（民商法学专业论文）为第三人利益合同论析.pdf

内容摘要 内容摘要 时至今日，绝大多数大陆法系国家和地区都认为为第三人利益合同是一种特 殊的法律抽象。涉及本主旨的论文，多是在认可为第三人利益合同制度的前提下， 说明其优良性，着力对其效力、构成要件等进行微观研究。本文则希望通过比较 研究、历史研究等研究方法，从宏观分析入手，在合同法总论的框架下，搜索为 第三人利益合同的存在价值，研析热点争议问题，并就我国未来民法典合同法总 论中是否有规定该制度的必要，以及如果有必要，应如何安置编章结构等问题作 出解答。 除引言和结语外，本文主要分为以下四章进行论述： 第一章先肯定为第三人利益合同乃一个独立的合同存在体。之后，在众说纷 纭的概念中，明确为第三人利益合同与向第三人履行等制度之间的巨大差异，将 前者锁定为具有向第三人给付特征的又能赋予第三人权利的合同范畴。杜绝将为 第三人利益合同作广义、狭义的区分。 第二部分在为第三人利益合同的历史发展历程中搜索该制度的存在价值，并 在与我国社会、法制实践对比分析中，去粗取精，为“死后给付”等情形设定为第 三人利益合同作出现实意义上的考证。 第三部分是建立在确定引入该项制度的基础上就一些“疑难病症”做的“把 脉”。首先，明确区分当事人双方合意赋予第三人权益与第三人取得权利是两回 事。其次，明确将第三人利益约款作为合同的一部分，统一了合同的成立生效要 件与第三人取得权利的成立生效要件。再者，集中讨论了为第三人利益合同的解 除权归属问题，明确将权利归于债权人一方。 第四部分可以说是对前面几个章节的回顾和总结。在综合比较国内外立法例 和学说的基础上，将为第三人利益合同放置于未来民法典的债法总则或合同总论 中，并就该项制度其它方面的法律规制给出本人的意见。 关键词：第三人利益；现实意义；立法模式 a bs t r a c t a b s t r a c t t ot h i sd a y , t h eo v e r w h e l m i n gm a j o r i t yo ft h ec i v i ll a wc o u n t r i e sa n ds t a t e sh a v e b e e no ft h eo p i n i o nt h a tt h ec o n t r a c tf o r t h eb e n e f i to ft h i r dp a r t yi sak i n do f s p e c i a l l e g a la b s t r a c t i n v o l v i n gt h i ss u b j e c t ，m o s tp a p e r su s u a l l ys t u d yu n d e rt h ep r e m i s et h a t t h ec o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to ft h i r dp a r t yi ss c i e n t i f i ca n dg o o de n o u g h t h e nt h e y f o c u so nt h ev a l i d i t ya n di n s c a p eo ft h es y s t e m i na l l ，t h e ym a i n l yc a r r yo nat i n y v i e wr e s e a r c h h o w e v e r , t h i st h e s i sw a n t st oc a r r yo nam a c r ov i e wa n a l y s i sb y c o m p a r a t i v e ，h i s t o r i c a lr e s e a r c hm e t h o d s i tw a n t st of i n do u tt h eb e i n gv a l u eo ft h e c o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to ft h i r dp a r t y , r e s e a r c ha n da n a l y z es o m eh o tc o n t r o v e r s y p r o b l e m su n d e rt h ef r a m eo ft h eg e n e r a li n t r o d u c t i o no ft h ec o n t r a c tl a wi no u r c o u n t r y , f i g u r eo u tw h e t h e ri ti sn e c e s s a r yt oe n a c tt h i ss y s t e mi nt h eg e n e r a l i n t r o d u c t i o no ft h ec o n t r a c tl a wi no u rf u t u r ec i v i lc o d e ，a n di fn e c e s s a r y , h o wt os e t u pt h es t r u c t u r e b e s i d e st h ep r e f a c ea n de p i l o g u e ，t h ep a p e rc o n s i s t so ft h ef o l l o w i n gf o u r c h a p t e r s ： c h a p t e ro n ea f f i r m st h a tt h ec o n t r a c t f o rt h eb e n e f i to ft h i r d p a r t yi sa n i n d e p e n d e n te x i s to fc o n t r a c t t h e ni td e f i n e st h eh u g ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h es y s t e m o nt a l k ，w h i c hh a sn o to n l yt h ec h a r a c t e r i s t i co fs a t i s f a c t i o nt o w a r d st h i r dp a r t y , b u t a l s oc o u l de n d o wc e r t a i nr i g h tt ot h et h i r dp a r t ya n dt h es y s t e mo fp e r f o r m a n c e t o w a r d st h i r dp a r t y i tp u t sas t o pt ot h ed i s t i n c t i o no ft h es y s t e mf r o mt h eb r o a ds e n s e ， n a r r o ws e n s e c h a p t e rt w om a i n l ys e a r c h e so u tt h eb e i n gv a l u eo ft h ec o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to f t h i r dp a r t yi nt h eh i s t o r i c a lp r o g r e s s c o m p a r e di tt ot h es o c i a la n d j u r a lp r a c t i c ei n o u rc o u n t r y , w ec o u l dd r a wt h ev a l u a b l e e x p e r i e n c ea n dv e n f yt h ep r a c t i c a l s i g n i f i c a n c eo ft h ee n a c t m e n to ft h es y s t e m ，e s p e c i a l l yi nt h ec a s ec a l l e df u l f i l l m e n t a f t e rt h ed e a t ho fo n e p a r t y c h a p t e rt h r e em a i n l ys e t t l e d o w ns o m ed i f f i c u l tp r o b l e m sb a s e do nt h e e n a c t m e n to ft h ec o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to ft h i r dp a r t y f i r s t l y , i td e f i n i t e l yp u t f o r w a r dt h a ti ti sd i f f e r e n tb e t w e e nt h ec a s eo fe n d o w i n gt h i r dp a r t ys o m er i g h t t h r o u g ht h ec o n t r a c tb a s e do nt h ec o n s e n s u so ft h et w op a r t i e sa n dt h a to fo b t a i n i n g 为第三人利益合同论析 t h er i g h t s e c o n d l y , i tc o n s i d e r st h ec l a u s eo ft h i r dp a r t yb e n e f i c i a r yi so n ep a r to ft h e c o n t r a c t i tu n i f yt h ec o n d i t i o n so ff o u n d i n ga n dv e s t i n go ft h ec o n t r a c ta n dt h a to f o b t a i n i n gr i g h tb yt h i r dp a r t y f u r t h e r m o r e ，t h i ss e c t i o nd i s c u s s e st h em a i nb o d yo f t h e r e s c i n d e dr i g h ta n d p u ti tu n d e rt h ej u r i s d i c t i o no fc r e d i t o r c h a p t e rf o u ri st h er e v i e wa n ds u m m a r y b a s e do nt h ec o m p o s i t i v ec o m p a r eo f t h el e g i s l a t i o na n dt h e o r i e sa th o m ea n da b r o a d ，t h i ss e c t i o ns e t st h ec o n t r a c tf o r t h e b e n e f i to ft h i r dp a r t yi nt h eg e n e r a li n t r o d u c t i o no ft h ec o n t r a c tl a wi no u rf u t u r ec i v i l c o d e ，a n dp u t sf o r w a r dm y e x a c to p i n i o n so nt h el e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：t h i r dp a r t yb e n e f i c i a r y ；p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e ；l e g i s l a t i v em o d e 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：n t - 到4 矽8 年矸其1 b 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() ( 请在以上相应括号内打“ ) 日期：劢谚年争月日 日期：2 0 0 p 年心月l1 日 引言 引言 债的相对性是债法的一项重要原则，但是“随着个人本位向社会本文的转变， 公法向私法领域的不断进入，古典契约理论家的这种将个人的私法权利义务与社 会关系割裂的抽象的做法越来越显示出不足”，于是，多国近现代的立法及判例 学说等，都在相对性原则之下承认了诸多例外，以弥补某种不公正的结果。于是 各国基于实践需要，也逐步承认了为第三人利益的合同。 时至今日，绝大多数大陆法系国家和地区都认为为第三人利益合同是一种特 殊的法律抽象，是人为地将交易中涉及第三人利益之特定事项与其他事项予以分 离后所进行的描绘，其理论和制度具有相当重要的学术和应用价值。因此，学术 界主流观点认为这些研究成果以及实践经验对于我国合同法制度的完善，具有重 要的借鉴意义。尤其在我国现存法律制度中，除了在合同法分则部分，保险法、 海商法等法律条文中有涉及为第三人利益合同外，在合同法总论中并未 明确该种制度或者说并未涉及这一制度。 同时，鉴于债法在民法各种制度中，最具实用性和工具性。这就要求债法具 有高度的科学性。加上，在现代社会，日益细密的社会分工，空前密切的民事主 体间的关系，频繁的财产交易，纷繁复杂的物资融通等都有赖于债法中，只有极 为抽象的原则和严密的逻辑体系方能胜任。 那么，深入了解认知该项制度，搭建其内在逻辑线路，完成其在我国合同 法，乃至未来民法典中体系化转变似成不可逆转之事。 鉴于涉及本主旨的论文，多是在认可为第三人利益合同制度的前提下，笼统 说明其优良性，着力对效力、构成要件等进行微观研究。那本文力图从为第三人 利益合同这一制度的“疑难病症”处入手，做一些拾遗补缺的工作，以凸显该项制 度的独特魅力。希望通过比较方法，从宏观分析入手，在合同法总论的框架下， 搜索该制度的存在价值，重新梳理，明确概念界定。在考察该制度在国外的发展 源流以及趋势的基础上，结合相关案例分析，研析该制度上的热点争议问题，力 李永军合同法原理f m l 北京：中国人民公安大学出版社1 9 9 9 1 9 4 尹田论利他契约d 1 法学研究，2 0 0 1 ，( 1 ) ：3 张广兴债法总论 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 6 为第三人利益合厨论_ 搴厅 图解决：在我图未来民法典合同法总论中是否有规定该制度的必要，如果需要规 定，应放在哪个编章结构为宣。也郾本文，更多关注的是在合同法总则中规定该 制度的必要性和可行性。期盼能结合我囡法制实践环境，确立有我国特色的为第 三入利益合丽的制度体系，对将来修改合同法和制定民法典有一定价值，以 适应现代社会经济发展的需求。 2 第一章为第三人利益合同的概念界定 第一章为第三人利益合同的概念界定 第一节概述 简而言之，为第三人利益合同是指合同当事人一方约使相对方向第三人为给 付，并使该第三人取得直接请求给付之权利的合同。在大陆法上又称“第三人利 益合同”、“为第三人之契约 、“第三人权利之契约”、“向第三人给付之契约”、“使 第三人取得债权之契约”、“利益第三人契约”；在英美法中表述为“t h i r dp a r t y b e n e f i c i a r yc o n t r a c t s ”( 美国) 或“c o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to f t h i r dp a r t i e s ”( 英国) 。 具体而言，欧洲合同法中涉及此问题的国家在论著中多称为：“为第三人利 益而订立的合同”或简称为“为第三人利益合同”。本人认为，这与他们法制环境 中产生这一制度的诸多案例有关。比如说：德国法上创设为第三人利益合同肇始 于世世代代相传的农庄产权安排的传统，产权主与子女的合同并未得到子女的严 格履行，从而损害了其他子嗣的权益。于是为了其他子嗣的生计，追求幸福的权 益，而逐步将合同上的权利光环辐射到合同当事人之外的人身上。同时，这也符 合因利益追求而衍生出法律上权利保护的基本逻辑。台湾地区也有类似的表述： “第三人利益契约”。而在美国法上，并没有向大陆法上那么明确的称该种合同为 为第三人利益合同。他们的论著中涉及此问题，多是从第三方受益人的这一主体 角度在展开论述。本人认为，此与他们传统意义上的合同定义密不可分。毕竟在 相当长的历史时期内，英美法的有关规则都是针对违反诺言而制定的，而不是针 对违反合同而制定的。这也是诺言在英美合同法中占有重要地位的历史的和传统 的原因。所以，如果沿用他们考察问题的思路，可以归纳为“为第三方受益人订 立的合同”。我国学者每涉及此问题时，多选择“向第三人给付合同”作为合同名 称，并且在随后的论述中，补充说明，该种合同可作广义、狭义的两种理解。广 义上的第三人利益合同包括一切双方当事人约定，由一方当事人向第三人为给付 的合同，至于第三人是否依合同取得对当事人的直接请求权，在所不问。狭义的 第三人利益合同，才称为真正意义上的第三人利益合同，指当事人一方约定，让 就“契约”与“合同”的区别、联系问题，本文不做过多解释，通采两者同义原则。 3 为第三人利益合同论析 其中一方向第三人给付，第三人因而取得直接请求给付权利的合约，即直接发生 第三人享有独立债权效力的合同。概言之：以是否有第三人可依合同取得对债务 人的直接请求权为区分点。 由此可见，关于为第三人利益合同的称谓，不仅各国立法和学说有多种表述， 而且我国学者在翻译外国相关法律和理论著作时使用的称谓也多有不同，因此形 成了混乱不清的局面。 本人认为，这种称谓的各不相同，实则与各地将该种类型的交易全过程视为 合同订立的一部分，或是效力的一部分，还是履行合同的一部分有关。此问题的 厘清，将有助于我们弄清未来民法典中，该种合同的设置位置以及相应的条律规 模。不过，讲这个问题之前，有必要对第三人利益合同究竟是一个基本行为，还 是仅指其中的第三人利益约款进行认知。 对于第三人利益合同究竟为基本行为，还是仅指其中的第三人利益约款，学界 存有争议。史尚宽先生认为：其基本契约与为第三人之契约关系，虽有主张为两个 契约之并存，其间有主从之关系，然以两者相成为一个契约之说，较为可采。而 王泽鉴先生认为：“所谓第三人利益契约实为买卖、赠与、保证或保险契约之付 款。”本人认为，第三人利益合同是附有第三人利益约款的合同本身，而非单指 第三人利益约款。因为“并没有抽象的利他契约，只有利他买卖契约，利他租赁 契约，利他借贷契约的存在”。第三人利益合同与其它合同的最大区别就在 于它存有履行主体上的转移。相反，如果只是将之理解为一个条款，那么就难以 解释为何债务人得对第三人行使依据基本行为所生的抗辩权。并且，也只有承认 第三人利益合同的相对独立性，才能在债法总编里介绍该合同，而不是在合同的 履行章节中介绍。诚如梅迪库斯所说：“人们不能够将为第三人利益订立的合同 设想为是像买卖或使用租赁一样的独立的合同类型。这里涉及的既可以对一切类 型合同，又可以对非典型合同约定的一种变体。因此，为第三人利益订立的合同 也不存在于特别债法中其它的合同类型之外，而是存在于普通债法之内。 史尚宽债法总论e m 北京：中国政法大学f i ；版社，2 0 0 2 5 6 6 黄立民法债编总论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 5 6 6 德 迪特尔梅迪库斯德国债法总论 m 牡景林、卢谌译，北京：法律f i j 版社，2 0 0 4 5 8 1 4 第一章为第三人利益合同的概念界定 第二节为第三人利益合同概念的厘清 正如前一节所述：我国学者在其法学著作中的为第三人利益合同的相关表 述，多认为：“利他合同”又称为第三人利益合同、为第三人合同、向第三人给付 合同、使第三人取得债权之合同等。尤其多选择向第三人给付合同作为合同名称， 并在阐释概念时解释为：当事人一方，约定他方向第三人给付，第三人因之取得 直接请求给付权利之契约。并且在随后的论述中，补充说明，利他合同可作广义、 狭义的两种理解。以是否有第三人可依合同取得对债务人的直接请求权为区分 点。 本人认为：这种概括是从合同履行的角度出发，将“债务承担”和“为第三人 利益合同”综合，从中抽象出共同点：即均是由债务人一方向合同外的第三人为 履行行为。但应该说，这只是学理上纯粹的为了研究进行的基本分类。这是将两 个层面的规制硬扯到一块的比较，是将合同履行章节罩的内容与合同效力或者说 是合同总则里的内容杂糅的表现。这种笼统称谓，远不如魁北克民法典里的 规定清晰明确。后者明确将为第三人利益问题作为合同效力罩的一个部分，并且 将“为他人允诺”作为并列的一个分支，亦规定在同一节中。至于这种放置模式， 是否科学，暂且不表。 具体而言，若将“向第三人给付”作为该类合同的统称实为不妥。因为，这种 称谓只是表述了合同履行过程中的“涉他性”，是外观形式上的直观反应。其次这 种履行方式也不是“为第三人利益合同”的“专利”，因为“债务承担”或者“经由指令 交付”也是以向第三人给付作为合同的履行方式存在的。所以，这种称谓只会像 上述费尽心力区分广义、狭义的解释一般，人为造成区分困难，让实践“无所适 从”。而且，这也不符合法律自身的逻辑体系，不符合在同一层面上看待问题的 基本要求。 首先，我们假设丙是最后获取并占有履行利益的人，而乙始终是合同履行给 付的一方。于是有：甲是债权人、乙是债务人，丙是甲乙合同外的第三人。那么 l 、“为第三人利益合同”可以表述为：甲乙通过协商，约定赋予丙直接请求乙给 付的权利。不论甲丙间是否已有某种协议或债的关系存在，甲乙间的合同都是公 5 必第三人剥蘸合同论析 开透明的，可以说是一种能对外产生作用力的“外部协议”。2 、“为第三人允诺” 制度可以表述为：甲和丙之间有合氯，甲为了实现秀的终极权益，与丙约定由乙 向丙履行债务，如果乙不履行债务或履行债务不符合规定，就由甲向丙承担违约 责任。此时，警成了债务入，丙成了债权入，乙就成了第三入。| 习时，这表述 符合我国合同法上的“由第三人履行”的情形，故用此一概表述。3 、“债务承担” 是说：甲与丙之间有一份合同，甲是债务入，褥怒债权入，但甲不准备亲舀履行 债务，于是其与乙协商，约定由乙向丙进行债务履行。此时，甲成了债权人，乙 是债务人，丙则是第三人。那么，甲乙之间的合丽相对予l 中的情形而言，就是 一个“内部协议”。这也符合我国合同法上的“向第三人履行”的规定，故一并 通用。 至此，我们可以得出：2 、3 类型间的某种不可逃避的紧密联系：甲丙约定 由乙履行债务，从而甲乙签订合同，若乙不履行债务或履行债务不符合约定，则 甲对丙承担违约责任。那么，丙在甲乙合同中是第三人，幽乙向其履行债务，就 有了两第三入绘付的形式外观；同时，从另一侧面看，乙在甲丙合同中又是第三 入，乙向丙履行债务，也就符合了由第三人代为履行的形式外观。因此，这两种 情形实乃“天造地设的一对”。也可以说先有甲丙合同的存在，才有甲乙合同作为 附属合同存在的必要。因此，将凼第三人履行和向第三人履行放一块说明比较才 是合情合理之举。另外，这两种情形的实质是合同当事人双方就履行对象的一个 合意，是履行环节的一个附属子内容。就像买方要向卖方的银行支付价金，或是 卖方要将货物交付给买方的一个顾客，合同义务仍然只是向对方所负的，不是向 第三人负的，因而没有什么不同。o 那么，与此相匹配的法律条文就只能是合同 项下的个分支条款，根本不能上升到“合同”的范畴。而在“为第三入利益合同” 中，不论是否有甲丙合同的存在，都可乙独立滋生出甲乙合同，都会有乙向丙进 行某种履行的行为。用图解可以表述如下： l 、( 甲、丙) _ 甲、乙呻丙“为第三人利益合同” 2 、 甲、丙+ 一乙“e l l 第三入履行为第三人允诺” 3 、甲、丙 一甲、乙叶雨 “债务承担第三人代为履行” 德 海凶克茨欧洲合同j 炎 m 周忠海，李居迂，寓立云译，北京：法律出版社，2 0 0 1 。3 5 4 捶号裘示：揍号激豹会园w 蠢可无鳇状态。 6 第一章为第三人利益合同的概念界定 由此，我国学者长期将第1 种和第3 种情况搁一块讲述的做法并不科学。即 不能在讲“为第三人利益合同”时，做广义、狭义的区分，以及广义含义包括1 、 3 情形，并将“为第三人利益合同”与向第三人履行和由第三人履行一道规定在合 同履行章节的。所以，本人不赞成将为第三人利益合同作区分，造成概念、特征 等方面的混淆。若是为了让相关理论与我国的法律规定现状相契合，或者说将后 者纳入到相关理论的解释框架中，那么这样做只会让法律概念错综复杂，违背法 律系统清晰明确的初衷。 总之，不能为了学术理论上的完整性而忽略了法律规范的逻辑性和系统性。 只有单独讨论“为第三人利益合同”才能还原其本来面目。需要解决的问题也就相 应的变为：究竟是在债法总论或是合同法总则中作为一个合同范式做出规定，抑 或是在合同效力部分作出明确规定? 本人认为：若将为第三人利益合同只是视为 一个具体条款，那么将其放在合同的效力章节足以；若依前述观点，视其为一个 合同本身，那么就不能“屈尊”在合同效力章中。同时，也只有将该制度设计成一 个开放的法律体系才能为日后对“第三人”做相应的扩大化解释埋下伏笔。显然， 不能把这些主体性的规定与效力章节挂钩。与其“支离破碎”的四处规定，不如做 为一个整体范式进行规范。 另有通说认为：在当事人缔结向第三人给付的合同时，当事人之间必然存在 着两个法律行为：基本行为和第三人条款。同时，基本行为产生有两个原因关系， 即债权人与债务人之间的补偿关系，以及债权人与第三人之间的对价关系。本人 不赞成这种为了说明清楚为第三人利益合同产生原因，债务人为何愿意与债权人 约定为第三人设定权利，债权人为何欲使债务人向第三人履行义务等问题，而引 入两种关系的说法。应该说，这是将为第三人利益合同仍视为两个合同的思想所 致。坚持一个合同的理念，就是坚持一个原因行为，一个向第三人给付条款的情 形。 综上所述，重新统一概念为：为第三人利益合同。否定该种合同的广义和狭 义的界定和区分。我国现行合同法所称的“由第三人履行合同”和“向第三人 履行合同”都不是真正意义上的合同。它们并没有突破合同相对性的原理，仅仅 是对合同履行的特定规定。同时，将“向第三人给付”的外貌特征描述严格作为第 三人利益合同的特征之一，而不再做为该种合同的名称使用，以区分以履行方式 7 为第三人利益合同论析 著称的“债务履行承担”，免生混淆。并且不再将“为第三人利益合同”分割成两种 原因关系看待，坚持一个合同的理念。 第三节对“第三人利益刀的界定 一、对“第三人乃的界定 ( 一) 德国法 1 9 世纪的德国已接受了第三人在合同中具有权利的观念。学界普遍认为： 只要双方当事人同意，即使第三人对于合同的形成完全是一个陌生人，他也可以 接受允诺的履行，同时也有权以自己的权利要求取得合同的履行。除此，为保证 家庭成员维持将来生活的情况以及保险，都是一个合同当事人承认第三人权利的 典型例子。那么即将过世的老农的子女，商店卖主的遗孀或子女，合伙人的亲属， 被保险人在人寿保险单中指明的受益人等就是合乎法律规定的第三人。由此，我 们得出：德国法上采取了概括与具体事例相结合的规定模式。也即：从为第三人 利益合同的概念出发，明确只要是合同双方当事人合意的第三人，则可以取得第 三人权利，同时，结合具体合同类型再进行界定，以充分保护第三人的权益。 ( 二) 美国法 首先要经历对合同相对性原则的突破问题，所以在引入第三人的历程中是 “步步为营”的。一开始，他们是通过强调受允诺人和受益人之间的债的法律关系 的存在，来限制受益第三人的范围。即通过学界通说的“对价关系”将第三人“特 定化”。而随着为第三人利益合同适用范围的扩大，也就逐步淘汰了上述遴选第 三人的方法，而回归合同双方的合意。尤其要有允诺人对第三人受益的意思表示。 这也就扩大了第三人的适用范围。 在卢卡斯诉汉姆案( l u c a sv h a m m ) 中，一个接受委托起草遗嘱的合同 毫无疑问的表明了遗嘱人使遗嘱中列明的人受益的意图，接受委托的律师应当理 解这一点。所以遗嘱人和律师订立合同的主要目的就是使遗嘱中的受益人获益， 在律师违约时，该目的的实现只能通过允许受益人向律师提起诉讼的方式实现， 美 弗罩德罩奇凯斯勒，格兰特吉尔摩，安东尼t 克朗曼合同法：案例与材料( 第三版) m 屈广清等 译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 1 2 2 1 1 2 2 9 8 第一章 为第三人利益合同的概念界定 那么，从政策角度考虑，我们认为第三人可以受益第三人的名义提起诉讼。而在 判断被告( 律师) 是否应当对与自己没有合同相对性的而第三人承担责任的标准 是一种政策方面的问题时，应当具体考虑各种因素，比如：交易意图使第三人受 到影响的程度、对第三人影响的可预见性、第三人受损范围的确定性、被告行为 与第三人损害的密切程度、以及法律的预防功能。同时，第三人与被告之间不存 在合同的相对性，也不影响第三人以侵权的名义向被告提起诉讼。 而对于政府合同和公民受益人之间的关系，美国法上有：当政府订立合同购 买一套污水处理系统或者融资一个房产开发项目，其目的是使公民受益的话，那 么可以使用该污水处理系统的公民和将居住在融资资助的房屋中的公民显然是 政府合同的“预期受益人”。对此，传统上，法庭并不愿意准许扩大合同责任，避 免相关的允诺人将对无数的第三人承担义务。但之后的两次合同法重述，都在虽 然谨慎的态度指导下，规定在原则上，与政府订立合同的允诺人对公众因此受到 的损害不承担合同责任，但不排除一些特定情况。而且，近年来，法院已经越来 越表现出愿意使用“进不的”受益第三人原则作为工具，扩大“新财产”的法律权 利范围，逐步勾画出受益第三人原则在重新出现的以身份为基础的债法中所发挥 的巨大作用的蓝图。 因此，我们可以看出，美国法上受益第三人的范围十分广泛，既可以涉及到 与侵权行为的权利竞合方面，又可以与公法相挂钩。不过，我国可以通过特殊侵 权责任中的律师侵权责任等规定，以及律师法等条款解决上述涉及律师的民 事纠纷。至于政府合同问题，我国还未有相关讨论。不过，我们看到在绿色民 法典一书中，已将“不特定第三人 纳入了考察范围。同时，在该书中，基于 为第三人利益合同中第三人的期待权的可移转性，法条规定：除非当事人有相反 美 弗里德里奇凯斯勒，格兰特吉尔摩，安东尼t 克朗曼合同法：案例与材料( 第三版) m 屈广清等 译，北京：中国政法大学i f j 版社，2 0 0 5 1 2 2 1 一1 2 2 9 关于“新财产”理论，最初是衍j 查尔斯赖希的新财产一文中提 ；的。这个新财产包括政府创设的权利， 典型的是对社会福利项目有彤和无形的利益。并且认为应当对这种新财产权提高程序方面的保护。“新财产” 与宪法方面的价值观比与普通法中财产概念的关系更为密切，尤j e 足涉及到自- 形利益的时候。当政府为特 定群体的利益而创制的新权利被作为“财产”加以保护，是制定法创造了该财产，是正当程序条款保护了该 权利。 同本页注，第1 2 3 3 1 2 6 3 页。 为不特定的第三人利益合同，指若有关给付是为了某螳不特定的人的利益或公共利益订锣的，则给付请 求权不仅属于此等第三人或其继承人，也属于有权维护此等利益的检察院等机构。参见：徐困栋绿色民法典 m 北京：社会科学文献出版社，2 0 0 4 51 3 9 为第三人利益合同论析 约定，那么受益第三人的继承人也可以做出接受合同利益的意思表示。 二、对“利益”的界定 重新界定第三人利益合同，此处的“利益”是什么意思? 什么情况下才可以称 作受益? 是否可以就用现在损害赔偿理论中的“积极损害”和“消极损害”的区分 方法。即是否可以说客观上没有而后享有和客观上享有而没有减少的都算作受 益? 法国法上对第三人创设权利的发展历程兴许可以给我们一定的启示：1 9 世 纪中期，保险业的发展促进了法国为第三人利益合同的发展。自1 8 8 8 年起，法 国最高法院就认为，受允诺人必须为自己规定取得某物，以实现合同对价的法律 规定，可以通过允诺人从允诺人对第三人的履行中取得道德利益而获取满足。那 么这一切的实际后果是，由于订约人至少在道义上有利益为第三人规定权益，那 么如今一切为第三人所做的约定在法律上都是有效的。同时，从两大法系中丰 富的判例资源可得，为第三人利益的合同概念适用于各种类型的情况，那么涉及 的利益必然极为不同。它的边界应而没有十分明确地界定。 应该说，为第三人利益合同中，第三人作为受益人所享有的已不是单纯的利 益，而可以说，是形成了一种不完全的债权，具有一定的独立请求的权能。但又 因为其不是合同一方当事人，所以注定又与债权人的债权有严格区分。 第四节为第三人利益合同与“债务清偿承担 的区别 有案例为：原告与被告签订一份购销棉纱合同，规定由原告与被告货到验收 后付款。合同中也规定有：为节省被告费用，由对被告供货的第三人直接按时送 货到原告处。之后，被告又与第三人签订一份合同，约定由第三人直接送货给原 告，费用支付等问题在被告与第三人间解决。最后，第三人违约，原告遂以被告 及第三人违约为由，在法院提起诉讼，请求被告及第三人承担违约责任。王利 明教授在分析该案件时指出：要确定本案中第三人是否应当对原告承担责任，首 参见：徐围栋绿色民法典 m 北京：社会科学文献出版社，2 0 0 4 5 1 4 德 海凶克茨欧洲合同法 m 周忠海，李居迁，宫立云译，北京：法律出版社，2 0 0 1 3 6 0 王利明：中国民法案例与学理研究 债权篇 ( 修订本) e m 北京：法律出版社，2 0 0 3 。1 6 1 1 6 2 1 0 第一章为第三人利益合同的概念界定 先须确认第三人是否对原告负有交货的主义务，如果不存在此种履行义务，则第 三人不用对原告承担违约责任。其次，将第三人代为接受债权的情形与为第三人 利益订立的合同进行概念等的比较，得出结论，第三人与被告之间签订的合同， 有明确规定由第三人向原告送货，此乃实际上是使该合同中的第三人( 原告) 享 有了请求出卖人( 第三人) 履行义务的权利。原告是为了自身的利益而接受货物， 而不是代替被告收货，所以，原告享有独立的权利和利益，他是作为利益第三入 存在的。因此，被告和第三人间签订的合同是为第三人利益合同。第三人有义务 承向原告承担违约责任。 本人认为，王教授拿第三人代为受领的合同与为第三人利益合同作比较，没 找到问题的真正突破口。应该是将后者与第三人代为履行合同，即“债务清偿承 担”作比较以进行鉴别。 “债务清偿承担”又称“履行承担”，是德国民法典规定的一项制度，指债务 人与第三人约定，由第三人代位履行债务人的债务。与债务转移( 债务承担) 不同， 相对于债权人，“债务清偿承担”是债务人与第三人之间的“内部契约”，与债权人 无关，也无需债权人同意的表示。第三人根据此项契约，对债务人负有以第三人 地位向债权人代债务人履行债务的义务。而债务人与债权人之间的关系并无任何 变化，债务人仍对债权人承担清偿责任，只不过得依“债务清偿承担”契约请求第 三人向债权人为给付。第三人在此处的履行就像是债务人单位的一个成员，具体 由这个雇员实际履行单位下达的任务。总之，承担人仅仅对债务人，而不是对债 权人承担清偿债务的义务。那么，债权人也就不能取得对履行承担人的请求权。 因此，“债务清偿承担”的承担人( 第三人) 对于债务人的债权人并不直接承担清偿 责任，债权人当然也不能根据此取得对第三人的请求权。德国民法典上有第 3 2 9 条：承担履行情形的解释规则，即在一个合同中，一方当事人有义务向另外 一方当事人的一个债权人进行清偿而不承担债务的，在发生异议时，不应当认为 该债权人直接取得向其请求清偿的权利。 难怪有学者称：履行承担是典型的不 参见：千利明：中国民法案例与学理研究 债权篇 ( 修订本) m 北京：法律出版社，2 0 0 3 1 6 2 1 6 7 德国民法典第3 2 9 条( 对承担清偿的解释规则) 规定：“存合同中，一方承担向另一方的债杖清偿的义务， 而不承担债务的，有疑义时，不得认为该债权人应直接取得向该方请求清偿的权利。”载于陈卫佐德国民 法典( 第二版) m 北京：法律出版社，2 0 0 7 卢谌，杜景林德国民法典债法总则评注 m 北京：中国方正出版社。2 0 0 7 1 2 7 为第三人剩益合同论折 真正第三人利益合同。 美国法上的“经由被指令人丽为交付”，学界亦将这种合同称为“不纯正第三 人利益合同”。美国法对合同相对性原则的坚守依然强劲，但又确实存在着许多 例外的情况。其中一种例外，也是迄今为止最常发生的那种例外，通常是这样的 案件：两个人之间有一种合同关系，一项财产根据衡平法属于第三人所有，但其 已经归于( 合同的) 允诺人手中或者是在其控制之下。另一种例辨是，原告 是一项允诺的惟一受益入，即一人向另一人允诺其将向该受益人支付一定的款项 或者是支付一定的财产。但是，如果一入已经欠舅一个入一定的债，第三入向债 务人允诺其将( 为了债务人的利益) 偿付该债务以解除债务人的清偿责任时，该 债务入可以根据允诺向第三入提起诉讼。如果也允许上述第一个债权入囱允诺人 提起诉讼，允诺人必将面临双重诉讼，因此，法律上不允许第一个债权人向允诺 人提超诉讼。这时的第一位债权入的诉讼请求不属于合同相对性原则的例外。露 该种合同仅具备了第三人刹益合同的外形，即合同双方当事人约定由债务人 向第三人为给付，但是并不授予第三入独立酌给付请求权，债务入和第三入之间 并没有义务关系，债权债务关系仍然只是存在予债务人与债权人之间。 上述两种制度与我国的向第三入履行的制度相类似。依我国学界通说有：从 合同自由原则和从保护债权人利益出发，第三人代替债务入履行债务，只要不违 反法律规定和合同约定，且未给债务人造成损失或增加费用，这种履行在法律上 应该是有效的，因为法律推定这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利 益的，所以，法律应当承认其效力。 不过，第三人替代债务入履行债务常常会 使人产生一种错觉，即认为第三人已经替代债务人称为合同当事人，或者认为既 然第三人已经替代债务入履行债务，当然也应当为债务人承担责任。本人觉得这 种观点是不妥的。依据我国合同法第6 5 条规定：“当事人约定由第三人向债 权人履行债务的，第三入不履行债务或者履行债务不符合约定，债务入应当向债 权人承担违约责任。”那么，第三人代替债务人清偿债务，或者与债务人达成转 让债务的协议，如果未征得债权入的同意，则第三入并不能称为合同关系的主体。 卢谌，锰景林德阕民法典债法总则评注c m 北京：中国方正i | j 舨社，2 0 0 7 1 2 7 荚 弗罩德嫩奇凯斯勒，格兰特吉尔摩，安东尼t 克朗曼合i 司法：案例与材料( 第三版) m 厢广清等 译，北京：中国政法人学出版社，2 0 0 5 11 9 6 。l1 9 7 参霓：至裁溺：孛溺民法案例与学理研究【绩权纂】( 修订本) 【鹾】。恕家：法律遗叛鼓，2 0 0 3 。3 3 0 1 2 第一章为第三人利益合同的概念界定 也就是说第三人在此情况下，并不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请 求履行债务，他只能将第三人作为债务履行的辅助人来对待。一旦第三人履行不 适当的行为，债务人就应当承担债不履行的民事责任。 这些制度的实质为履行承担人“代”相对方履行对他人的债务，所以只要协议 中明确表示一方向第三人给付的原因是他方对第三人负有债务，而一方愿意“承 担”向他方的债权人为清偿的义务的( 但其并未表示愿意承担他方对债权人的债 务，否则构成债务转移) 应认定为“向第三人履行”；反之，如协议中仅约定一方向 第三人给付，但既未说明其目的为清偿他方的债务，也未表示一方承担该债务的 意思，而应根据协议是否使第三人取得对一该方的直接请求权的意思或可推知的 意思，认定为为第三人利益的合同或者“向第三人履行”。 本人认为这种债的请求权，就是一方有权依据合意，请求对方也依据合同行 为。此处强调的是权利的享有，是从债权人的角度，肯定其享有请求权，实现订 约目的，而并没有限定履行方式和对象。这些具体内容就留给合同解决。所以， 当事人一方可以向第三方而不向债权人一方履行，这全都取决于合同自身的约 定。不能将合同产生前的双方磋商所基于的信任关系，说成是对履行对象的限制， 即因为债权人信任债务人，所以债务人要亲自履行；因为债权人信任债务人，所 以订立为自己利益的合同，债务人就一定是向自己履行。只能说，基于信任关系， 他们相互选择，主体因此有了特定化，但不能说他们的给付内容也因此有了范围 上的限定，除非他们明确约定行使对象是相对方。请求相对方向第三人履行，而 不是请求合同外的人向第三人履行，不也就说明了债权人对债务人履约能力的信 任吗? 因此，因为自由的选择，欲订立合同的双方因此从人海中脱颖而出，形成 了合同主体的相对性，从此，才有了合同的产生，可以说，合同相对性原则的起 始点和重点即在于此，他们相互间自始有了与对方合作的愿望。这就使合同内容 的相对性有了实现的可能性。另外，两方当事人如果在一块磋商，不是为了向对 方请求权利和履行义务，而是“一致对外”，作用于“合同”外的人，那么这也不是 合同了。而违约责任的相对性是给付内容的转化形式，是附属债权债务关系的。 所以，合同相对性的关键，在于主体的确定。而