（法学理论专业论文）论法官造法.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 在法治的进程中，是把法律发展的重心放在立法上，完全指靠立法机关制定大量的 法律、法规，希冀法官被动、机械地依赖和服从法律解决纠纷，还是赋予法官解释法律， 自我创设可适用的规则的权力，一直是法学界关注和争论的问题。本文分析了关于法官 造法的争论，并试图论证当下中国法官的有限“造法”。 自近代以来，理性主义者对成文法规则绝对信奉，认为人类制定的法律具有逻辑的 自足性或论理的完整性，强调法典之外无法源。在理性主义思想的支配下，探求法律的 意义就只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官适用法律的过程是通过三段论的逻 辑推演获得判决，只有立法途径才能使法律适应已经变化了的社会需要。经验主义者认 为，即使是最好的法律也存在漏洞，那种希望制定一个详尽无遗的法律制度，创制出一 个崭新秩序的企图，是不符合现实的，只会加剧现实的冲突。法律的重心不在立法而在 司法，不在于书面上的法律规定，而在于法律在现实社会中的运用和实践。赋予法官一 定的自由裁量权是解决死板、呆滞的书面之治的可行做法。 法官在法律适用的过程中存在着四种可能性，一是有可适用的，具体明确的法律规 范，此时，法官应严格执行法律；二存在模糊的法律规范，出现这种情况，法官要以法 律解释的方法将含糊的法律具体化，确定当事人争议的事实是否适用此含糊的规范。三 是没有可适用的法律规范，存在法律漏洞：四是有可适用的法律规范，但法律规范有问 题，如果适用，将与社会正义背离。关于法律漏洞，法官要善于发现隐含在规则背后的 内容，主动填补法律空白。关于法律冲突，法官要依靠形式推论或逻辑分析，还要诉诸 于法的目的理性及价值理性，依靠目的考量、利益衡量和价值判断与选择。关于法律是 不义的“恶法”，法官应当运用衡平原则，实现生活中的正义。 论文提出了法官造法的逻辑起点在于公民有接受公正审判的权利，法官不得拒绝裁 判。又由于制定法自身的缺陷，迫使法官不得不依据法理创造处理纠纷的规则，因此， 法官应该享有自由裁量权。论文分析评价了当前中国司法实践中存在的“法官造法”的 山东大学硕士学位论文 情形，并试图在法官“造法”的范围、程序、形式上规范中国的法官“造法”，主张赋 予包含法官“造法”的判例以法律参照效力。在中国现有条件下，不宜也不能强调法官 造法，而应该强调尊重规则，增强判决书的说理性，提高法官职业技能，培养法官职业 思维模式等等。 法治亦是人治，与典型人治所不同的是规则之上的人治。强调法官造法的意义就是 企图弥合僵硬、刚性的法律与多姿多彩的社会之间的缝隙。 关键词：立法司法法官造法 山东大学硕士学位论文 a b s r r a c t i nt h ep r o c e s so f r u l i n gb yl a w , t h e r ei saq u e s t i o nw h i c hi sa l w a y sf o c n s e do nb yt h e j u r i s p m d e n t i a lc i r c l e s ，t h a ti s ，w h e t h e rt h ej u d g e ss h o u l dr e l ys t r i c t l yo nt h es t a t u t el a w sa n d r e g u l a t i o n st or e s o l v ed i s p u t e s ，o rt h e yh a v et h er i g h tt oe x p l a i na n de v e nm a k el a w si ns o m e d e g r e e t h i se s s a y ，u s i n gt h em e t h o d so fs o c i a lj u f i s p m d e n c e ，i n t e r p r e t i v ej u f i s p r u d e n c e ， r e a l i s mj u r i s p m d e n c ea n dc o m p a r a t i v ej u r i s p r u d e n c e ，a n a l y s e st h ed i s p u t eo nl i m i t e d j u d g e m a d el a wi nc h i n a , a n dt r i e st od i s c u s st h er e a s o n a b l ec h o i c ei n p r e s e n t c h i n a e v e rs i n c et h em o d e m t i m e s ，t h e r ee x i s t st h ed i s p u t eo fr a t i o n a l i s ma n de m p i r i c i s mi n t h em a k i n go fl a w t h er a t i o n a l i s t sb e l i e v es t r i c t l yi nt h er u l e so fs t a t u t el a w ，t h i n k i n gt h e s t a t u t el a wi s l o g i c a l l ys e l f - c o n s i s t e n ta n dr e a s o n a b l yi n t e g r a t e d t h e ye m p h a s i z et h a tt h e c o d el a wi st h eo n l ys o u r c eo ft h el a w t h ee m p i r i c i s t sb e l i e v et h a te v e nt h eb e s tl a wh a si t s d e f e c t i ti su n r e a l i s t i ct ot r yt om a k ea t h o r o u g hd e t a i l e dl e g a ls y s t e mw i t h o u t o m i s s i o na n d c r e a t eab r a n dn e ws o c i a ls y s t e m t h ee m p h a s i ss h o u l dn o tb ep a i dt ot h em a k i n gb u tt ot h e a d m i n i s t e r i n go ft h el a w p e o p l es h o u l dn o tp a ya t t e n t i o nt o t h er e g u l a t i o n so ft h ew r i t t e n f o r mb u tt ot h ea d m i n i s t e r i n go ft h el a wi nt h er e a l l i f e a c c o r d i n gt ot h er a t i o n a l i s t s ，t h e m e a n i n g o ft h el a wc a no n l yb es o u g h tf r o mt h ee x p r e s sc l a u s eo rt h ep r e s u m p t i v ei n t e n t i o no f t h el a w m a k e r t h e p r o c e s so f j u d g e sa d m i n i s t e r i n gt h el a wi su s i n gt h el o g i c a lr e a s o n i n gt o d e c i d eac a s e o n l yl e g i s l a t i o nc a nm a k el a ws u i tt h ec h a n g e ds o c i a ln e e d t h ee m p i r i c i s m t h i n kt h a tn om a t t e rh o wp e r f e c tt h es t a t u t el a wi s ，i th a si t s l i m i t a t i o n s ，i n e x t e n s i b i l i t y ， i n d i s t i n c t i v e n e s s t h ef o r e v e ro p p o s i t i o nb e t w e e nt h el i m i t e dl a wa n dt h el i m i t l e s sf a c t s ， b e t w e e nt h es t a b l el a wa n dt h ec h a n g e a b l ep h e n o m e n o n ，b e t w e e nt h eb e l a t e dl a wa n dt h e o v e r t a k e ns o c i e t yi sat h o r n yp r o b l e mf a c i n ga l lt h ec o u n t r i e s t ob e s t o ws o m ed i s c r e t i o no n t h ej u d g e si saf e a s i b l em e t h o df o rs o l v i n gt h ed u l lr u l i n go ft h er i g i ds t a t u t el a w s i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，j u d g em a d el a wf a c e st h ec h o i c e so fe x t e n d e de x p l a n a t i o na n d l i m i t e de x p l a n a t i o n i na d m i n i s t e r i n gt h el a wt h e r ea r et h r e ep o s s i b i l i t i e s f i r s t l y , t h e r ea r e a p p l i c a b l ea n de x p l i c i tl a w sa n dr e g u l a t i o n s i nt h i sc a s e ，t h ej u d g e ss h o u l da b i d es t r i c t l yb y t h ew r i t t e nl a w sa n dr e g u l a t i o n s s e c o n d l y , t h e r ea r en oa p p l i c a b l el a w sa n dt h e r ea r el e g a l l o o p h o l e s t h i r d l y , t h e r ea r ea p p l i c a b l el a w sa n dr e g u l a t i o n s ，b u tt h e r ea r ep r o b l e m si nt h e s e l a w sa n dr e g u l a t i o n s t h ea p p l i c a t i o no ft h e mw o u l dd e v i a t ef r o mt h es o c i a lj u s t i c e t of i l li n t h el e g a ll o o p h o l e s ，t h ej u d g e s ，i nt h ea d m i n i s t e r i n go ft h el a w , s h o u l dk n o wh o wt of i n dt h e m e a n i n g b e h i n dt h er o l e s t h e s o l v i n g o ft h ec o n f l i c t so fl a w sr e l i e so nt h ef o r m a l p r e s u m p t i o n o rt h e l o g i c a la n a l y s i s ，i ta p p l e sa l s o t ot h ep u r p o s i v er e a s o n i n ga n dv a l u e r e a s o n i n g i nc a s eo fu n j u s tl a w , t h ej u d g es h o u l da p p l yt h em a x i m so fe q u i t yt o r e a l i z et h e 3 山东大学硕士学位论文 j u s t i c ei na c t u a l l i f e t h el e g a ls o u r c e so f j u d g em a d el a wc a nb ed i v i d e di n t ot h eb r o a ds e n s ea n dt h e n a r r o ws e n s e t h el e g a ls o l l f c ei nt h eb r o a ds e n s ei n c l u d e st h ef o r m a la n di n f o r m a ls o u r c e ；t h e l e g a ls o u r c ei nt h en a r r o ws e n s er e f e r so n l yt ot h ef o r m a ls o u r c e t h ej u d g e ss h o u l ds e e kt h e g o v e r n i n gl a wf o rs o l v i n gt h ed i s p u t e sf r o mt h ef o r m a ll e g a ls o u r c e s ，a n da c c o r d i n gt ot h e i r r e s p e c t i v ep r e c e d e n c e ，t a k et h es t a t u t el a wa st h ef i r s ta p p l i c a b l es o u r c e o n l yi nc a s et h e r e a r en og o v e r n i n gl a wi nt h ef o r m a ls o u r c eo rt h eg o v e m i n gl a wi nt h ef o r m a ls o u r c ed e v i a t e f r o mt h e j u s t i c e ，c a n t h e j u d g e ss e e k t h eg o v e r n i n gl a wf r o mt h ei n f o r m a ll e g a ls o u r c e s i np r e s e n tc h i n a w es h o u l dn o ta n dc a n n o te m p h a s i s j u d g em a d et a u ：t h ef o l l o w i n g m e t h o dc a nb eu s e dt o p r e v e n tt h ej u d g e sf r o ma b u s i n gt h ed i s c r e t i o n ：l a y i n g s t r e s so n o b e y i n gt h er u l e s ，e n h a n c i n gt h er e a s o n i n go f t h ec o u r tv e r d i c t ；i n t r o d u c i n gt h ec a s es y s t e m ； s t r e n g t h e n i n gt h ep r o f e s s i o n a lm o r a l i t ye t h i c so f t h e j u d g e s ，c r e a t i n gas y s t e m o f i n v e s t i g a t i n g a n d f i x i n gt h er e s p o n s i b i l i t yf o rt 1 1 ei l l e g a la c t s ；i n c r e a s i n gt h ej u d g e s p r o f e s s i o n a ls k i l l sa n d t r a i nt h e j u d g e s p r o f e s s i o n a lm o d e o f t h i n k i n g r u l i n gt h ec o u n t r yb yl a wi s a l s ot h er u l eo fm e n ，b u ti ti sd i f f e r e n tf r o mt h et y p i c a l r u l eo fm e ni nt h a ti ti sak i n do fr u l eb ym e nb a s e do nt h er u l e s t oe m p h a s i z e j u d g em a d e l a wi st r y i n gt of i l li nt h el a p sb e t w e e nt h er i g i d ，u n b e n d i n gl a w sa n dt h ef l e x i b l e ，c h a n g e a b l e s o c i e t y 【k e yw o r d s jl e g i s l a t i o n ；j u d i c a t o r y ；j u d g e ；j u d g em a d e l a w 夸饿 ) 。口。2 粤f f 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 霉象 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：塑l 翩签蕊垒蝴期：翌世乡 山东大学硕士学位论文 论法官造法 当遇到成文法不明确时法官必须运用他们一切的想象和移隋的能力他们必须努力懂 得立法者所想解决问题。 美 波斯纳 司法过程的最高境界并不是发现法律，而是刨造法律。 引论：美国最高法院至高无上的权力是谁给的 美 卡多佐 1 9 5 4 年，在学校隔离制( b r o w nub o a r do fe d u c a t 。i o n ) 案中，美国最高法院作出关于各州 公立学校都无权实施种族隔离的司法判决，否弃了一个主张种族隔离的早期判例，理由是种族平 等观念已经使此判例失去了它的持续性效力。“它比其他任何政治组织已经发动或可能会发动的 革命更为深刻”。2 2 0 0 0 年的美国总统选举，最后出现了让全世界人民都笑话的通过诉讼确定谁 是总统，大法官选总统的奇特局面。时假叱总统的竞选人戈尔尽管心里不服，背后又有赢得多数 选民选票的民意撑腰，但表面上却表示完全尊重和服从最高法院的权威，宣布竞选失败。 是谁赋予了最高法院如此巨大的权力呢? 是宪法吗? 不是。美国宪法只是规定了立法、行政 和司法三权分立和制衡，并没有明文赋予最高法院槌定音的最终权威。是选民和民意吗? 显然 也不是。与行政首脑( 总统) 和立法者( 参众两院议员) 经选举产生不同，最高法院力位大法官 经由总统提名，经参议院半数通过产生，除非受到国会弹劾任职终身，跟选民和民意根本不沾边 儿。 也许令人难以置信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予自己的。1 8 。3 。岗德沃金：妊肄帝国，李常青译，中国大百利垒书出版社1 9 9 6 年皈，第2 页。 l 山东大学硕士学位论文 年，最高法院首席大法官马歇尔( m 班妇1 1 ) 通过对马伯里诉麦迪逊一案( b r b u r yv d i s o n 1 8 0 3 年) 的判决，正式确立了最高法院在美国政治生活中至高无上、一槌定音的权力和权威， 真正实现了权力制衡。 该判例从一个特殊案件生发出以下三项一般宪法原则：l 、宪法是最高的法律，切其它法 律都不得与宪法抵触：2 、法院有权审查和裁定案件所涉及的法律或法律的某项规定是否违宪； 3 、经法院裁定的违宪法律不再具有法律效力。此判例就此开司法审查之先河，并发展了宪法理 论与原则，为世界各国所仿效。 在法治进程中，是把法律发展的重心放在立法上，完全依赖立法机关颁布、实施大量的法 律、法规，通过法官被动、机械地适用法律解决纠纷，还是承认成文法律存在漏洞与缺陷，赋予 法官一定的造法权能? 法官造法的逻辑起点是什么? 法官造法的原因究竟如何? 在制度上如何设 计才能有效限制法官造法是本文思考的主要问题。 刖这案件案清是：新e 任的杰弗逊总统的政府不承讲其前任茴统娅当斯在任期届满时任命的治安法官马伯里等人，理由是前任政 府虽已签署但未及发出j 稚鲥 的正式委侄状。副白里诉请法院强制现任国务卿麦i 蜮出委任状。判决根据充分的事实裁定诉请八 应有权着帷秘i j 奎种蚕f 壬状，但最商却神哳；宪法无瞍对政府 员劳强南岭。判词并不是简单地 盖足于“毗事实为根据，以法律为准 绳”，作出裁定即完事。而是以长达万言的篇幅，说明判决理由，并将这特殊案件上升到权利救济原则和宪法优先与至上原4 上来 论证。判决确认拒绝发给正式重任状是侵犯了马伯里的法律权利，进而指出“民事自由权的真正实质当然包含切 在受到侵害时育 要求法律保护的投利。政府的首要责庄之就是提岗訇申c 景护。合众国政府被宣称为法浩政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵 犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不僮捧扑高尚的称号。如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊 性e 做起。”作帮师论词睽国滢南黾否对坡鳗嫩者提供了救济，取决于法院：黾毛蒲_ 权力发出对公职 员强甫幽j 亍令。国会在玎8 9 年 制定的司法法是赋予了最高法院可以发生【睁厩鞘丹令的，但宪法情瞒强病法院对这类案f 牛r 有“上诉管殴”。判决认为，最高法 院以强制执行令形式，向政府官员发出要求期笥担剡 喇辅斥请 ，属于初审管辖权范围。因比判决认为司法法“赋予最高法阿 茸 向政府官员发出强嗣鼬彳j 玲饷权力，显然没有得至恻弦酗授权”，是同宪法抵触的。“悄 舀融捌翎尉融的法律是否可以成为国家的 法律，这是个对台众国有着帮霞意义的问题。”由此，判决碾开了关于“与宪法恻氐触的立法机关法案是无效的”的详细论证， 得出这科呒强舶法律不能约束法院，法院不予适用，结论是强粕执行令“必须予以撤销”。 在这个判词中，提出了“人民有为他们将来的政府确定那些他们认为晟有助于他们辅的原则的 囊始权利”， “从这些原则产生 的权力魄埘捌卜与l 者) 是虽高的而很少有法律是永久的”，“立法机关的权力是限定的椭b 日制的，并且这些限制不得被误解 或蠹却”，“宪出# 蚴任| 可与之，恻啪蚰啮结铲l 辛铸啶自钎封秽，宪法“是仃洗舶至高无l 曲嗽律，不得以普通( 去常崩氲叟变” 参见嵇 国法泽评1 9 9 4 年第3 其学修* 研究，副篚酣矧挠晚判词的中译文。 2 一 些查查兰翌坠兰竺笙茎一一 一、英美法系的法官造法 在西方社会，民法法系和普通法系对立并存。民法法系又称大陆法系。普通法系，因其代 表国家是英美两国，又称英美法系。由于受不同历史文化传统的影响，两大法系之间存在明显的 区别： i 、法律渊源不同。大陆法系的法律主要以立法机关制定的成文法为主，司法机关的判例一 般不作为法律渊源：普通法系强调青4 定法和判例法都是正式自法律的游睬，以判例法为骨干，重 视个案推理。上级法院，特别是最高法院的判决对下级法院有拘束力，法官自由裁量的余地较 大。般不倾向以法典形式制定成文法，制定法往往是单行法律、法规。 2 、法律 结构不同。大陆法系的法律主要以法典的形式出现，法典对该击律部门所包含的规 范做统一系统的规定。普通法系的法律主要是单行法，很少制定法典。 。 3 、法官的权限不同。大陆法系的法官只能依据现有的法律审判案件，法官自己不能创造法 律；普通法系的法官除了依据现有法律和判例审判案阵外，还可以在一定条件下仓啦嘶的法律。 4 、诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，普通法系采用当事人主义，法官只 是居中裁判：普通法系设有陪审团制度，陪审团负责判断事实，而法官负责法律适用。 两大法系一个奉成文法为至上权威，视法官为宣示法律的嘴巴，一个视先例为绝对圭皋， 但又不约而同地走在法治的道路上。他们作出选择的理论依据是什么，二者有无优劣之分，对于 以成文法律作为传统的中国，英美法系的遵循先例原则有无借鉴意义? ( _ ) 法典有限论 相信法典无所不包，逻辑自足的理| 生主义者9 对成文法绝对的信奉。他们认为，实在法制度 是全面的、完善的，没有漏洞。成文法在逻辑上是自足的，法律概念的上下层属关系严密，当缺 乏某个下位概念时，求助于其上位阶更抽象的概念， “依概念而计算”即可找到解决纠纷的所有 法律规范，立法者制定的法律规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案他们 恪守权力分立、权力制衡原则，认为创造法律属于立法者的任务，司法机关的任务就是依法裁 判，法官没有任何自由裁量的余地。强调成文法至上和法典之外无法源。 “德国法学家茨黜各特、克茨在比锚击写娩书中认为，每个国家的法律部有其风胳，作者列举了五项因豢作为构成要素：( 【) 法律黼卿增景；( 2 * 封耕嬲方 击；( 3 填有慷| 生白勺 i 罐锦陵；门】i 圭源及害狮孵；( 5 飕四眵态。根娼 击 蛳懈理论 也f f 粥世畀拜国 法律综台归纳为八个法系：罗马法系，德国法系，持隧铂够睡良匣法系，普通( 英美) 法系，社会主义皓系、远东法系( 中国和日 本) ，伊斯兰趟舔及印崩去系。转弓旧；f 台泽臻民法学说与判伽勘( 二) ，中国政法大学出版社1 9 嗝年 叵，第“页。 叉见问勤华主编：娌髟哥撇著精粹，中国政法大学出_ ；厦社皿年版篇2 4 5 页。 o 自靠娆娩，概佥 圭学、纯酾拦赫弘为法磐瞪懿韭【逻辑自足。 o 斓懈的制定目的之就是“希望预见一切，简化切”， 3 山东大学硕士学位论文 在这种思想的支配下，欧洲大陆法系各国进行了一场轰轰烈烈的法典编纂运动，相继制定了 一批法典，希望“预见一切，简化一切”，务求立法的完备、统一与明确。著名的法典有：1 7 0 4 年制订的有1 9 0 0 0 条之多的普鲁士国家法，1 8 0 4 年制订的2 2 8 1 条的法国民法典，1 8 3 2 年制订的多达4 2 0 0 0 多条的俄国法律汇编，还有1 8 9 7 年制订的，有2 3 8 5 条的德国民法 典。曾一手主持制定法国民法典且一度以自己的名字为之命名的拿破仑一世说，“我的光 荣不在于打胜了4 0 个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利，但不会被任何东西摧毁的，会永 远存在的，是我的民法典。”普鲁士国家法“试图对各种特殊而细微的卖睛开列出各种具 体的实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官 在审理任何案件时都能得心应手地引经据典，同时又禁止法官对法律作任何解释”。吖也 门崇尚 法典，迷信法典无所不能，认为普天之下的任何具体案件，成文法直1 日有余，完全没有必要依赖 判例或其他法源，希望阻完备无漏的法律，以严格执法的司法创造一个有序的法治社会。 与法典万能论者不同，有人认为，法典的至善至全只是一个神话。 一 耶林的目的法学对法典万能主义率先发难成功。目的法学认为法律是人类意志的产物，有一 定的目的，应受“目的律”支配。因此，解释法律，必须先了解法律要实现什么目的。以爱尔里 希旺g h r i o h ) 、康托诺维奇( hl r a n t o r a r i c z ) 为代表的自由法学认为，法律因立法者的疏忽而未预 见，或因情势变更而必然发生许多漏洞，法官应自由地探求社会生活中活的法律。以热尼 ( f g e n y ) 为代表的法国科学学派认为，制定法本身必然存在漏洞，法官应充分考虑法链矽 的要 素，进行科学的自由探究。国家的成文法不是唯一的法源，认为判例具有发现社会生活中生成 的法规范的法创造机能，主张承认判例作为法源的地位。利益法学的代表人物赫克( h e c k ) 认 为：“即使是最好的法律，也存在漏洞。这是因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能 预见将来的一切问题，其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的切问题，也不可能在立 法上完全表现出来”。对于法律莉同，赫克认为，应把握立法者所重视的幂u 益，加以利益衡量 后进行判断填补，在不损及法的安定l 生的前提下谋求裁判的妥当| 生。以霍尔姆斯( l 雌s ) 、卡多 佐( b ng a r d 。z o ) 为代表的美国现实主义法学派均承认法律漏洞的存在。9 法律漏洞或缺陷主要有。： ，转引自徐国栋：民法基本原则解释铜姒局限之栅，中国政洼大学i j _ 扳社1 9 蛇年版，第1 显页 4 作为科学的自由探究的基础的客z 爱素，包括两种：其一矾 类理性和良心吸取的要素，如正义、事物的举陛、新甲：掣：二实 证的要素。限伟黼的任意判断。 。 0 蓟赫克：利益法学津| _ ： | 利治泽，庆应大学法掣研究会，1 9 晒年板笫1 3 页。转引自王洪： x j i 2 - n 决与崩判但必，r 事出 版社0 0 陀年版，第2 5 页。 一粱慧量民浅b 霉肆哮，【厶】 野仨长涮拌于僦 o 粱慧星：法衔鼎陋其补充方法，民商法论丛第1 卷，法律出版扯1 科年版，第6 页 黜：论法律中的不可操作性，载比较法研究1 9 9 4 年第i 期。 4 生奎查兰翌主堂堡堡兰 一一一 法有刁、确定或不明确之文： 法律文字与法锋糖捧疆瞎，或甏谖法鬻文字写法德褥孝孛存爱麓： 法律相互抵触，相互冲突； 虽然有淫律规定，但鳓定在特定案件事实觚弩景下，多少商娇合理、不妥当觥以适用 它； 对于具体疑 牛，法无明文规定。 这魈情形随处可见。正如波斯纳所言：“法律的规则经常是含糊的、无底的，理由是临时 静，鸯很多争论黪，噩汐 ，罐淑可以变更舔且实际上也经常变更。”。 法典有限论者认为，立法只是法律审蛾的部分，如果立法袭没有神明的智慧与先知，就无 渤贞见切，规范切，立法者所雹恻煦粼司法者来说仅仅怒权威憾资料，口口做样，立法 者氇、浚有热去针对每个其季4 嚷 牟宦穗释去律，疵芝法帘霄予嚣j 法联隧习- 谬的，法律静蚕0 不巷藏 法薅在霹法，司法过程应当成为法律制度的重要组成部分，法宫在司法过程中仓姻4 的法终，有澄 移默化地演变作用，奖国宪法、法国民法舆虽经历史风丽但绝少修改，不仅因为当时的立法者的 智慧，还在于多年来，霹法者对其内涵不断缝丰富。而只有那些戮菜种具体的妥当的方窭淳粥洼 与柔嚏完美结合来麟崾 才是真正传大的法德制度。在这捞的制度中，兼具法建的靛性、连续 性与解决纠纷能力所必须的发展陛。固 固法官创遣说 在理洼主义思想的支配下，探求法律故意义裁只能是探求立法卷明示或可推知的意思，法宫 酷似种专门的工匠。审理一般的案件，法官所做的工作就是认寇争议巢件的事实，从现存的法 律规定审寻觅法律后采。法窝酾作鞘仅仅在于我至正确猷觯条款，把条款与事实联系起来，扶 法律条款与事实鲍缝食中会爨动产生解决办法，法密赋予其法律意义，整个审i 过程是框子学究 式的形式| 勺i 辫的三段沦式之中的。弧鹿贮渤耀大感隧，案件事实是小育鼹，案件彬9 决则 是推论如的必然结栗。如果审理一个特殊的粲件，对法官来说，就是颈需要有丰富经貔才能 人 事懿筵力工l 乍，要求继必须严氍按照已经酸定熬法缝孵的握蓬寒办案。 按照权力分立原则，使法律适应已经变化了的社会需要是立滋机关的事，法律的漏洞或缺陷 只有待立法的不断完警，j 邈j 耍立高龟 | j 蝴决。法官所自吕逄至嗽作用就是叶规范的简簟蓥用 蠹煞爱色，只要翰入一定的事实 嘲戆蛾莲，裁能够自动生或笋决，法律以外的一切疆素，包 括政治、经济、社会、道德及当争峤4 彭繇，者环在渤奢的考虑之歹叽霈嘴防止司法鼢拉 鬻漱滕：黧黧嚣黧鬻赢，归钱第觚o 【美耻l 尊割每默：诧鲤醋h 钮辞科学与高麓耕却，司i j | 三采唪中圈政废烨 上：i 毗i 卿，肆，乩鞯q d 贝， 5 山东大学硕士学位论文 法权的侵害。正如拿破仑所期许的，法律变为简单的几何公式，任阿个能识字并能将两个思想 连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。 但是，无论立法者多么神明，法律始终是有局限i 生的，法律的不合目的性、不周延性、模糊 性和滞后性是 类社会面临的基本事实，“有限的法律”和“无限的事实”之间、稳定的法律和 多变的现象之间、滞后的法律和超前的社会之间的永恒对立，是任何一个国家都面临的棘手问 题。亚里士多德认为，“法律始终是种般| 生的陈述，但也存在着为股陛的陈述所不能包括 盼i 青形，一法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和般的情形，但法律对特殊的情况却无法 加以说明；在独特的案件中法律常常不能做到公正。”。 法官要将抽象稳定的规范适用于具体变化着的社会关系，必然会碰到“成文法规定与正义要 求之间可能出现的对立”。冒一方面，法律规定无论多么详密，也难免会有遗漏或不周全之处： 另一方面，作为项基本要求，法院旦受理案件，就有义务作出裁判。法官要实现个案的“个 别正义”，就不自兽在有限的法律面煎无所作为，这就必然迫使法官进 亍仓4 造性的工作。因此，事 实上的法官造法，无论在英美法系还是大陆法系都广泛地存在着。 自1 9 世纪以来，大陆法系法官无权造法的做法有很大的改变。 9 0 年的瑞士民法典明 确地指示法官，如果发现法律中的漏洞，便要像立法者那样，“接受公认的法律学说和司法传统 的指引”。法官以个人的司法解释方法来弥补法律规定的不足，已经皂到了十分明显的效果。 法院的判例逐渐成为法的渊源。 在英美法系，法官造法是公认的事实。 布莱克法律词典这样解释“判例”：项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个 后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法 院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些事实或者法律原则方面与己在审理的案件 相近似的案什称为先例。法院首次为一卟特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件 时供参考的法律原则。先例的识别、适用规则、判例等的汇编、出版、援引制度，以及相关的法 院审级、管辖制度等构成先例制度( p r e c e d e n ts y s t a o ，也称为判例制度( c a s es y s t 酮。4 英美法 系占支配地位的观点认为，明确或隐含地提出某个法律主张的法院判决，特别是终审法院的判 i j 古剃箭亚里士多德：伍咏j 学，商务印书鼠1 蛐年i ；匣。 o 陈贵民：关于法官“造法”， 民法院报抛年1 0 月3 0 日。 。以德国为例，_ ：= 战后，特别强调判侵庄补充法典和法律方面韵作用。法t 疗西过扣牌削设了许多新的规则，法院的主要判例都收集在 案雠报告中窟明出版，在实务中 旧判决的 咧比较大。再如日本裁芦孵 句j 拢规怠下级法院! 簖购龋e 缅法院的乒唰。如 果要作出与先例不同的判决时“就同_ 封争问题，有与先前个或= 个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭i 蔺旬大审院长报告， 人审院长固该报告，依事舛之性质，命联合民事总庭、7 p 博总庭或民事及刑事总庭再干审问及裁判”。最高法院的判例! 羹i 啄上具确严 格的掏束力。 啊慧新：建立我国刑事判侈帏归晴哺昵舛毓勋 判例与研，勖1 9 年第l 期第l 1 2 页。 6 山东大学硕士学位论文 决，构成了法律的正式渊源，强调判例的拘束力原则，即判例在司法中具有优先适用的救力。法 官寻找法律必须遵循前例的拘束力原则。因而当法官了解了有争议案件的事实后( 或者经陪审团 认定了事实后) ，首先应从根刘以的判例中发现所要处理案件的原则、规则，然后再和衡平法、 制定法进行对照和修订，最后确定所要适用于个案的法鲫种在当事人看来真正有约束力的 法律裁判规范。 衡平原则 法官在法律适用的过程中存在着四种可能： 一是有可适用的法律规范或完全确立的普通法规则一而且这一规范是具体、明确和肯定 的，可以明确适用于某一案件的事实。出l 赋新十情况时，显而易见，法官必须执行严格的规则主 义，他只要对号入座，将该规则适用于案件事实就可以了。 二是存在模糊的法律规定。出现这种情况，法官要以法律解释的方法将含糊的法律具体化、 明确化，以确定当事人争议的事实是否适用于此含糊的规范。现实生活中的法律规范因为立法者 的有意回避、或立法者的疏忽，或因语言本身的局限性导致法条本身存在含义模糊的事实，面临 这种情况，法官所能做的就是采用法律解释的方法，4 探究法律规范的意旨。经过文义解释或其 他解释方法，法官认定模糊的法律规范可以适用或不能适用于争议的纠纷，当事人的请求能西获 得支持；在认定当事人的请求不能依据此模糊规范获得支持以后，法官要考虑是否因为存在法律 漏洞导致当事人的请求不能获得支持。 三是没有直接可以适用的法律规范，比如法律存在空白，法律之问相互矛盾或冲突： 四是有可适用的法律规范一但这一规范有问题、有缺陷，如果法官“强行”适用，就l 辱与 社会正义相背离。 当面对第三、四种隋况，法官如何从不完善的、有缺陷的法律体系中为具体案件找到适当的 法律理由，如何在有缺陷的法律体系中将纠纷解决好昵? l 、关于法律漏洞 在法律适用的过程中，法官如果发现法律没有明文规定，并且因此缺陷的存在，影响法律的 应有功能，且违反立法意图，此种状况我们称为法律缺乏或者法律漏洞。 面临这种f 靓，存在两种观点，法官无为论者认为，根据权力分立原则，立法是立法机关的 事情，出l 赡新十情况，应当通过立法程序予以解决。这种观点符合法治社会的需要，但它显然不 是唯一的、最佳的解决办法。另种观点认为立法机关过多地修改法律! 西然会损害法律的价值， 。典型的糖娜赫黼祥钫、法包括文义解释、体豸聃事降、法莉# 事泽、 魄獬释、目自辅簪降、合黼的方法。眙 例= 寿： 法学方洼 论：第1 皿页 7 山东大学硕士学位论文 而且在现实生活中，因既得利益集团的阻挠，因立法步骤的缓慢和麻烦，因社会转型的不确定因 素增加，完全指望通过更新立法的内容来获得司法公正是不可能实现的。可以说，指望立法者制 定的法律规范能准确对应现实生活的每类关系，他们需要像神样有无限智慧和完美德陛，而 仅仅具有普通人的认识理隍的立法者，无论如何是难以实现这一理想的。面临这种状况时，需要 法官对有缺陷或有漏洞的法律规定进行推论或解释，发掘或引申出相应法律规定或规则的深层含 义和隐含意思，消除法律的“缺乏”，填补法律的漏洞。丹宁( d e f i n i n g ) 法官认为，在碰到这 种情况时，“法官不要按照语言的字面意思或句子的语法结构去理解和执行法律，f 电 门应该本着 法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事。当他们碰到种在他仃1 看来符合立法精神而不 是法律名词的隋况时，他们就要靠寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题，然后他 们再解释法规，以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白，要理直气壮地、毫不踌躇 地去填补空白”。 2 、关于法律冲突 ， 当指向不同方向并导向不同结果的两个实在法原则或两个司法先例从逻辑的角度看都可以适 用于某个案件时，在法律适用的过程中，就会出现法律冲突。消除法律的冲突或抵触，对互相矛 盾的法律规定或规则进 亍选择，有时可以依靠形式挂除或逻辑分析，比如下位法眼扶上匣法，普 通法服从宪法，一般法服从特别法来加以解决。有时还要诉诸于法的目的理生及价值理陛，要依 靠目的考量、利益衡量判断与选择。 如著名的“里格斯诉帕尔默”( r i g g svp a l m e r ) 一案，帕尔默在祖父立下遗嘱，将其确定 为遗嘱继承人，清楚祖父死后将获得巨额遗产后，由于担心新近结婚的祖父修改遗嘱，使自己的 继承落空，就毒死了祖父。东窗事发后，帕尔默被判有期徒刑。祖父的两个女儿提起诵公，要求 遗嘱执行凡l 祭萤嘴她们而非帕尔默。诉辩双) 亨各执己见，辫方认为根据遗嘱的内容以及规定 遗嘱效力和财产转移的法规，帕尔默继承遗产符合法律规定且尊重了被继承人的意志，其继承权 显然不能剥夺。诉方认为，法律不应准许个 通过蓄意罪行而获利，不应准许一个人通过犯罪 而占有财产。基于天平两端存在e 述的分歧，纽约州上诉法院的两位法官认为，遗嘱以及应当适 用的法规的措词是非常明确的，背离这些措词超越了法官的权限，帕尔默的继承权应当予以保 护。大多数法官却认为，该成文法的文字在这个案件中应当服从衡平法准则的更高效力。该案例 裁决认为：如果一个遗嘱的遗产继承人谋害了立遗嘱人，那么就不能准许他获得遗留给他的财 。涣 丹宁：谢去 ：靴刑【| 鳓，鞠姑嘴l 生1 晒年i 短第1 9 页。“游 空白”，是实践中已至