害 人亲属支付财产，给与生命权损害赔偿的民事责任。 3 1 3 烧埋银的征收主体 烧埋银虽然是一项平等民事主体之间的权利，但不能像“私和钱 那样， 由行为人或其近亲属直接向被害人亲属支付，而是由官府从行为人或行为人亲 。郭成伟。大元通制条格【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 ，4 2 5 1 3 第3 章元代“烧埋银”的内涵 属的财产中收缴法定的数额，再支付给受害人的。在此，官府只有追缴烧埋银 的职权，并不能享有烧埋银的所有权，必须全额支付给被害人亲属。“职权 ， 在法学中的概念就是公权力机关享有的权力，不可以放弃实施和执行。官府在 执行中扮演了一个职能政府的角色，免除苦主自己追索烧埋银的不便和不利。 在元典章的案例中出现过这样的字句如：“各处官司往往将重刑人口财产依 旧拘收除别行外行下，各路将前项元抄扎人口内有苦主之家一或“省府相度合 下仰照验，如于德并无妻男财产出辨烧埋银不须徵埋 。由此可见，法律之所 以规定由政府直接从行为人及其家属中征收烧埋银，是官府方便查明行为人及 其亲属的真正财产数额和其他可以折抵财产物业或人口；不仅如此，官府直接 收缴也防止了一些行为人亲属扯皮拖欠的现象。所以，烧埋银都是由官府直接 从行为人家属的财产或在财产不足时用变卖物业、田地、儿女而来的金钱，再 如数交付给被害人亲属，使得这项民事权利有了公权力的保证执行。 烧埋银征收由政府代理被害人在行为人的财产或财物中征收之后再交由 被害人亲属进行支配。官府只是烧埋银征收的执行者，并不是权利的享有者。 政府不得以任何理由私自扣押。不仅如此，五十两烧埋银支付给被害人亲属后， 并没有强制规定要全部用于埋葬被害人。交付被害人亲属后，完全由被害人亲 属处分。因为有官府帮助烧埋银收取的执行程序，使得烧埋银不仅仅是一项独 立的民事权利，还是有国家权力参与保证执行的，一项具有公权力特点的私权 利。 3 1 4 烧埋银的权利享受主体 自然人的民事权利能力从出生开始到死亡为止，一个人具备法律上人格的 基础便在于生命的存续。生命权被人侵犯或剥夺了，权利能力就丧失了，也无 法享有和提出权利要求。在烧埋银制度中，被害人死亡结果是适用的前提，当 然被害人自身无法要求也无法享有此项权利。从制度的名称表面上分析，烧埋 银即埋葬和祭祀被害人所需的费用，也就是埋葬被害人的近亲属的支出。从更 深刻的内涵分析，它是对维持死者近亲属家庭生活所需进行赔偿，并且对被害 人亲属的精神伤害进行补偿。由此可见，法律设定烧埋银制度的意图不在于对 生命标价，而是赔偿被害人亲属的物质损失和精神伤害。因此，此项制度的权 。元典章【m 】北京：中国书店，1 9 9 0 ，6 3 9 。元典章嗍北京：中国书直1 9 9 0 ，6 4 0 1 4 第3 章元代“烧埋银”的内涵 利主体也只能是被害人的近亲属，法条表述一般为“苦主 。 3 1 5 烧埋银的支付主体 从元代相关法律规范来看，造成他人生命权丧失的行为必定要承担一定的 法律责任。故意或过失侵犯他人生命权的行为人，罪责自负，行为人自己要承 担刑罚，死刑或徒流行。除此之外的“烧埋”之资，一般从行为人的自有财产 或行为人同居家属的财产中来支付。一旦行为人身份特殊，支付烧埋银的主体 也会发生相应的变化。如：“僧道杀人者，征烧埋银于常住追征；诸奴欧人致死 者，犯在主家，于本主征烧埋银”锄。可见，僧道杀人，承担给付烧埋银义务的 主体是寺院、道观；在主人家发生的奴婢殴打他人致死的行为，由奴婢自己承 担刑事处罚，主人家却要承担法律规定的给付烧埋银给被害人亲属的民事赔偿 义务。笔者推断，这不仅是为了保障烧埋银制度的实现，也是出于对特定人提 出的特殊法律要求。寺院、道观有规制自己门徒行为的义务，主人在自己家中 有阻止杀人行为发生的义务，违反义务成为承担民事赔偿责任的缘由。因为法 律规定“不犯在主家，烧埋银无可征者，不征于其主，侵权行为不发生在特 殊的环境之下，特殊义务人也就没有承担责任的义务。 3 1 6 烧埋银征收的数额 烧埋银征收的数额，至元二年“诸杀人者死，仍于家属征烧埋银五十两给 被害人，无银者征钞一十锭 。在元朝初期创设烧埋银制度时，征收的数额是 五十两银子，没有银子的征当时的纸币一十锭。但其后有一些演变，至元十九 年，根据大臣耶律铸的意见，认为“其事太轻，决定“依蒙古人例，犯者没一 女入仇家，无女者征钞四锭。从之从法典中没有明确记载烧埋银变化的年代， 应该是在至元二年和至元十九年之间发生了烧埋银征收数量的变化。五十两银 子在一个新生的社会环境下要征收是十分困难的，十两银子就相当于一个普通 家庭一年的收入，同时元典章也有记载，有些将犯人家产全部抵上，还不 足以交纳烧埋银时，只好“以女孩儿折烧埋银”。以至于在执行不久就不得不降 低征收的数额。 4 郭成伟大元通制条格 m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 ，4 2 8 窖郭成伟大元通制条格口哪北京：法律出版社，2 0 0 0 ，4 2 8 郭成伟大元通制条格【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 ，4 2 8 ， 函郭成伟大元通制条格【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 ，5 3 0 1 5 第3 章元代“烧埋银”的内涵 3 1 7 支付烧埋银的目的 行为人或行为人的亲属支付烧埋银的主要目的在于安葬死者，以免死者尸 骸暴露。因为元朝法律规范有明显的少数民族痕迹，信仰佛教，并且人们对生 死轮回观念较重，认为人死后要尽快举行盛大的葬礼，聘请得道的佛法师诵经 超度。所以法律的初衷在于，通过行为人或行为人亲属支付大笔的烧埋之资以 安葬被害人。另一目的便是安抚被害人亲属的切肤之痛。失去朝夕相处的亲人 是任何人都不愿意发生的，更何况是在他人的侵权行为之下惨死。元代法典有 这样的记载：“诸发冢，已开冢者同窃盗，开棺椁者同强盗，毁尸骸者同伤人， 仍于犯人家属徵烧埋银 。盗墓的行为类比强盗，毁坏死人的尸体类比故意伤 害，法律仍要征收行为人的烧埋银。对死者尚且如此尊重，更何况那些被活生 生剥夺生命权的自然人。被害人亲属受到的心理创伤更大，因此烧埋银也更具 有精神抚慰的意义。 3 1 8 烧埋银征收的时间 自宋代以来，法律对于非自然死亡的尸体必须进行尸检才可以收殓，目的 在于不姑息任何犯罪行为人。元代继承了这条规定。“凡图财谋故斗殴杀人贼图 已招是实，尸仗明白定验