（法学理论专业论文）公众参与立法问题研究.pdf

摘 要 摘要 近年来，在我国，随着建设社会主义法治国家方略的确立，立法民主化的立 法理念逐步地渗透到立法领域中，体现民主精神的立法程序性法律、法规和规章 相继颁布，各地的立法民主化实践也在如火如荼的展开。在这个过程中，我国公 众与立法机关之间的关系正朝着良性互动的方向发展。但是，我们也该看到，现 行的立法程序中对于公众参与立法的规定还很不完善，在制度的可操作性、完备 性方面还有很多欠缺的地方。这使得立法机关在立法过程中拥有大量的程序主导 权和自由裁量权，公众参与往往处于消极被动的状态。公众的参与权利常常得不 到保障，参与意见也常得不到尊重，公众参与立法的实效难以得到发挥。因此， 本文认为，要真正发挥公众参与立法的作用，就需要对现行的公众参与立法的规 定进行完善，形成一套系统的公众参与立法制度。鉴于此，本文在吸取学界以往 研究成果的基础上，就公众参与立法中的几个重要的问题进行了研究。本文的创 新之处在于，以立法公开和立法听证的体例阐述了国外公众参与立法制度，并分 析了其特点和不足，在此基础上对我国公众参与立法制度提出了一些新的完善建 议。 除引言和结论外，本文共分为三个部分：第一部分通过人民主权理论和代议 制下公众参与立法的原因分析，阐述了公众参与立法的理论基础，并从实现程序 正义、实现法治等方面阐释了其价值功能；第二部分重点陈述了美国和日本公众 参与立法制度中的立法公开和立法听证制度，并分析了其优缺点，指出其可供借 鉴的地方；第三部分，首先陈述了我国公众参与立法制度的现状，然后分析了现 行制度的不足，最后从构建公民提案权制度、明确公众参与立法的范围和方式、 完善立法公开制度以及完善立法听证制度四个方面提出了完善建议。 关键词：公众参与；立法 a b s t r a c t a b s t r a c t r e c e n ty e a r s ，t h a n k st ot h es t r a t e g yo fc o n s t r u c t i n gt h es o c i a l i s t i cn o m o c r a c y c o u n t t y ，t h ei d e ao fl e g i s l a t i v ed e m o c r a t i z a t i o nh a sp e r m e a t e dt h ef i e l do fl e g i s l a t i o n i nc h i n a ag r e a tm a n yo fl e g i s l a t i v el a w sa n dr e g u l a t i o n sw h i c hc o n t a i nt h e d e m o c r a t i cs p i r i th a v eb e e ni s s u e d ，t h ep r a t i c eo fl e g i s l a t i o nd e m o c r a t i z a t i o ni n d i f f e r e n tp l a c e si sc a r r y i n go u tp r o s p e r o u s l y d u r i n gt h i sp r o c e s s ，t h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h el e g i s l a t i v ea n dt h ep u b l i ci sn o wg r a d u a l l yh e a d i n gf o rap o s i t i v e l y i n t e r a c t i v ew a y h o w e v e r , t h e r ea r em a n yp r o b l e m si no u rr e g u l a t i o n so fl e g i s l a t i o n p r o c e d u r ea b o u tp u b l i cp a r t i c i p a t i o n , s u c ha sl a c ko fm a n e u v e r a b i l i t ya n dm a t u r i t y t h el e g i s l a t i v eo r g a n sh a s t h eg r e a t p o w e rt od o m i n a t et h ew h o l ep r o c e s so f l e g i s l a t i o n ，a n dt h ep u b l i ca l w a y sp l a y sav e r yp a s s i v er o l ei nl a w - m a k i n gp r o c e s s t h ep a r t i c i p a t o r yr i g h to ft h ep u b l i ci sv e r ye a s yt ob ei g n o r e d ，t h es u g g e s t i o n so f p u b l i ca r eo f t e nn o th i g h l yv a l u e da n ds e l d o ma d o p t e db yt h el e g i s l a t i v eo r g a n s i n v i e w i n go ft h a t ，t h et h e s i st r yt oc o m et ot h ef o l l o w i n gc o n c l u s i o nt h a ti no r d e rt o e x e r tt h ef u n c t i o no fp u b l i cp a r t i c i p a t i o n ，i ti s n e c e s s a r yt oa m e l i o r a t et h ea c t i v e r e g u l a t i o n so fp u b l i cp a r t i c i p a t i o n ，e s t a b l i s h i n gas e r i o u so fe f f c i e n tp a r t i c i p a t o r y s y s t e m s b a s e do nt h a t ，t h et h e s i si ss t u d i e ds e v e r a li n p r o t a n ti s s u e sa b o u tl e g i s l a t i o n o fp u b l i cp a r t i c i p a t i o n ，a b s o r b i n gt h ef o r m e rs t u d y i n gp r o d u c t i o n t h ei n n o v a t i o n s p o i n t si nt h et h e s i sa r e e x p a t i a t et h eo v e r s e a sp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nl e g i l a t i o n s y s t e m sa c c o r d i n gt ot h es t r u c t u r eo fl e g i s l a t i v eo p e na n dl e g i s l a t i v eh e a r i n g s ，a n a l y s e t h e i rt r a i t sa n dd i s a d v a n t a g e s ，a n dt h e nb r i n gf o r w a r ds o m en e ws u g g e s t i o n so f p e r f e c t i n go u rs y s t e m so fl e g i s l a t i o no fp u b l i cp a t i c i p a t i o n t h ew h o l et h e s i sc a nb ed i v i d e di n t ot h e f o l l o w i n gt h r e ep a r t s ：t h ef i s tp a r t m a i n l ye x p l a i n st h et h e o r yb a s ea c c o r d i n gt ot h ea n a l y s eo ft h ep o p u l a rs o v e r e i g n t y a n dt h ec a u s e so fl e g i s l a t i o no fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nr e p r e s e n t a t i v ed e m o c r a c y , a n d a l s oe x p l a i n st h ev a l u ef u n c t i o n so fl e g i s l a t i o no f p u b l i cp a r t i c i p a t i o n ；t h es e c o n dp a r t m a i n l yp r e s e n t st h el e g i s l a t i v eo p e na n dl e g i s l a t i v eh e a r i n g so fs y s t e m so fa m e r i c a n a n dj a p a nl e g i s l a t i o no fp u b l i cp a r t i c i p a t i o n ，a n dt h e na n a l y s e st h e i ra d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e s ，i n d i c a t i n gs o m ep a r t so fb e i n ga b l et ot r a n s p l a n t ；t h et h i r dp a r tf i r s t l y i n t r o d u c e st h ea c t u a l i t yo fs y s t e mo fl e g i s l a t i o no fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nc h i n a , a n d 公众参与立法问题研究 t h e n a n a l y s e s i t s d i s a d v a n t a g e s ，f i n a l l yp o i n t s o u t m ys u g g e s t i o n st h r o u g h c o n s t r u c t i n gs y s t e mo fc i t i z e no v e r t u r er i g h t ，c o n f i r m i n gt h er a n g ea n dw a yo f l e g i s l a t i o no fp u b l i cp a r t i c i p a t i o n ，p e r f e c t i n gt h es y s t e mo fl e g i s l a t i v eo p e na n d p e r f e c t i n gt h es y s t e mo fl e g i s l a t i v eh e a r i n g s k e yw o r d s ：p u b l i cp a r t i c i p a t i o n ；l e g i s l a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：韧秫 2 口订年5 月9 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 作者签名：彳勿林 导师签名：索旁彳 日期：2 p 订年5 月g e 1 日期：9 口0 7 年，月日 前言 - j 一 刖置 厦门市人大常委会办公厅在2 0 0 5 年将厦门市养犬管理办法( 草案) 在厦 门日报和厦门人大网上予以公布，广泛征求广大市民和社会各界的意见。从草 案公布之日起，任何单位和个人都可以将对厦门市养犬管理办法( 草案) 的 书面意见直接邮寄至厦门市人大内务司法委或发电子邮件到指定的邮箱。如今， 这部法规已经通过并公布，并于2 0 0 7 年4 月1 日起实施。这可以说是发生在我 们身边的我国立法实践中公众参与立法的最新尝试和探索。目前在我国，在立法 的民主化和建设社会主义法治国家的立法理念的指导下，类似的公众参与立法的 事例在各地屡有出现。在形式方面，除了征求公众的书面意见外，还包括召开立 法座谈会、立法论证会、立法听证会、专家媒体讨论等，可以说，公众参与立法 在我国已经如火如荼地开展起来了，但是公众参与立法在我国还没建立起一套完 整的制度体系，现阶段，公众参与立法的实践还存在诸多的不足和需要完善的地 方。这些不足使得广大人民对参与立法热情不高，并抱持怀疑甚至失望的态度。 本文试图通过对国外公众参与立法制度的考察，分析其优缺点，再结合我国的实 际情况，提炼出可供借鉴的做法，以完善我国的公众参与立法制度。由于篇幅所 限，本文主要对公众参与立法中最重要的两个问题，也就是立法公开和立法听证 进行研究，以期能提供一些有价值的意见。 公众参与立法问题研究 第一章公众参与立法的理论基础和价值功能 第一节公众参与立法的理论基础 公众参与立法的雏形可以说是在2 0 0 0 多年前的古希腊民主制时代形成的。 公元前5 世纪，在雅典发展极盛的伯利克利时代，其“公民大会”是最高的立法机 关，全国公民都要出席参加，它有权解决城邦内的一切重大问题。实际上，在当 时，除了公民全体大会以外，并没有所谓的议会或代议团体，这样，公民团体就 不仅是最高的立法机关，也是唯一的立法机关。这是公众参与立法的雏形。不 过这里所讲的公民并不是近代意义上的公民的概念，其范围十分狭窄，奴隶、外 邦人、妇女等大多数居民被排除在外。本文所使用的公众，是现代国家中的公民 与有着相同利益诉求的公民集合体的统称，其范围也远大于古希腊时期的公民范 围。 。启蒙运动时期，人民主权理论的诞生，为公众参与立法奠定了理论基础。主 权理论是由法国的布丹在1 5 4 6 年出版的国家六论一书中首创，他提出：“主 权是在一国家中进行指挥的绝对的和永久的权力”，“是公民和臣民之上的最高 权”，凡属国家都具有主权这一要素。主权的主要内容是立法权、宣战和讲和 权、重要官职任免权、最高裁判和豁免权、铸造货币权、课税权等，其中最重要 的权力就是立法权。 1 7 世纪英国伟大的政论家弥尔顿在为英国人民声辩一文中提出了“对于 暴君，人民有反抗权”、“人民的权力至高无上”、“一切权力的源泉一向是来自人 民 的主张，人民不仅有权选择自己的政府和官吏、监督政府工作，还享有立法 和司法权利。弥尔顿可以说是欧洲历史上首次提出一切权力归于人民的主张。不 过，他没有明确作出人民主权的结论。1 8 世纪法国启蒙思想家j 卢梭完整系统 地阐述了人民主权学说，他认为，人们在建立国家时，每个人通过契约把所有的 王世杰、钱端升著范忠信校勘比较宪法【l 川北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 1 9 7 【法】布丹国家论六卷集【a 】马利坦人和国家【m 】北京：商务印书馆，1 9 6 4 3 2 【英】弥尔顿为英国人民声辩【m 】何宁译，北京： 商务印书馆，1 9 5 8 1 6 5 同上，第7 0 - , - 7 4 页。 2 第一章 公众参与立法的理论基础和价值功能 权力都转交给了集体，在由这样的契约所建立的国家里，所有的人在政治权利方 面都是平等的，人民集体经常表达出来的意志成为“公意”，它构成主权。公意的 运用就是主权，主权运用公意行为的结果就是法律，所以法律的特性是必须具有 “意志的普遍性”和“对象的普遍性”，法律必须是全体人民所作出的规定，“一个 人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律”。人民的主权是至高无上的， 神圣不可侵犯的。它必须由人们直接行使，不能被代表，它是统一的，也不能被 分割。政府是主权者的执行人，应该执行人民的意志，受人民监督。政府官员是 人民的公仆，人民有权任用和罢免他们。根据人民主权的理论，主权来源于人民， 而主权中最重要的权力一立法权，自然也来源于人民，因此人民参与立法便是对 主权的行使。同时，主权是人民“公意”的表达，这可逻辑的推断出立法权也是人 民“公意”的表达，所以人民参与立法就是合理的表达自己的意愿。该理论还指出， 人民的主权是至高无上，不可侵犯的。这就意味着人民参与立法是人民主权理论 的必然要求，是不可侵犯的。 卢梭反对代议制，他倡导的是直接民主。在直接民主制下，人民直接参与立 法。这种形式实际上与古希腊和古罗马时代的民主形式是一样的，那时候的人还 不知道代议制。不过，直接民主有着很大的局限性，只适用于小国寡民。随着国 家的发展，现代国家广泛采用的是代议制民主形式。以t 杰弗逊为代表的1 8 世 纪美国民主思想家把人民主权原则与代议制度结合起来，使人民主权主要表现为 人民选择代表参与政治决策和监督政府的权利，并使它与法治和分权原则结合起 来。这些思想体现在美国独立宣言和宪法中，也得到法国人权宣言的肯 定。代议制下，由于人民委托代表行使主权，使得人民参与立法变成间接的了。 那么代议制下，还需要人民直接参与立法吗? 答案是肯定的。原因会在下一部分 做具体阐述。 第二节代议制民主下公众参与立法的原因分析 到了现代社会，多数国家都采取代议制的民主形式。米尔认为这主要是由于： “在现代国家中，直接民主是不可能的，代议制就成了唯一可以采用的形式。这 【法】卢梭社会契约论 m i 何兆武译。北京：商务印书馆，1 9 8 0 5 1 3 公众参与立法问题研究 制度通过使用普选权、代表的委任和免职以及议会来使统治者准确地反映人民 的利益。多数选举决定和秘密投票将产生与私人利益对立的公共利益”。米尔所 谓的在现代国家，直接民主是不可能的，主要是由于民族国家的发展，特别是像 今天中、俄、美、英、法、德这样的国家，实行直接民主是不可能的。另外，实 行代议制民主还有诸多直接民主不具有的优点：第一，在人口众多的国家中，公 民代表大会相对于公民全体大会，人数少很多，能够较有效率的达成共识。并且 代表是人民选举出来的，这样人民代表大会就能在高效的情况下最大限度的代表 并反映民意；第二，人民选举出的代表，素质一般将高于一般公民，这样就能提 高决策的质量和效率；第三，代议机关是代议制的必要依托，而代议机关有严格 的程序制约，这样就能在程序上保证决策的民主性和科学性。虽然有着这些优点， 代议制民主仍有着先天的缺陷和不足，其并非一种完美的民主形式。它的主要缺 陷是：一，代表机关的代表虽然是公众选举产生的，但他既有与公众相同的利益， 同时也有与公众不同的他自身的利益。在公众利益与其自身利益相冲突时，他可 能放弃代表公众利益而维护自身利益；二，现代议会的代表通常由政党推荐产生， 政党亦有各政党的利益，政党的利益与公众的利益并不总是一致的；三，代表机 关决定问题通常只能是少数服从多数，少数人的正当权益有时难以得到有效的保 护；四，随着现代科学技术的迅猛发展，各种社会经济问题越来越复杂化，代表 机关的代表由于不具有行政机关工作人员所具有的专门知识、专门经验、专门技 能，对许多本应由其解决的问题往往难以应付，故将大量的这类问题授权或委托 行政机关处理( 由行政机关制定行政法规、规章，发布规范性文件等) ，从而导 致代表机关立法权、决定权、监督权萎缩，行政权却大为扩张、膨胀。而不断扩 张、膨胀的行政权却缺乏有力、有效的监督，腐败则不可避免。 在代议制下，现代立法机关的立法活动，一般属于问接立法，即由人民选出 代表，由代表组成代议机关，再由代议机关代表人民制定法律。应该说，在代议 制民主条件下间接立法是占主导地位的。但是，一方面由于上述代议制民主的缺 陷，加上现代社会利益越来越多元化，间接立法已经很难充分反映公众的不同的 利益要求，必须建立一种更加准确和充分的反映公众意愿和要求的制度。另一方 n o r m a neb a r r y a ni n a o d u c t i o nt om o d a np o l i t i c a lt h o u g h t m 1 l o n d o na n db a s i n gs t o k e ：t h em a c m i l l a n p r e s sl t d ，1 9 8 1 2 1 6 姜明安公众参与与行政法治 e b o l h t t p ：w w w c p p s s g a a y j d e t a i l a s p ? i d = 4 4 ，2 0 0 7 - 0 3 - 2 5 4 第一章公众参与立法的理论基础和价值功能 面，现代社会出现了越来越多的专业性、技术性很强的问题，这些问题不光是普 通公民不了解，立法机关的代表也不清楚。因此这些问题就被委托给行政机关进 行立法，从而导致行政立法权的膨胀。这与人民一开始将立法权委托给代议立法 机关的初衷相悖，从而引发了民众对行政技术官僚立法的不满，这样，公众要求 直接参与立法的呼声就越来越高。于是，在现代社会，代议制民主与公众直接参 与结合了起来，以公众的直接参与弥补间接立法在反映民意方面不够准确和充分 的不足，从而形成了以公众参与作为代议制民主的补充的模式。具体来说，就是 在立法的过程中，通过各种途径听取公众的意见，让公众直接参与立法活动。 第三节公众参与立法的价值和功能 一、公众参与立法有利于程序正义的实现 正义作为自然法的价值标准，一直以来是各国制定法律和构建法律制度的目 标。而法治应当是正义之治。正义包括实体正义和程序正义，按照罗尔斯的主张， 所谓程序正义是指不存在衡量正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平 的程序，这种程序如果被人们恰当地遵守，也会是正确的或公平的，无论它们可 能是一种怎样的结果。在这种程序正义中，“分配的正确性取决于产生分配的合 作体系的正义性和介入其中的个人因素的回答”。完善的程序正义必须有一个决 定什么结果是正义的独立标准和一种保证达到这一结果的程序。正义的程序并不 必然导致正义的结果，但要获得正义的结果却必须存在程序的正义。由此可见， 程序正义在实现正义方面发挥着重要的作用，如今程序正义的理念已经从英美法 系国家扩展到世界其它国家，是建立法治国家的重要因素。 郭道晖教授认为，立法的民主分为立法实体的民主和立法程序的民主。要 实现立法程序民主，就是要实现程序正义。立法的程序正义表现为立法的公正、 公开和公平。立法的公正就是要在立法的过程中，当立法活动使个人权利受到影 响的时候，必须听取对方的意见。在利益主体日益多元化的今天，缺少一种客观 的标准来判断不同利益团体的利益诉求，这就只能依靠决定者运用一种机制使得 【美】约翰罗尔斯正义论 m 】何怀宏译，北京：中国社会科学院出版社，1 9 8 8 8 1 郭道晖当代中国立法( 上) m 】北京：中国民主法制出版社，1 9 9 8 1 5 1 5 公众参与立法问题研究 其判断决定具有合理性，这就是正当程序。在这个过程中，通过公众参与立法， 使得不同的利益得到平等的表达，然后进行充分的博弈，最后形成令大家都能接 受的结果。立法公开，就是立法机关在立法过程中要将立法日程、立法规划、立 法草案、立法依据、立法记录等予以公开，并允许公众旁听、发表意见等。立法 公开实际上是公众参与立法的前提，只有立法公开，公众才能从公开内容中获取 有用信息，从而才能针对信息表达自己的利益诉求。在这个过程中，立法机关应 该广泛向公众征求意见，向专家学者征求意见，配合公众对应该公开内容的查询 和咨询。立法公平，就是在立法过程中，每个人都有平等的表达自己意见的权利。 公众广泛的参与立法是实现立法公平的最好表现，让每个公民都有适合的途径发 表意见，并且该意见会被平等的考虑和采纳，这是公众参与立法的应有内容。 因此，公众参与立法能有效的实现程序正义，“而程序正义比实体正义更能 让公众直观感受，从心理上接受和行为上认同，立法过程的神圣性和公正性远比 一个还在期待中的结果更让人感受到自然公正，况且对于利益相对的当事人或不 同价值取向的旁观者而言，实体结果是见仁见智的，而程序和过程的公平、公正 则是有目共睹和取向一致的”。 二、公众参与立法有利于法治的实现 所谓法治，公元前四世纪，古希腊的著名思想家亚里士多德就对其做过经典 的阐述：“法治应包含双重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从 的法律又应该本身是制定良好的法律”。 1 9 世纪末，英国著名法学家戴雪将法 治理论推向了顶峰，他提出：“绝对的或超越的法，反对政府有专断的，自由裁 量的无限制的特权；法律面前一律平等，人不分阶级都属于同一法律体系，为同 一法院所管辖；宪法是个人权利与自由的结果，任何人的权利受到他人的侵害， 都有权通过法定的救济办法获得补救”。 随着法治理论的发展，法治有了更丰富 的内涵，各国的法治理论内容都不尽相同，但是对于法治的前提都是相同的，那 就是良法的存在，也就是亚里士多德强调的“制定良好的法律”。什么是良法、善 法呢? 有学者指出：“善法是经过正当程序制定的，必须反映广大人民的意志并 方世荣论公众参与地方立法的理论基础及现实意义叨湖北行政学院学报，2 0 0 5 ，( s ) ：2 6 【古希腊】亚里士多德政治学【m 】吴寿彭译，北京：商务印书馆1 9 8 3 1 9 9 转引自孙笑侠、胡瓷红法治发展的差异与中国式进路阴浙江社会科学，2 0 0 3 ，( 4 ) ：4 6 第一章公众参与立法的理论基础和价值功能 体现客观规律，善法需要通过理性来公平地分配各种利益”，也就是说，代议机 关制定的法律必须要最大限度的反映人民的意志，是通过正当程序制定的，它能 实现最大多数人的福利。这样，公众参与立法就是制定良法的一个很好的途径。 在立法的过程中，通过提供多样的途径，使得公众能广泛的参与立法，从而使政 府官员、专家学者、当事人、利害关系人以及其他人都有平等的发表意见的机会， 充分的反映民意，最后再进行有效的博弈，得到令大多数人都能接受的结果。另 外，随着科技和社会的进步，面临的问题越来越复杂，立法事项所要求的专业性 和技术性很强。这种情况下，良法的制定更有赖于立法的科学化和专业化。公众 参与立法后，就能很好的解决这些问题。通过邀请各界人士，特别是专家学者和 熟悉该领域情况的公众，对法案进行充分的论证和研究，从而提出咨询意见和论 证结论。然后将这些意见作为重要的立法依据，保证立法的科学化。在此基础上， 再对法案的专业问题进行解释，更广泛地征求公众的意见，再做决策，从而向良 法靠近。可见，公众参与立法有利于良法的制定，从而有利于法治的实现。 三、公众参与立法是立法机关收集获取立法资料和信息的有效途径 要实现法治，需要制定出良法。而良法的出台，需要立法者尽可能全面的掌 握立法信息，然后进行筛选和甄别，最后进行决策。这里的立法信息主要还是指 实际存在的和潜在的利益集团的技术和政治方面的信息。这些信息要想准确和全 面的获得，还有赖于公众广泛的参与立法。比如对于某种专业标准，想通过立法 予以确认，那么这样的标准就需要相关行业的专家或实际操作的专业人员进行长 期的论证和实践并总结，最后得出一套标准。标准反映给立法者之后，还要通过 一系列途径，比如论证会、听证会等，进行各方的陈述、辩论、举证等，之后再 最终决定下来。公众参与立法带来社会各界人士对同一立法的各种意见，这些意 见中包含着很多立法者很难通过自身的力量获取的信息，而这些信息是立法者所 必须予以考量的因素，否则关起门来搞精英立法，结果就很可能造成对公民利益 的漠视，这样离良法之治就远了。 四、公众参与立法有利于公民民主素养的提高，有利于宣传立法 民主不是一句口号，也不仅仅是一种意识，而是活生生的民主实践，是国家 孙笑侠法治、合理性及其代价阴法制与社会发展，1 9 9 7 ，( 1 ) ：5 7 公众参与立法问题研究 与公民之间的一种良性互动。在现代国家，民主实践一个重要的表现就是公众参 与国家法律法规的制定。通过公众参与立法，将自己的利益变成法律的表达，使 得法律真正成为民意的体现。这是现代国家最需要的一种公民意识和公民政治能 力。在公众参与立法的过程中，公民的这种民主实践能力可以得到有效的锻炼和 提高，从而实现真正的民主素养的提高。 一个法治国家的建成，实际上是普通公民和法律职业者相互影响的过程。法 律职业者通过自己不断的工作，将法治观念、术语和法律逻辑思维普及给每一个 公民。法治含义中重要的一个方面便是：“作为人民生活方式的法治传统，法治 成为生活中不可或缺的组成部分，成为人们的生活方式，这种生活方式习惯成自 然之后，使我们依赖于它，一刻也不能离开它”。所以在公众参与立法的过程中， 是公民接触法律、了解法律的最好时机，也是立法机关宣传法律的最好时机。事 实上，宣传法律是公众参与立法本身包含的内在价值。公众参与立法，使得公众 对所立之法会有某种程度的知悉，并且使得它的某些内容或部分得到巩固和强 化，增加了公众对法律的认同感，使公众觉得法律是自己参加制定的，而不是别 人强加于自己的，这样公众就能更加自觉地遵纪守法。对于立法主体来说，公众 参与立法实现了立法的民主化，宣传了法律；对于法治国家来说，公众参与立法 是构筑人民生活方式的法治传统的有效途径，也是最终实现法治的有效途径。 孙笑侠、胡瓷红法治发展的差异与中国式进路明浙江社会科学2 0 0 3 ， 4 ) ：5 8 第二章国外公众参与立法制度考察 一、概述 第二章国外公众参与立法制度考察 第一节美国公众参与立法的制度和特点 美国的法律( 这里指狭义的“法律”) 由国家最高立法机关国会制定，联邦的 组成单位州立法机关也可以制定法律。就法律的制定而言，立法机关提出的立法 草案叫“法案”，先要接受专门委员会的审查，然后经过参议院和众议院的两次表 决通过。规章是由行政机关制定的，其效力低于法律。就美国立法的特点来看， 从它的制度设计和立法理念都充分体现着公众参与。美国学者杰克戴维斯就认 为，在美国，立法关乎国家乃至每个公民个体的切身利益，所以“那些希望从立 法机构得到点什么的人必须自己去要求”。立法机关更像一个“评审团”，很少主 动立法，而是对公民或利益集团提出的诉求作出反应和判断，在此基础上形成法 律和规章。立法机关普遍具有“惯性”的特性，法案的通过一般由外界力量推动， 否则就很可能被搁置。这说明美国的立法是一个自下丽上的过程，当民众将自己 视为“立法者”，为自己的利益积极提出立法诉求后，所通过的法律就更容易为人 们所自愿遵守。从美国的立法权的来源和划分看，美国国会只享有宪法授予的立 法权；而各州享有宪法未授予国会也未禁止给予各州的权力，可见，州的立法权 比国会的立法权范围宽。也就是说很多立法事项，地方有权制定，而联邦无权制 定。美国立法权划分的这种特点，也为公众参与立法提供了有利的条件。在地方 立法权限更大的情况下，由于地方立法中与公众密切相关的事项更多，公众就有 更多的机会参与立法。 如前所述，美国的立法机关靠公民或利益集团去推动。但是在大多数情况下， 普通的公众没有精力也没有足够的专业知识去亲身参加立法，他们需要找代言 人，这样美国公众参与立法制度中一个重要的制度就应运而生，那就是院外游说 制度。美国公众参与立法主要表现在立法的程序上。无论是制定法律还是规章， 【美】杰克戴维斯立法法与程序【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 4 9 公众参与立法问题研究 其公众参与的主要程序和做法是：首先，行业协会、游说集团、选民或政府部门 提出立法建议，议会或政府部门收到立法建议后通过定期公告的形式回复公众， 告知是否接受这一建议；第二，议员助理、行业研究员或政府工作人员与直接涉 及利益的人员或行业代表谈话，进行实际调查，同时研究上位法，草拟出草案后 要把有关资料，如立法依据和目的、成本效益分析等在联邦登记、州登记 等公报上发布，称为通告，同时也在政府的网站上公布，公众可以查看和下载相 关的立法信息；第三，公众对网上或公报上发表的通告内容，包括立法依据、事 实依据、合理性、制定细节、是否有授权、以及可能对企业、社会带来的影响等 进行评议。公众通过网络、书信或直接到立法机关发表自己的意见来参与讨论。 根据美国相关程序法，如联邦行政程序法的规定，在公告期间，公众要求听 证的，政府还要组织立法听证。对于公众发表的评议，议会或政府部门由专人对 公众的意见进行整理归纳，吸收有价值的公众意见，同时对哪些意见采纳了，哪 些意见没有采纳，其理由是什么，统一在网上回复。对直接的利益群体和立法建 议人还要单独征求意见；第四，履行完上述程序后，送专门委员会、联邦预算办 公室或行政办公室进行审查，但只审查是否有法律依据、有无扩大权力的情况， 规章是否有同法律重复的条款等内容，但是不允许在规章中添加任何内容。审查 备案后，在政府网站和公报上发布。 二、美国的立法公开制度 立法公开制度是指将立法活动的各个阶段以及各个阶段的成果向社会公开 的制度。立法公开制度反映的是立法的公开性。所谓的立法公开性，也称议事 的公开制度，它是关于立法机关公布议程、发表记录、准许旁听等各种制度的 总称。民主政治的性质要求立法机关的立法和其它活动除了法律的例外规定外， 都应当是公开的，以便于公众的参与和监督。这是因为，代议的立法机关是以人 民的名义进行活动的，其权力来自人民的授权，其制定的法律要反映人民的意愿。 如前所述，代议制民主有其局限性。在现实生活中，立法者不能体现民意的情况 屡见不鲜，代议制民主在保障人民的意志得到实现方面存在局限。人民必须有了 解和监督代表的渠道以防止代表的蜕变。立法公开制度为克服这一局限提供了可 吴大英、任允正、李林比较立法制度【m 】匕京：群众出版社，1 9 9 2 3 6 3 l o 第二章国外公众参与立法制度考察 能。立法公开使民众能清晰的了解立法的全部过程，通过议会、政府的通告，参 加立法会议，申请查阅相关的立法文件，从而监督立法，并为后续的表达自己意 见作好铺垫。 美国的立法公开在行政立法领域表现得比较突出。美国1 9 4 6 年联邦行政 程序法( a p a ) ( 以下简称a p a ) 的重要部分是要求联邦政府机关的每个规 章的拟定都需要公开，给公众评论、提出意见的机会。这部法律对美国立法公开 制度的建立有着重要的意义。它通过的背景是：美国政府立法权日益膨胀，行政 立法日益增多，但政府和公民缺乏直接的责任关系，造成民主的匮乏。a p a 的 基本原则是政府的立法程序必须合法，除了国防、外交、人事等事务外行政立法， 都要求有公众参与，违反程序制定的法规无效。这之后，美国又于1 9 6 6 年通过 了信息自由法( f i a ) ( 以下简称e t a ) ，这部法律放弃了a p a 第三条对联邦 行政机构情报公开的某些限制。联邦政府的记录和档案原则上向所有的人开放， 除非这些记录和档案属于f i a 列举的九类免于公开的政府情报。公民可以根据 f i a 向联邦一级的行政部门、军事部门、联邦政府法人、受联邦政府管理的法人 或者政府行政部门的其他机关如总统的行政办公厅等，以及任何独立制定规章的 联邦政府机构提出查阅、索取复制件的申请。林登约翰逊总统在签署信息自 由法的时候强调说，这一法律“根植于这样一条对我们来说至关重要的原则， 这就是只有当人民能够获得在国家安全许可的范围内能够得到的一切( 公务) 信 息的时候，民主制度才能保持最佳的运作状态”。f i a 的基本原则是政府的信息 属于人民，人民有权获得除了涉及国家安全、商业秘密、个人隐私以及法律特别 规定外的所有政府的信息。1 9 7 6 年通过的阳光下的联邦政府法主要适用于 合议制行政机关的会议公开，而上述信息自由法则适用于政府文件的公开。 除此以外，1 9 7 2 年的联邦咨询委员会立法，1 9 7 4 年的联邦隐私权法等法 律法规一起构建了美国的信息公开制度。这几部法的精神在立法过程中就体现为 立法信息公开、立法过程透明和公众有权参与。联邦的这些法律影响着各州法规 的制定，从而美国通过联邦的行政程序法、信息法和各州的行政程序法、信息法 建立完善了一整套保证立法透明的制度，包括通告制度、立法会议公开制度、公 转引自宋小卫美国信息自由法的立法过程 e b o l 】 h t t o ：w w w c h i n a e l e c t i o n s o r g n e w s l n f o a s o ? n e w s i d = 7 2 7 2 8 ，2 0 0 7 0 3 2 5 1 1 公众参与立法问题研究 众评议制度、立法听证制度和司法审查制度等。 ( 一) 通告制度 美国的立法通告制度贯穿整个立法过程，不仅法规的正式文本需要公告，法 规的建议和草案文本在立法过程中也要公告。比如联邦行政程序法第5 5 3 节 ( b ) 规定：“制定法规的建议必须在联邦登记上公告。除非受建议中法规管辖的人 的姓名已经指明，并且已经个别的通知，或者依照法律的规定事实上已经通知时 例外。公告必须包括下列内容： 1 说明公开制定法规程序的时间、地点和性质； 2 指出建议制定法规的权力的法律依据； 3 建议制定的法规的全文或主要内容，或者说明法规涉及的主题和问题。 在政府立法中，通告制度是政府和公众沟通的起点，是公众参与立法的重要 形式。包括立法草案、听证会事项、公众评议结果、正式法规文本等一系列环节， 这些环节如果没有公告，根据美国的正当法律程序，所制定的法规就无效。美国 的通告形式一般包括：1 立法文件的公开方式一般是通过政府的正式出版物定期 发表规范性文件的草案、说明及正式文本。例如，美国联邦公告是作为美国 政府的正式出版物，除法定休息日外逐日出版，登载规范性文件的草案、说明及 正式文本；2 对于立法背景资料、听证记录、会议纪要、利害关系人提供的证据 等内容，并不一定要像立法文本一样在政府公报上登载，但可以在任何公民或组 织提出要求时，方便地取得或复制，政府不得为此服务收取任何成本之外的费用。 ( 二) 立法会议公开制度 立法会议公开又称议事公开，是关于立法机关公布议程、准许旁听、举行立 法听证等各种制度的总称。美国对于立法会议公开的规定主要见于上述的阳 光下的联邦政府法，这部法律对大约5 0 个联邦会议、委员会和机构的例行工作 方式作出了规定，不仅要求有关会议必须公开举行，而且还特别规定禁止上述机 关的官员同与该机关有管理关系的公司及其代表进行非正式接触，除非将接触的 内容列入公开记录。在美国各州的立法中，同样也贯穿了立法会议强制公开的原 则。例如，佛罗里达州的阳光法规定：1 佛罗里达州及其郡、市机关之集会，一 律公开，非于公开集会中形成的决议、法规或规则没有法律上的约束力；2 佛罗 邱宝华、李金刚论立法公开制度及其完善叨浙江政法管理干部学院学报，2 0 0 0 ，( 1 ) ：2 2 1 2 第二章国外公众参与立法制度考察 里达州机关各委员会的会议记录，皆须公开，以便大众阅览，任何负有此项义务 的机关未依规定公开其会议记录的，巡回上诉法院可发布禁止令，强制其遵行公 开义务；3 服务于本州或其郡、市机关的人员，参加未依法规定而举行的会议而 违反上述两项规定者，得处第二级轻罪。 ( 三) 公众评议制度 对于立法公告制度中所采用的资料、分析报告以及草案、正式文本的具体内 容等所有的立法文件和材料，公众可以通过网络、信件或直接到立法部门阐发自 己的意见。美国政府建立了越来越完善的公众参与的信息技术平台来方便公众评 议。在互联网时代的今天，立法部门把通过网络发表立法议题通告、收集公众评 论作为重要的渠道。同时公众把政府网站作为获得立法资料和发表意见的主要平 台，实现足不出户就能参与立法。比如美国联邦交通部的信息服务办公室在网上 建设了支持部门立法的信息系统一立法文章管理系统( d o c k e tm a n a g e m e n t s y s t e m n d m s ) 。公众可以访问d m s ，查询交通部的立法议题，通过电子方式发 表评论，在网上互相讨论。交通信息服务办公室还把公众传真、信件等书面方式 的评论输入d m s ，这样d m s 就成了反馈公众评论的快捷渠道。通过历史积累， 一部法规出台过程的全部信息就都保存在了d m s 中，形成了强大的法规信息库， 公众可以在法规执行过程中，随时检索查询有关情况。这样不仅提高了效率， 又从技术的层面加大了立法公开的程度。对于公众参与的信息平台，美国政府也 在进行有力的探索，希望能建成一种公众参与规范性文件制定的革命性的系统。 联邦环保署环保信息办公室牵头开发的法规制定电子平一e r u l e m a k i n g ，其价 值目标是最大程度地方便公众高效率、高质量地参与政府立法过程。e r u l e m a k i n g 的目标之一是建立一站式检索、浏览和评论所有联邦政府部门法规的网站；目标 之二是建立所有联邦政府部门在线立法文档管理系统，实现在立法过程中政府和 公众信息互动；目标之三开是开发一套法规起草工具系统，帮助立