（诉讼法学专业论文）我国刑事质证的保障性规则研究.pdf

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”。的英美国家的诉讼程序中，证据的核心是证人，所有的 证据，包括书证、物证、鉴定结论等，都由证人引入法庭，接受对方的质疑。 这样，所谓的质证，其实就是对对方证人的盘问，对对方证人所讲的话，所出 示的文件，所得出的鉴定结论进行诘问，确认其可信性，这也就是交叉询问。 通过质证审查判断证据的真实性合法性相关性，使以证据确认的法律事实最大 限度的接近客观事实。 在我国质证程序虽逐渐在司法实践中被重视，但由于缺少一套完整的保障 性规则，使得这一诉讼程序的重要作用不能完全体现。如证人并不完全出庭作 证，很多证据不是由证人引入法庭，而是由诉讼双方当事人分别提出，特别是 在刑事诉讼中，证据大多由控诉方检察官或是辩护方律师引入，使得在很多情 况下无法客观真实有效的对证据进行质证，从而达不到质证的目的。笔者即从 研究刑事质证程序的保障性规则入手，意图促进完善刑事质证规则的立法，确 立刑事质证保障机制。本文采用理论联系实际的分析方法，首先界定刑事质证 的概念，分析在刑事诉讼中刑事质证的目的，从而确定对其建立保障性规则的 意义。其次，分析我国现行立法对刑事质证保障性规则的现状及面临的问题。 再次，借鉴国外的对该问题的相关立法。最后，从五个方面提出确立我国刑事 质证保障性规则。 关键词： 质证，证据展示，直接言词，保障性规则 a b s 仃a c t c r o s s e x a m i n a t i o ni s 趾i n d e p e n d e n tl i n ko ft h e j u d i c i a lc e r t i f i c a t e ， p r o m u l g a t i n gi n1 9 7 9i nt h eo u rc o u n t r y c o d eo f c r i m i n a lc o u r t a n dp r o m u l g a t e i n1 9 8 2 c o d eo f c i v i lp r o c e d u r e s ( 在yt h el i n e ) d i d n t e x p l i c i tp r o v i s i o nc r o w - e x a m i n a t i o np r o c e d u r e ，i sm a i n l ya tt h a tt i m eu n d e rt h ei n f l u e n c eo ft h ej o bp o w e r d o c t r i n el i t i g a t i o nm o d e ，t h ep o i n tt ob ea t c e n d e dt o & t h el a wi sa j u d i c i a lp e r s o n n e l s r e v i e w i n gj u d g m e n tt ot h ep r o o f , m o r ec o n c e r n so fp e o p l eo fa n de v e nh a dt h ea c t u a l m e a n i n gi saj u d i c i a ip e r s o n n e lh o wa f f i r ma n da d o p t e dt h ep r o o f , a n dt h ep a r t y c o n c e m e dq u e r i e dt ot h ep r o o ft oa r g u e dt ow a su s u a l l yn e g l e c tw i mq u a l i t y , a l s o c a r l l tp r o d u c er e s u l ti n j u d i c a t o r yp r a c t i c e i n1 9 9 1 ，t h ef i r s te x p l i c i te x a m i n a t i o nr i g h t w a se s t a b l i s h e di n c o d eo fc i v i lp r o c e d u r e s ( t r yt h el i n e ) e n a c t e da g a i n , s a y i n g p r o o fm u s tb es h o w ni nt h ec o u r ta n de x a m e dr e c i p r o c a l l yb yt h ep a r t - t a k e r s i nt h e y e a r1 9 9 6 p r o m u g a t eo f c o d eo f c r i m i n a ic o u r t a s ou s e dt h ec o n c e p to f c r o s s - e x a m i n a t i o n ，t h ep r o v i s i o n ”w i t n e s st h ec e r t i f i c a t es p e e c hm u s ta s kt h r o u g hp u b l i c p r o s e c u t i o np e r s o n ，v i c t i ma n dt h ep e r s o no ft h ea c c u s e d ，d e f e n s ec o t m s e l sb o t h e x a m i n a t i o n so nt h el a wc o u r t ，c r o s s - e x a m i n a t i o n ”s u c hp r o c e s sw a sw h o l l y e s t a b l i s h e di no u rs y s t e m b u ta tt h a tt i m eo fj u d i c a t o r yp r a c t i c e dt ow i n , c r o s s e x a m i n a t i o np r o b l e md i dn o tc a b s et h ee n o u g hv a l u e ，n e g l e c t i n gi nt h ep r o c e s so f t h e l i t i g a t i o nl i n kw i na l s oc a nn o tb e c o m ea r ti n d e p e n d e n t j u d i c a t o r yc e r t i f i c a t el i n k , s t i l l b e i n gt h ea t t e s t a t i o np r o c e d u r eo ff i r s tp a r t , e v e nal o to fc a s e sa tt a k eu pt oc r o s s - e x a m i n a t i o no fp a r t so fp r o o f u n t i l1 9 9 0 s , w i t ht h er e f o r m a t i o no fo u rc o u n t r y s s e n t e n c ew a y ，p r o o fw a sm o r ea n dm o r ef o c u s e da n d ，w i t ht h es t r e n g t h e no ft a k i n g o u tp r o o fd u t ya n dt h ef o r mo fn e u t r a lj u d g m e n t , e x a m i n a t i o nw a sm o r ea n dm o r e e m p h a s i z e d i nf a c tm a n yn a t i o n sa b r o a d ，c r o s s - e x a m i n a t i o np r o c e d u r ew a sa l r e a d ye s t a b l i s h a n di sav e r yi m p o r t a n tl i t i g a t i o nl i n ki nt h el i t i g a t i o np r o c e d u r e , t ot a k eb r i t i s ha n d 3 a m e r i c a nn a t i o n s 髂a ne x a m p l e ：”c r o s s - e x a m i n a t i o n ”i sc a l l e d 。c r o s st h ei n q u i r y ” e n g l i s he x p r e s s i o na s ”c r o s s e x a m i n a t i o n ”t h u s s o - c a l l e dc r o s s - e x a m i n a t i o n , i st h e a s kt ot h eo t h e rp a r t yt h ew i t n e s si nf a c t , t ot h eo t h e rp m yt h ew o r d st h a tw i t n e s s s p e a k , t h ed o c u m e n tp o s tn o t i c e ，g a i nt oa u t h e n t i c a t et h ec o n c l u s i o nt oc a r r yo n l a w y e r sa s k , c o n f m ui tc a n b eb e l i e v a b l e ，t h i sa l s oi st oc r o s s - e x a m i n a t i o n i nt h eo u rc o u n t r yq u a l i t yc e r t i f i c a t ep m c e d u ma l t h o u g hb ev a l u ei nj u d i c a t o r y p r a c t i c eg r a d u a l l y ，b e c a u s eo ft h eg u a r a n t e er u l et h a tb ei nn e e do fa s e to fi n t e g r i t y ， m a k et h ei m p o r t a n tf u n c t i o no f t h i sl i t i g a t i o np r o c e d u r ec a l 代c o m p l e t eb o d yn o w t h e w a l t e rc o m m e n c e sf r o mt h eg u a r a n t e er u l eo f t h er e s e a r c hp e r t a i n i n gt oc r i m eq u a l i t y c e r t i f i c a t ep r o c e d u r en a m e l y , i n t e n tl a w m a k i n go fp r o m o t ct h ep c 畦tp 删n gt o c r i m ec r o s s - - e x a m i n a t i o nr u l e ，e s t a b l i s ht h ep e r m h f i n gt oc i i l r l ec r o s s - e x a m i n a t i o n g u a r a n t e em e c h a n i s m t h en e x ti no r d e r , a n a l y z et h ec u r r e n tl a w r n a k i n go fo u r c o u n t r yt o t h ep r e s e n tc o n d i t i o no ft h ep e r t a i n i n gt oc r i m e 删姆c e a i f i c a t e 斟m r a n t c cr u l ea n dt h ep r o b l e mf o rf a c e e n d ，f r o mf i v ep u tf o r w a r dt h ee s t a b l i s h m e n t o u rc o u n t r yp e r t a i n i n gt oc r i m ec r o s s e x a m i n a t i o n 母m r a n t e er u l e k e y w o r d ： c r o s s - e x a m i n a t i o n , t h ep r o o f d i s p l a y , t a l k i n gt h ep h r a s ed i r e c t l y ，g u a r a n t e er u l e 4 我嗣刑事质迁的保障性规则研究 引言 一、刑事质证的概念 质证是司法证明的一个独立环节，在我国1 9 7 9 年颁布的刑事诉 讼法和1 9 8 2 年颁布的民事诉讼法( 试行) 都没有明确的规定质证 程序，主要是在当时职权主义诉讼模式的影响下，法律的着眼点是司法 人员对证据的审查判断，人们更多关注的和更有实际意义的是司法人员 怎样认定和采纳证据，而当事人对证据的质疑和质辩往往被忽视，在司 法实践中也不能发挥作用。1 9 9 1 年我国重新颁布的民事诉讼法首次 在法律上明确了当事人的质证权，规定“证据应当在法庭上出示，并由 当事人互相质证”。1 9 9 6 年颁布的刑事诉讼法也使用了质证的概念， 规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双 方讯问、质证”。这样质证程序才完全在我国民事诉讼和刑事诉讼中确立 下来，也作为一明确的概念开始使用。 但我国目前所讨论和使用的质证概念，其他语言中并无相对应的专 门术语。也可以这样说，中国学者目前所使用的质证概念，在外国也难 以找到相对应的法律术语和学理解释。以英语为例，很多人把“质证” 翻译为“交叉询问”( c i o s s e x a m i n a t i o n ，也译作“反询问”) 。作为交 叉询问，在国外是一个很成熟和概念，但作为中国学者所讨论的“质证”， 并没有对应的术语。英美国家的诉讼程序中，证据的核心是证人，所有 的证据，包括书证、物证、鉴定结论等，都由证人引入法庭接受对方 的质疑。这样所谓的质证，其实就是对对方证人的盘问，对对方证人 所讲的话，所出示的文件，所得出的鉴定结论进行诘问，动摇其可信性， 这也就是交叉询问。但是，在我国现行的诉讼模式下，证人基本上不出 庭，很多证据也不是由证人引入法庭，而是由诉讼双方当事人本身，这 样，在我国诉讼模式下，质证的内涵和外延都宽于英美国家。 而我国关于质证的概念，学者间有不同理解。有人认为，质证是指 “当事人在当庭出示证据和证人作证之后再接受对方当事人或律师的质 。参见中华人民共和目刑事诉讼法( 英文敝) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 3 页 我嗣刑事质证的保障性规则研究 疑，以验证该证据和证言是否客观真实，有无证明力”o 。有人认为， 质证是指“由双方当事人对证据通过辨认、言词辩驳或其他方式予以质 询，以供审判人员审查真伪的诉讼活动”。有的认为，质证是指“在审 判人员主持下，由当事人就其举证和法院依职权取证而获得的证据通过 出示、辩认、询问等质证方式证明证据效力的一种诉讼制度”o 。有的认 为，质证的概念有广义和狭义之分，“从广义上而论，是指在诉讼过程中， 由法律允许的质证主体对包括当事人提供的证据在内的各种证据采 取询问、辨认、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式，从对法官的内 心确信形成特定说明力的一种诉讼活动”；而狭义的质证，“主要指在庭 审过程中，由诉讼当事人就质证所出示的证据进行的对质、核实等活动” 。还有人认为，“质证是指在开庭审理过程中，在法官的主持下，双方 当事人通过听取、核对、辨认、询问等方法对证据材料的客观性、关联 性和合法性发表意见，进行确认或提出异议的诉讼活动”固。总之，关于 质证的概念着跟点都是通过对证据的质疑和辩解以达到对证据真实合法 性的确认。 而关于刑事质证的概念，目前我国法学界也尚未达成一致看法。较 早的法学词典对质证的定义是指“要求证人作进一步的陈述，以解除疑 异，并确认证明作用的诉讼活动，是审查和核实证人证言的一种方式”o 。 或是“在刑事审判的法庭调查阶段，公诉人、被害人、被告人和辩护人 在法庭上对与证人证言有关疑难问题，以提问的方式进行核实查证的诉 讼活动”。在较近的论著与教材中，有的提出“质证，是指在刑事审判 过程中，在法庭审判长的主持下，公诉方和辩护方对各类所举证据的真 实性、关联性、合法性进行质询和答疑，以确定该证据的证明作用和解 决该证据是否被法庭采信的一种诉讼活动” 。从上述观点可以看出，对 庆彬：抗辩式庭审质证三例 ，载律师与法制，1 9 9 5 年弟8 期 陈少花、邹红；也论我国民事诉讼中的质证证制度，载法学评论，1 9 9 7 年第2 期 高泱宾、钱建军：民事诉讼质证及其效果保障) ，载人民司法 1 9 9 8 年第3 期 何家弘主编：新编证据法学 。法律出版社2 0 0 0 年版第3 9 0 页 刘敏：当代中国的民事司法改革，中国法制出版社2 0 0 1 年版。第2 7 3 页 陈一云主编；( 证据学中霉人民大学出版社2 0 0 0 年版。第3 4 1 页 姜伟、钱舫、徐鹤喃著：公诉制度救程) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 3 2 页 张穹主编：公诉问题研究 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第4 3 4 页 6 我周刑事质证的保障性规则研究 质证概念的争议主要是关于质证对象之确定方面的分歧，即在质证程序 中“被质疑证据”的范围问题。上述观点大致可以分为三类：第一类认 为质证对象仅限于证人证言；第二类认为质证对象为所有证据：第三类 认为质证对象是与实物证据相对立的言词证据。近来越来越多的学者趋 向于赞同质证对象应为一切证据观点，笔者对此也持赞同意见。笔者基 于对上述观点的分析，对刑事质证概念的界定是：指刑事庭审过程中， 在法官的指挥下。控辩各方对当庭举出的所有证据相互进行质疑和辩驳， 以此来为法官的认证提供依据的诉讼活动。 二、刑事质证的目的 在有关刑事质证的研讨中，几乎鲜有对其目的作出过专门阐述。笔 者认为，作为刑事庭审中一个独立的必经程序。质证有着其特有的程序 功能和目的，这种目的应不同于刑事诉讼的整体目的和刑事诉讼其他具 体制度的目的。晰清质证的目的，才能确定该程序在司法环节中的重要 性，从而确定相关对该司法环节的保障性规则研究的重要意义。 所谓目的，是指人们进行某种活动或实施某种行为所追求的结果或 所期望达到的目标。刑事庭审质证的目的是指国家在刑事诉讼过程中设 定质证程序所追求的结果或目标。一般来说，这种目的是立法上的目的， 即立法者在刑事诉讼法中制定质证制度的目的。只有从这种意义上来把 握质证目的，才能在司法实践中充分而有效地发挥庭审质证的程序功能。 应该特别强调，刑事质证的目的不是指控辩对抗的某一方对证据提 出质询或辩论所欲达到的意图。质证的主体是多元化的，包括公诉人、 被害人、被告人、自诉人和辩护人等。就他们参加庭审质证的目的而言， 既有不同之处，也有共同所在。检察机关派出的公诉人在我国被认为不 是当事人，其在法庭上具有支持公诉和审判监督双重职能，检察官出庭 质证是为了代表国家指控犯罪；被害人是为了使法院追究被告刑事责任， 从而维护自己的合法权益；被告人则是为辩解自己无罪、罪轻等。而共 同点则在于控辩各方对证据进行辩驳的直接意图都是：尽可能在法庭上 使法官采纳己方证据，否定对方证据，从而获得有利于己方的裁判。质 证的程序功能通过设计这样的运作方法来实现，但这不应是质证的程序 7 我田刑事质证的保障性规则研究 目的。 刑事质证的目的具有丰富的层次性，即使较笼统地分析，也可以分 为下面两个层次： 1 、根本目的：从终极意义上来讲，刑事质证的根本目的是通过设计 这样的质证程序来确保刑事审判的公正，使法官能透明而公正地采纳作 为定案根据的证据，确保彻底地查明案件事实和有关情节，从而完成刑 事诉讼法赋予的任务。 2 、直接目的：从表层来看，刑事质证的直接目的可分为两个方面： 一是查明核实证据，为法官的认证提供依据。先质证后认证是基本的诉 讼规则，质证是认证前不可逾越的必经程序。庭前认证就是因为证据尚 未经过质证，而被法学界和司法实务所否定。所以，在法定的时间和场 合审查核实证据，以求达到案件事实的一种“法律真实”，使法官能够依 据质证情况对证据的证明力作出认定或判断，可说是立法者设计质证程 序的直接目标。而在刑事诉讼中，控辩双方的举证质证再举证 再质证，是一个确定各种证据材料的证据力，再现案件事实，划分 事实争点的互动过程。正是通过这样的持续过程，案件事实才得以查明。 二是通过给予参加庭审的控辩各方以面对面直接对证据材料进行质疑、 说明和辩驳的机会，来平服争抗各方，促使他们最终服判，从而树立法 院的审判权威和公正形象。从我国刑事司法情况看，可以说，确定刑事 质证的这一目的对于被告人和被害人诉讼权利的实现有着特别重要的意 义。也正因为充分参与了庭审质证，被告人和被害人乃至公诉人对证据 和案件事实的认定才有可能认同，才能充分发挥每一次刑事诉讼程序的 功能，促进诉讼效率的提高。 三、确立刑事质证保障性规则的意义 如前所述，刑事质证的目的确立了刑事质证程序在刑事诉讼中的重 要意义。我国在立法上也已初步确立了刑事质证的程序，但在司法实践 中，刑事庭审质证却仍形同虚设，大有被称之为“走过场”之嫌，难以 发挥其应有的功能，立法上质证的目的和意义也难以体现。其主要表现 为：质证的规则不完善：质证的机制不健全；证人、鉴定人很少出庭； 我嗣刑事质证的保障性规则研究 书面证言和各种笔录充斥庭审过程；法官对质证的干预太多：当事人的 质证往往流于形式等。因此，加强和完善质证制度首先要确立质证的保 障机制。 确立质证的保障机制，才能保证质证真正成为是司法证明的一个基 本环节，成为法官在认证之前的一个必经程序，保证法官能听取双方面 对证据的意见，不至产生对法官可能的误导，做出错误的判断。只有保 障了经过了质证环节，人们才能真正认为经过了正当审判，才能认为有 公平的发言、辩护及反驳机会，才能在法律上认可所谓的“法律真实”。 如果质证程序不能得到保障，所谓证据就只能是偏颇的，而事实也就不 可能正确。 同时，从司法活动角度看，保障质证既是实现实体公正的保障，也 是体现程序公正的标志。特别是在刑事诉讼中，赋予被告人在法庭上向 对方证人进行质证的权利，既是国内法的基本要求，也是国际上普遍承 认的一项维护公民权利的司法原则。联合国公民权利与宪法权利国际 条约中就明确规定：任何人“在法庭上有权在同等条件下讯问对他不 利和有利的证人。”这意味着，刑事案件的被告入，有权在法庭上对那些 证明其实施了犯罪行为的人提出质疑和质问，有权在审判中对对方提出 的证据进行质证，这是国际上为保障质证程序明确规定。 本文旨在对质证的保障性规则进行研究，从而达到保障质证，实现 实体公正，体现程序公正的目的。总的来说，笔者认为质证的保障应贯 穿与整个刑事诉讼环节之中，不局限与诉讼的质证阶段，面这一点在英 美法中能得到很好的借鉴。即是英美法系中常用的审前证据展示制度， 就是庭审质证效率的重要保障。如果没有审前的证据展示制度或通过阅 卷、交换证据目录等方式在审前了解对方证据的机会，诉讼一方或双方 在审判中频繁使用“突袭举证”的作法，那么对方当事人因没有时间进 行准备，只能仓促质证，就很难保障庭审质证的充分性和有效性。而对 质证程序保障的重点应是着眼于质证的要旨，在于“面对面”的质疑和 质问，因此，证人、鉴定人等的出庭制度就是在庭审中有效进行质证的 前提条件。这一点在大陆法系国家都有完整的直接和言词证据规则予认 确认，而我国尚没有完全做到。如证人、鉴定人等均不出庭对方当事 9 我置刑事质证的保障性规则研究 人只能在法庭上面对由他人宣读的书面证言、鉴定书或询问笔录等“书 面证据”，质证就难免流子形式。就诉讼的质证阶段丙言，要保障当事人 充分有效地行使质证权，最重娶的一点就是要在质证阶段切实贯彻“直 接言词”的诉讼原则。这既体现了司法公正的价值取向，也反映了司法 证明的客观规律。以下即是笔者对质证保障性规则的一点研究。 l o 我田刑事质证的保障性规则研究 第一章我国刑事质证保障性规则的现状分析 一、我国刑事质证的现状 立法上，我国的刑事诉讼法在1 9 9 6 年作了重大修改之后，在第4 7 条规定了：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护 人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定 案的根据。”，由此确立了我国刑事质证制度，其后，最高人民法院在1 9 9 8 年通过的最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干 问题的解释第5 8 条迸一步规定了：“证据必须经过当庭出示、辨认、 质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”最高人民法 院的这一规定进一步完善质证制度。但刑事质证制度在我国的实施过程 中仍存在着诸多问题 首先，尽管修改后的新刑事诉讼法引入了英美法系当事入主义诉讼 的成分，但在实践中的实施情况并不好，其最主要的原因还在于我国的 人民检察院和人民法院之间的关系过于密切。把这种密切的关系带入诉 讼活动就产生了一系列问题。比如，法官在庭审前向检察院借阅卷宗， 在庭审中对辩护律师的发言进行压制等情况的存在，就不利于质证活动 的顺利开展。 其次，尽管我国摈弃了法定证据制度，同时在理论上也对自由心证 的证据制度进行了批判，但是对于我国应采取何种证据制度，理论上和 立法上却陷入了模糊的状态。尽管我国主张司法实践要“以事实为依据， 以法律为准绳”，但是，要求诉讼活动完全再现过去发生过的事实，不仅 事实上难以做到，其诉讼成本也会令国家难以承受。因此，实际上诉讼 活动是围绕着证据展开的。但是，对各类证据进行质证和审查认定是一 项复杂，甚至是颇为微妙的工作。在某些时候，只有审判人员身临其境， 并依赖其主观能动性，纵观庭审的全过程才能在其内心形成某种确信。 从我国古代的“五听”，到西方的自由心证证据理论，乃至前苏联的内心 确信证据理论都反映了诉讼的这一特点。我国在批判了西方国家的自由 心证证据制度后，对其所包含的合理成分却没有充分地考虑和吸收。 上述问题在司法实践中表现为两个极端，一方面。由于强调“以事 我国刑事质证的保雄性规则研究 实为依据”，而事实问题往往依赖犯罪嫌疑人、被告人的口供，侦查机关 无一例外地把获取犯罪嫌疑人的口供作为侦查的突破口，审判人员也乐 于以“被告人的供述”作为裁判的依据。因此，对于大多数案件而言， 由于被告人在起诉前已经作了有罪的供述，审判人员对质证就不是很重 视，这就导致了质证在庭审中往往流于形式。另一方面，由于我国法律 不承认自由心证的证据制度。因此，也就缺乏对审判人员的“心证”进 行约束的规范和制度，这又导致了某些审判人员在审判过程中髓意。心 证”，对当事人的意见不闻不问，这也限制了当事人质证的积极性。 第三，我国的诉讼制度没有规定诉讼的原被告双方要进行审前证据 开示和证据交换。尤其在刑事诉讼中，辩护律师在审前所能接触到的控 方的证据十分有限，这就极大地限制了当事人和辩护律师的质证能力。 在正常情况下，面对在法庭上首次接触的证据，要想组织有效的质证总 是很困难的。 第四，我国的诉讼制度还存在另一个突出的问题，即案件的最终处 理要经过不出庭的庭长、审委会成员、院长决定。由于出庭的法官未必 对案件的处理有最终决定权，这就直接影晌到控辩双方对质证的积极性。 第五，当前我国的证人出庭率很低。这其中有很多原因，本文在此 不作专门的讨论。但显而易见的是，证人不出庭，质证就很难有效地进 行。此外，关于鉴定人、勘验人、侦查人员出庭接受质证的比例就更低 了。尽管严格要求每一个案件都传唤所有相关人员出庭接受质证是没有 必要的，但对一些重大、疑难案件，仍然有必要强调相关人员都要出庭 接受质证，以保证判决的公正性。 上述情况的存在不但直接影响了我国的质证制度作用的发挥，两且 会给我国司法制度发挥其应有的化解社会纠纷的功能带来不良的影响。 在同一制度框架内，质证的功能被削弱的后果必然要以司法机关职能的 加强为补充，而过分强调国家权力在诉讼中作用对促进纠纷的表面性解 决可能是有作用，但是对于真正纠纷的解决是不利的。因为，如果司法 裁判的内容不是建立在当事人的内心信服的基础上，丽始终要依靠国家 的强制力来推行，那么其结果可能是在原有的社会矛盾的基础上再增加 新的矛盾一一司法机关和诉讼的当事人的矛盾。要使诉讼的结果能更多 1 2 我犀刑事质证的保障性规则研究 的为当事人所接受，完善和确立刑事质证的保障性规则是必不可少的， 而我国对这方面的立法和实施现状都不容乐观。 二、我国刑事质证保障性规则的法律规定 最早，在我国1 9 7 9 年颁布的刑事诉讼法第三十六条规定：“证 人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、 质证、听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”在 1 9 9 6 年颁布的刑事诉讼法第四十七条更加明确的规定了：“证人证 言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证， 听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查 明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理”。这样在我国法 律中确立刑事质证是刑事诉讼的必经环节，任何不经质证证据不能予以 定案。 在刑事诉讼法颁布后不久，1 9 9 8 年最高人民法院对其做出相关司法 解释，最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法 若干问题 的解释) 第五十八条规定“证据必须当庭出示，辨认、质证等法庭调查 程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须 在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其 证言经过审查确实的，才能作为定案的根据：未出庭证人的证言宣读后 经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这条规定更加明确了证据质 证的过程和基本方式。第一百四十一条规定：“证人应当出庭作证。”明 确提出要求直接言词证据进行质证，但同时又规定了对证人可以不出庭 作证的几种情形，如未成年人、患严重疾病者及其他原因，和宣读来到 庭证人的书面证言进行质证的方式。第一百五十条规定：“当庭出示的物 证、书证、视听资料等证据，应当先出示证据的一方就出示的证据的来 源、特征等作必要的说明，然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双 方可以互相质问、辩论。”这条主要是对质证程序中证据的要求，要求原 物举证。但总的来说，这些法条原则性较强，不具有可操作性。 除上述法律规定之外，在司法实践中，我国各省在审判实践中也出 台过相关较有操作性的证据规则。如江苏省高级人民法院出台的关于 我国刑事质证的保障性规则研究 刑事审判证据和定案的若干意见( 试行) 规定对司法实践的可操作性有 一定的指导意义。如明确规定了证人必须出庭作证的几种情形：“证人应 当出庭作证，接受控辩双方的询问、质证和法官的提问，并应如实回答”； “在下列情况下，证人必须出庭作证：( 一) 证人庭前多次证言之间存在 重大矛盾，不经庭审质证不足以辨别其真伪的：( 二) 案件事实争议较大， 证人证言对案件事实的认定具有关键性作用的”从而明确证人出庭作证 义务。同时又规定“证人只能就直接感知的案件事实作证，非亲自目睹、 间接了解的传闻证据不能直接证明案件事实”而明确证人证言的直接性 而使其直接言词证据的方式得以确立。这些规则在一定范围的司法实践 中起到了一些作用，但不具有完整性和法律适用的效力，只能是起一定 的参借价值。 三、我国刑事质证保障性规则的实施现状 纵观我国的刑事质证过程，由于在职权主义诉讼模式的长期影响下， 我国的司法人员缺乏当事人质证的意识，而质证的保障性规则的确立也 相当溃乏，现有的那些原则性较强的保障性规则，在司法实践很难发挥 作用，主要表现在以下两个方面。 ( 一) 对质证程序的保障缺乏强制性的可操作规定 刑事诉讼法已确立了质证是刑事诉讼的必经司法环节，但对保障这 个重要环节的可操作性立法并不明确和完善，且没有法律强制性。 在我国相关法律及司法解释只规定，证据必须经当庭质证，但没有 对拒绝经过这一程序的举证双方有强制性规定，即如果一方拒绝证据质 证，法律上没有明确规定其应当承担的法律后果。拒绝质证所带来的直 接后果即是控辨双方丧失质证权，拖延了诉讼，增加诉讼成本。 而在司法实践中，控辩双方完全拒绝质证程序的并不多见，更为常 见的是在质证过程中要求证人出庭作证接受质询时，证人拒绝出庭接受 质证，而对此种情况，不仅法律没有明确的对证人出庭作证义务的强制 性规定，而且在司法实践中也没有操作执行。虽然刑诉法解释第一 百四十一条规定了几种证人可以不出庭作证的情形但并没有规定除这 些情形之外证人如不出庭作证，司法的强制权力，以及应承担的法律后 1 4 我国刑事质证的保障性规则研究 果。证人证言的证明力主要是依据证人的感知能力、记忆力、语言表达 能力和证人是否诚实等。如果证人拒绝出庭，则剥夺了控方或辩方对这 些因素进行审查的机会，严格地讲，没有证人出庭，质证就无法进行， 司法公正、效率价值也无法实现。当然证人拒绝出庭作证的原因是多方 面的，法律除了应该明确规定证人的出庭作证的强制性义务作为质证保 障外，还应规则对证人出庭作证的保障性规定作为保障性规则，而这方 面我国法律基本上是一个空白。如对证人出庭作证证人人身的安全保护， 对证人的经济补偿等，都没有任何规定。 ( 二) 对质证实质的保障缺乏法律明文规定 刑事质证的实质即是指在刑事质证过程中控辩双方对案件的证据进 行充分质询、辩驳，以达到法官认证证据，据以定案的目的。这是质证 的真正意义所在，所以对这个过程的保障也显得尤为重要，而如果这一 过程只停留在走过场或流于形式的话，那么质证这一程序的规定也没有 设立的必要了，而我国这一程序的保障几乎没有任何法律规定，以至质 证的充分性无法保障。 在我国刑事法庭质证的过程中，对不能充分质证的最大的障碍即是 突袭示证以及不以原始证据示证两情况。如第一种情况即为在庭审前， 控辩双方相互掌握部分证据，在庭审时通过出示新的证据相互突袭，在 这种情况下要么一方提出申请延期，拖延诉讼，要么只有硬着头皮进行 质证，这种质证的效果是显而易见，而法官在这种情况下也得不到对证 据的充分认定，难以对案件事实做出正确的判断，出现的情况要么是法 官依赖庭后进行的补充调查，延迟庭审，要么是法官在未能充分辩明案 情的情况下做出的可能不正确的判定。美国最高法院法官威廉布伦南 ( w i l l i a mr e n n i nj r ) 亦曾直接指出，如果没有广泛的证据展示，审判 简直就成了漫无目的的游戏，辩方只有在审判前了解他在审判中必须面 对的控方证据以及控方侦查时发现的其他证据来源，才有可能全面整理 有助于发现真相的所有证据。在我国刑事司法理论界对庭前证据展示制 度展开过充分的研讨，在司法实践中也有部分地方法院进行过尝试，但 在我国立法上和大多数案件的实践中仍只停留在律师通过法院复印主要 证据复印件，证人名单及证据目录，而控辩双方对庭前证据的交流几乎 我国刑事质证的保障性规则研究 就没有了。 雨第二神情况可以说是在司法审判的过程中更为普遍和更为根深蒂 固，即在庭审中示证的一方不出示证据的原物，原件，原始证人出庭示 证，而以复制件、照片、书面证言等接受质证，特别是书面证言充斥法 庭的现象在我国刑事案件庭审中几乎占9 0 以上，难怪龙宗智先生将其 称为中国作证制度之三大怪现状之一。这种不以原始证据示证的现象， 使得质证过程过于简单和流于形式，不能保障质证过程的充分进行，不 能保证对非法证据的充分排除，也就失去了质证的意义。而我国对这方 面立法的空白，使得这种现象在司法实践中司空见惯，法官不要求举证 方出示原始的直接的证据，质证一方也不能强行要求对方出示原始的直 接的证据，以至质证过程成为了一个以复制和传来证据充斥法庭展开辩 驳的过程，据以定案的原始依据完全得不到保障。 由此笔者认为这些问题我国完全有必要借鉴相关的国外立法，确立 质证的保障性制度，保障质证充分有效的进行。 1 6 我嗣刑事质证的像障性规则研究 第二章国外刑事质证的保障性规则及其借鉴意义 在两大法系的证据规则立法中，虽没有专门章节的质证保障性规则 立法，但在两大法系的证据规则立法中都有确立保障性规则，保障质证 发挥重要作用。 一、大陆法系的“直接言词证据规则” 大陆法系国家，对刑事质证程序最重要的保障性规则就是“直接言 词证据规则”。这一规则是经过对中世纪纠问式制度的改革和扬弃而确立 下来的。根据这一制度，法院一般直接以调查官员所作的书面笔录为根 据制作最终的裁决，而不再举行任何形式的法庭审判。到1 9 世纪，一种 新的“革新的纠问式诉讼”制度在大陆法系各国建立起来。在这一制度 下，法庭审判作为法院判决的唯一基础，一般要按照公开、口头和直接 的方式进行。这样，在大陆法系诸国的刑事审判制度中，直接和言词原 则就通过取代间接和书面原则而得到确立。根据德国学者的解释，分为 直接审理原则和言词审理原则。直接审理原则( 德g r u n d s a t zd e r u n m i t t e l b a r k e i t ) 有两方面的含义：一是“在场原则”( 德a n w e s e n h e i t g r u n d s a t z ) ，即法庭出席审判，而且在精神上和体力上均有参与审判活动 的能力；二是“直接采证原则”( 德o r u n d s a t zd e ru n m i m t t e l b a r k e i td e r b e w e i s a u f n a h m e ) ，即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和 采纳证据，直接接触和审查证据：证据只有经过法官以直接采证方式获 得才能作为定案的根据。言词审理原则( 德m u n d i c h k e i t s p r i n z i p ) 又称 为“言词辩论原则”，是指法庭审判活动的进行，须以言词陈述的方式进 行。这一原则也有两个方面的含义：一是参加审判的各方应以言词陈述 的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，所有没有在法庭审判过 程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为，均应视同没有发生，或不存 在，而不具有程序上的效力；= 是在法庭上提出任何证据材料均应以言 词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查的证据均不得作为法庭裁判 的根据。由于上述两项原则均要求诉讼各方亲自到庭出席审判，法官的 裁决须建立在法庭调查和辩论的基础上，而严禁以控诉方提交的书面卷 宗材料作为法庭裁判的根据，因此这两项原则有其共同的含义和功能， 1 7 我盥刑事质证的保障性舰则研究 在理论上往往被综合在一起，称为“直接和言词原则”。 而发展到现在，大陆法系的直接言词证据规则已经成为保障刑事质 证程序的一项重要规则，在保障质证上它主要表现在以下两个方面： 1 、法庭审判和质证必须在被告人、检察官等亲自在场的情况下进行。 “在场原则”要求诉讼各方尤其是被告人本人必须到庭参与审判活动的 进行。除了法律明文规定允许缺席审判的情况以外，被告人必须出庭。 如德国现行的刑事诉讼法第2 5 0 条即规定了“讯问本人的原则”，要求对 被讯问者，必须传唤其到庭，以便在法庭上进行当面回答。该法第2 3 0 条第一项规定：“公诉被告人在审判期日不到庭的，不得审判。”日本刑 事诉讼法第2 8 6 条也规定：“除以外，被告人在公