（诉讼法学专业论文）当事人诉讼行为效力研究.pdf

i 摘 要 当事人诉讼行为理论历来是民事诉讼理论研究的重点和核心，而诉讼行为效力理 论又是诉讼行为理论内容的一个重要方面。因此，有法学家称： “诉讼行为之理论体系 中最重要者莫过于效力问题。 ”但在我国民事诉讼行为研究领域中，诉讼行为效力的研 究还未得深入和广泛，大部分的学者就某些当事人具体诉讼行为进行定性和效力方面 的分析，而少就其基础理论上对效力问题进行抽象，所以当事人诉讼行为效力体系化 研究少有成熟的研究成果。众所周知，当事人的诉讼行为对民事诉讼程序进程起着非 常重大的影响。因此，文章从当事人诉讼行为的基本理论入手，为当事人诉讼行为效 力问题的具体研究提供理论支点。然后，文章结合民事诉讼的基本理论对当事人诉讼 行为的价值评价标准进行整合，从当事人诉讼行为的有效与无效的制度构建角度，并 在此基础上分析当事人诉讼行为对诉讼法律关系、诉讼程序的进程以及诉讼实体的形 成产生的效力，从而充实我国民事诉讼行为理论的研究体系和指导我国民事诉讼法具 体的制度构建。 关键词关键词：诉讼行为；当事人诉讼行为；当事人诉讼行为效力 ii abstract parties procedural acts theory is key point and core of the civil procedure theory. the potency of procedural act also is a important aspect of procedural act theory, but in our country civil procedural act research area, the procedural act potency research is also not thorough and widespread, majority of scholars only carry on qualitative and effect aspect analysis on certain parties procedural acts and also comparatively little study in basic problems of parties procedural act. know to all, the theory of parties procedural act rises very important influence to the civil case in court procedure. therefore, the article commences from the basic theories of the parties procedural acts, providing theories fulcrum for the concrete research of the behavior effect of the parties. then, the article combines the basic theories of civil procedure to the party concerned litigation of be worth an evaluation standard carry on integration. from the parties behavior of the valid and invalid system angle, and on this foundation analytical the party concerned litigation behavior to the relation, the progress of the litigation procedure and the formation of the litigation entity of the litigation law creation what kind of effect, thus substantial our country civil case in court behavior theories of research system and instruction our country the concrete system of the code of civil procedures set up. key words： act of procedure; parties procedural act ; the effect of parties procedural act 广东商学院广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院所有。 特此声明 学位论文作者签名： 年 月 日 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 1 前 言 当事人诉讼行为理论历来是民事诉讼理论研究的重点和核心。诉讼行为理论来源 于民事法律行为理论，其研究始于 19 世纪末期。较早在理论上获得突破的是刑事诉讼 行为理论的研究。1900 年，德国学者贝宁在其著作德国刑事诉讼法教程一书中首 次系统论述了刑事诉讼行为的概念、分类及效力。此后，大批的学者通过不懈的努力， 对诉讼行为理论展开了长期、系统的和不间断的研究，从而使这一理论在大陆法理论 中不断走向深入，并对各国的立法、实践均产生了深远的影响。 国内学者是把诉讼行为效力研究作为诉讼行为的一个方面加以论述的，可以看 出，诉讼行为效力的研究是伴随诉讼行为的研究而发展的。通过翻阅资料发现，我国 学者对诉讼行为效力研究呈现出两种表现形式：一种方式是只对诉讼行为效力理论进 行的概括性的论述；另一种方式是通过对诉讼中某些主体的某一类或某几类诉讼行为 进行效力上的分析。因此，少有学者在诉讼行为效力方面从基础理论抽象到具体诉讼 行为效力制度进行整合性研究，诉讼行为效力制度是一个庞大的系统性工程，需要对 其进行广度和深度的钻研。从尊重当事人程序选择权、程序主体地位的角度来看，当 事人作为民事诉讼程序的主要参加者，其诉讼行为的做出对民事诉讼程序和实体的形 成都产生着重要的影响，而这种影响正是当事人诉讼行为的效力表现。所以，当事人 诉讼行为效力作为当事人诉讼行为这一基础理论的主干支理论日趋会受到理论和实践 的重视。 文章通过总分式的结构，对当事人诉讼行为效力进行基础理论的抽象和具体效力 制度的构建方面，充分加以系统研究。 文章运用比较的研究方法，对国外相关制度的构建进行理论化的抽象。在国外相 关研究中发现，当事人诉讼行为的研究反映在立法中是以当事人诉讼行为产生的效果 为目的的，如民事诉讼中基于合意的当事人行为，立法中对当事人合意行为的定性、 行为的效力要件、有效后产生的效力、有瑕疵诉讼行为的效力、瑕疵诉讼行为的补救 手段以及在认定无效后的诉讼行为对程序和实体产生的效力等等内容，这些都可以纳 入到当事人诉讼效力制度的体系中来。 从利益冲突的研究视野，对当事人诉讼行为的价值评价进行认定。从各国成熟的 立法或实践中不难发现，在确定某一诉讼行为是有效还是无效的时候，并非单纯看该 诉讼行为是否符合了生效要件，此外还需慎重权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的 利益，如私人利益与国家利益的冲突、程序公正与程序安定之间的冲突等。 建立当事人诉讼效力制度，对法院的超职权干预起到制约作用，从而提高当事人 的参与权。现今诉讼法学界对当事人的处分权研究炙热，处分权是通过当事人的诉讼 行为作为载体而表现出来的，如果不赋予当事人诉讼行为相应的效力，如有学者研究 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 2 当事人诉讼上的和解应赋予同法院判决同等效力的主张（当然一个制度的可行性是需 要通过各方面如制度建设的土壤、配套制度的完善的高等来进行论证的） ，对当事人处 分权的尊重也就成了海市蜃楼。 加强当事人诉讼行为效力的研究，对建立民事诉讼中的诚实信用原则具有积极的 意义。比如在对诉讼行为效力的研究中会对当事人有关欠缺要件的行为予以认定，如 当事人意思表示中存有欺诈胁迫等意，就可能产生实体或程序上的不利后果，这就需 要诉讼行为效力研究在立法上有一定的体现，从而建立我国的诉讼行为效力的制度， 来完善我国立法。 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 3 第一章 当事人诉讼行为效力一般考察 第一节 当事人诉讼行为效力概念考 一、诉讼行为概念的不同学说 诉讼行为是诉讼法律关系产生、变更、消灭的事实之一，它的发生影响着诉讼程 序的发展进程。可以说“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心点。 ” 诉讼行为效力的研 究作为诉讼行为理论众多方面的一个分支，有其独立的研究价值。诉讼行为概念是研 究诉讼行为效力的基础性概念，学界关于诉讼行为的概念大致有三种学说， “程序构成 说” 、 “诉讼法效果说” 、 “程序构成兼诉讼法效果说” （一）程序构成说 （一）程序构成说 有学者以诉讼行为和诉讼程序关系的角度来定义诉讼行为，如胡开诚在刑事诉 讼法论中提出刑事诉讼行为就是“构成刑事诉讼程序之诸行为” 。 这一概念最大的 特点是将诉讼行为与诉讼程序的关系作为定义的逻辑项，从它们二者的关系上加以定 义。但这一概念并未对何谓“诉讼程序”进行进一步的界定。持这一观点的学者多将 诉讼程序看成是动态的诉讼行为发展的过程，在定义“诉讼程序”这一概念时难免又 将“诉讼行为”作为定义项再对“诉讼程序”加以解释，所以可以看出“程序构成说” 无法走出“诉讼程序”和“诉讼行为”循环定义的尴尬局面。 （二）诉讼法效果说 （二）诉讼法效果说 这种学说根据诉讼行为在诉讼法上的效果或效力来定义其概念。在这一学说中， 学者虽都将诉讼法上的效果作为定义项来解释诉讼行为，但从是否具有预期性的角度， 该学说又产生了不同的观点。有学者认为，凡是能发生诉讼法上效果的行为，而不管 其是否符合行为人期望的效果，该行为就是诉讼行为。还有学者认为，只产生诉讼法 上效果的行为并不能称之为诉讼行为还要必须能够发生行为人“预期”的诉讼效果的 行为，如德国大法学家洛克将诉讼行为表述为“在诉讼程序中能够按照意愿表达到所 期望之法律效果，并促使诉讼程序继续进行之意思表示” 。 此种学说，虽在逻辑定义 上摆脱了“程序构成说”的尴尬境地，但还是有其不周全之处。此观点看到行为的后 果，而对行为发生的形式范围而在所不问，从而导致概念外延的泛化。 （三）程序构成兼诉讼法效果说 （三）程序构成兼诉讼法效果说 此种学说是学者兼具上述两种观点的优点来对诉讼行为进行定义。代表性的表述 陈永生： 大陆法系的刑事诉讼行为理论兼论对我国的借鉴价值载自中国诉讼法律网 邓云： 刑事诉讼行为基础理论研究 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 10 页13 页。 胡开诚： 刑事诉讼法论 ，台湾三民书局 1983 年版，第 75 页。转载邓云： 刑事诉讼行为基础理论研究 ，中国 人民公安大学出版社 2004 年版，第 10 页。 参见陈永生： 大陆法系的刑事诉讼行为理论兼论对我国的借鉴价值 。文章来源：中国诉讼法律网。另见张 家慧： 当事人诉讼行为法律研究 ，中国民主法制出版社 2005 版，第 34 页。 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 4 有“诉讼行为，乃构成诉讼程序所实施合于诉讼法上定型之行为，并足以发生诉讼法 上之效果者” 。 “诉讼行为系於诉讼程序上发生效果之行为。 ”从这一定义可以看出 诉讼行为必须具备以下几方面的条件：第一，必须是构成诉讼程序的行为。那些如司 法事物的分配等行为不构成诉讼程序的行为，属于司法行政行为，而不是诉讼行为。 第二，诉讼法上定型之行为。根据有关学者的解释“诉讼法上之定型”是指“诉讼行 为，在诉讼法上每有一定型之规定，故诉讼行为必须依据诉讼法规定之要件与效果为 之” ， 由此看来就是要求诉讼行为必须符合诉讼法的要求。第三，发生诉讼法上的效 果。虽然此概念汲取“程序构成说”与“诉讼法效果说”的优点，将程序构成和诉讼 法上的效果同时作为概念的逻辑项，使概念臻于严密，但仔细推敲也不难发现，该定 义仍然存在着问题。该观点认为合法性成为诉讼行为界定的必要条件，其实许多行为 人的行为并没有按照法律的规定予以实施，而我们的法律条款仍对该行为进行了效力 上的评价从而产生了该行为对诉讼法律关系的发生、变更、终结的效力，如原告经法 院传唤两次，无正当理由拒不到庭的，按撤诉处理，从而终结了诉讼法律关系，结束 了诉讼程序。所以，将诉讼行为定义为“合于诉讼法上之定型行为” ，不仅将诉讼行为 等同于合法的诉讼行为，将违法的诉讼行为排除在诉讼行为的范围之外，而且还有可 能混淆诉讼行为的成立、合法、有效三个评价层次，从而推出诉讼行为、有效诉讼行 为、合法诉讼行为是同一概念的结论。 二、当事人诉讼行为概念的思考 当事人诉讼行为概念的理论抽象与对其他事物概念的定义是一样的，定义本身不 是目的，而是合理的确定相关理论问题研究的基点。那么，对当事人诉讼行为的概念 作科学的定位，是研究当事人诉讼行为效力理论的基础性环节。通常认为，民事诉讼 当事人是指因自己的民事权利义务关系与他人发生纠纷，而以自己的名义进行诉讼， 并与案件审理结果有法律上的利害关系和受人民法院裁判拘束的人。 当事人的概念有 狭义和广义之分，狭义当事人仅指原告和被告，这是本文研究当事人诉讼行为效力的 主要对象范围；广义的当事人除原告、被告以外，还包括共同诉讼诉讼人、诉讼代表 人和第三人。为此，当事人诉讼行为的概念应当充分考虑以下因素： 首先，当事人的诉讼行为是依据诉讼法规定所实施的行为。民事诉讼制度与民事 法律制度有很大区别，诉讼法属于公法范畴，诉讼程序的开始、发展、终止都必须严 格以诉讼法为依据；因此，当事人实施的行为必须是诉讼法中有规定其内容、形式、 效力的行为。在这个意义上说，当事人诉讼行为是诉讼法规定的行为，诉讼法的规定 是诉讼行为界定的前提。这与前面所述“诉讼法上定型之行为”是有区别的。 “定型之 陈朴生： 刑事诉讼法实务 ，台湾海天印刷厂有限公司 1981 年版，第 114 页。转载邓云： 刑事诉讼行为基础理 论研究 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，12 页。 陈荣宗，林庆苗： 民事诉讼法三民书局 2004 年版，第 438 页。 邓云： 刑事诉讼行为基础理论研究 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 12 页。 常怡： 民事诉讼法学（修订版） ，中国政法大学出版社，1996 年版第 29 页。 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 5 行为”仅指当事人所为的合法诉讼行为，而此处所指不仅包括合法行为还包括诉讼法 中规定了实施效果的违法行为。那么，以“定型之行为”作为诉讼行为外延的客观标 准就缩小了诉讼行为的界定范围。而具有“诉讼法上效力”之行为所涵盖的内容不仅 有合法行为还包含诉讼法规定的产生效果的违法行为。所以，将“诉讼法上之效力” 作为界定诉讼行为外延的客观标准应当是最合适的。 其次，当事人诉讼行为必须是诉讼法律关系主体在诉讼过程中实施的。不实施于 诉讼程序当中，即便是诉讼主体的行为，一般也不认为是诉讼行为。诉讼程序以诉讼 主体诉讼行为的实施而开始、发展和终止，因而只有当事人作为诉讼主体时实施的行 为才能具有构成诉讼程序的作用。由此可以看出，当事人、诉讼行为、诉讼程序他们 之间的作用是相互的。 最后，并非诉讼法律关系主体在诉讼过程中实施一切行为都是诉讼行为，还必须 产生诉讼法上的效力。法院的行为系为国家行为，有明确的公益规律可循。争点关键 在于，当事人诉讼行为与民法的法律行为进行区分。民事诉讼法与民法规定不同，民 法对法律行为有一般性的规定，而民事诉讼法对当事人的行为却没有这种一般性的规 定，而是分散在诉讼过程的各个阶段具体行为的规定及评价中。因此，在诉讼程序中 经常发生两大疑问，一是诉讼行为与民法上的法律行为如何区分？区分的标准是什 么？那么，按照通说认为，按照其发生法律效果的情形进行区分。 “在私权领域不管能 引发别的什么效果，但必须能够引起诉讼法上的效果。这里的效果既包括行为人预期 的效果，也包括行为人预期以外的效果，只要是诉讼法上的效果便可，至于究竟是何 种效果则在所不问。 ” 可以看出，当事人所为之行为有时会具有双重效果（如当事人 的起诉行为还能引发诉讼失效中断这一实体法上的效果） ，但认定二者的效力的要件是 不同的，例如当事人在诉讼程序中进行的法律行为，如声明撤销或抵消，如要把它定 位为诉讼行为就必须有诉讼行为能力的人可有效为之，若为无诉讼行为能力为该行为， 就不会发生诉讼法上的效力。法律行为不同，此行为若为限制行为能力人为之，就可 发生民事法律所规定的效力，那么可以看出，诉讼行为和法律行为的生效要件是不同 的，具体情形具体分析，予以区别看待，不应该含糊的界定为一行为产生两效果。 民事诉讼当事人作为民事诉讼法律关系的主体之一，其诉讼行为的内部构造应当 遵循上述要素的要求。根据以上分析，笔者认为，当事人诉讼行为可以定义如下：当 事人诉讼行为就是作为民事诉讼法律关系主体的当事人在民事诉讼过程（程序）中实 施的能够产生民事诉讼法上效力的行为。 三、当事人诉讼行为效力范畴 (一)“效力”与“效果”的界定分析 (一)“效力”与“效果”的界定分析 学者们对民事诉讼行为的定义一般都从引起的效果来加以定义的，但是怎样理解 张家慧： 当事人诉讼行为法律研究 ，中国民主法制出版社，2005 年版第 35 页。 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 6 “诉讼法上的效果”是存有疑问的。相当部分的学者采用“诉讼法上的效果”的说法， 还有部分学者采用“诉讼法上的效力”一词。 “效果”与“效力”是否可以不加区别？ 如果有区别，采用哪种说法更加合理？所以，这里还是有必要对“效力”和“效果” 进行区分，这对诉讼行为理论的系统性和整体性都会产生积极的意义。 在现代汉语中， “效力”有“出力”和“事物所产生的作用”两种含义。 “效果” 在伦理学意义上是与“动机”相对应的一个概念，指的是人们行为的客观结果，从一 般意义上则是指事物或者行为所产生的有效结果。而“效力”的第二种含义，应当包 括事物的积极作用和消极作用。由此可见， “效力”的“积极作用”相当于“效果”从 一般意义上讲的含义即“有效的结果”之意。民事诉讼行为客观外在的结果或者影响 既可能表现为积极的作用，也可能表现为消极的作用。用民事诉讼行为的“效力”的 说法，最能够反映出本文研究当事人诉讼行为效力的外延范围。如果采用当事人诉讼 行为“效果”的提法，只能取一般意义角度的“效果”即“事物或者行为所产生的有 效结果” ，这样必然将民事诉讼行为等同于能够产生积极效果的诉讼行为，而将那些在 诉讼程序中产生阻却诉讼活动或妨碍诉讼程序顺利开展，从而产生了消极效果的诉讼 行为排除在诉讼行为界定的范围之外，这显然是不合适的。再者，后文将对当事人诉 讼行为的“有效”和“无效”进行研究和阐述，而这里“有效”和“无效”中的“效” 指的就是当事人诉讼行为的“效果” ， “有效”和“无效”是以当事人诉讼行为能不能 产生诉讼法上的积极效果作为标准来加以判断和区别的。因此，如果采用“当事人诉 讼行为效果”的提法，不仅使民事诉讼行为的概念和外在作用无法得到科学的界定， 也会导致民事诉讼行为效力理论体系的不完整。因此，为了避免当事人诉讼行为概念 界定出现逻辑上的矛盾，同时为使当事人诉讼行为效力研究体系的完整和深入，论文 采用“当事人诉讼行为效力”来开展以下研究。 (二)当事人诉讼行为效力的内容 (二)当事人诉讼行为效力的内容 德国学者鲍姆杰尔铁尔认为： “诉讼行为的效果在于程序的形成乃至诉讼状态的形 成。 ” 为了把握当事人诉讼行为形成效力的本质特征，应该明确当事人诉讼行为效力 范围及对象。 第一，当事人诉讼行为对民事诉讼法律关系的效力。 一般意义上而言，民事诉讼行为是民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的主要原 因。当事人作为民事诉讼法律关系中的一方，其诉讼行为的行使对民事诉讼法律关系 的影响是举足轻重的。具体来讲，有三种表现：第一，有的当事人诉讼行为引起一定 民事诉讼法律关系的产生。如没有该诉讼行为，就不可能有相应的民事诉讼法律关系 的发生。如当事人的起诉、上诉行为等等，均属于这种情形。第二，有些诉讼行为能 新华词典编纂组： 新华词典 ，商务印书馆 1989 年第二版，第 988 页。 【日】上村明广： 关于民事诉讼的诉讼行为的概念 ， 冈山大学法经协会杂志第 29 号，第 6768 页，转自 刘荣军： 程序保障的理论视角 ，法律出版社 1999 年版，第 222 页。 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 7 够直接导致一定诉讼法律关系的变更。例如经当事人申请，在诉讼过程中法院认定无 独立请求权的第三人为共同被告。第三，有的诉讼行为具有消灭民事诉讼法律关系的 效力。例如原告经两次传唤无正当理由拒不到庭的不作为行为、当事人的撤诉行为等 等。 由于诉讼权利和诉讼义务是民事诉讼法律关系的构成要素，当事人的诉讼权利、 诉讼义务与当事人民事诉讼行为之间存在着紧密的联系，因而，民事诉讼行为对诉讼 权利和诉讼义务的作用，也可以视为其对民事诉讼法律关系效力的一部分。诉讼权利、 诉讼义务是诉讼行为模式的静态法律设定，没有诉讼权利和诉讼义务，就没有诉讼行 为的实际展开。诉讼行为是“诉讼法律关系主体实现其诉讼权利和诉讼义务的重要手 段。 ” 当事人合法的诉讼行为是与其诉讼权利和诉讼义务相对应的，即表现为对诉讼 权利的合法行使或对诉讼权利的放弃、对诉讼义务的依法承受。即使是违法的诉讼行 为，也是对诉讼权利的滥用、错用、越位、妨碍或者对诉讼义务的放弃。无论那种情 形，都是诉讼行为对诉讼权利和诉讼义务产生效力的表现。 第二，当事人诉讼行为对民事诉讼程序的效力。 当事人诉讼行为对民事诉讼法律关系的效力和对民事诉讼程序的效力是既有区别 又有一定的联系。在阐述当事人诉讼行为对民事诉讼程序的效力之前，有必要说明二 者之间的关系。 二者之间的联系在于：动态的民事诉讼程序是在各种诉讼行为的行使中形成和发 展的。民事诉讼法律关系相应主体一系列的诉讼行为的互动式展开，必须以主体之间 存在着一定的诉讼法律关系作为前提。这是因为当事人诉讼行为的行使必须是基于一 定诉讼地位的主体所为之行为，只有在相关主体之间存在诉讼法律关系的前提下，各 主体才能名正言顺的实施相应的诉讼行为。作为当事人的诉讼主体也不例外。回过头 来，民事诉讼程序的发生的主要原因又是作为当事人一方的主体诉讼行为的实施，从 而推动着引起民事诉讼法律关系属的发生。部分情形下，诉讼程序的终结也是由当事 人为一定诉讼行为引起程序的终结，民事诉讼法律关系随即相应消灭。以上分析表明， 在民事诉讼程序进程中，当事人诉讼行为的行使是基于一定的诉讼地位而展开，从而 推动着民事诉讼程序的开展。反过来，当事人诉讼行为在推动民事诉讼程序进程的同 时，同样作用着民事诉讼法律关系的发生、发展和终结。所以从某种意义上说，当事 人诉讼行为对诉讼法律关系的效力和对诉讼程序的效力是相互依赖相互作用的。 当事人诉讼行为对民事诉讼法律关系的效力和对民事诉讼程序效力的主要区别在 于：有的当事人诉讼行为对民事诉讼法律关系不具有效力，或者说对民事诉讼法律关 系的发生或消灭并不产生直接的和决定性的效力，而其效力主要表现或者只单纯表现 在对民事诉讼程序的构成和推动上。例如当事人申请法院调查证据，又如当事人申请 于绍元： 中国诉讼法学 ，中国法制出版社 1994 年版，第 41 页。 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 8 回避，依民事诉讼法第七十六条，当事人申请延期审理等等，都只是对相关诉讼程序 的进行产生效力，但不具有引起民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的效力。 从总体上讲，诉讼行为是诉讼程序的构成要素，动态的民事诉讼程序是民事诉讼 行为相互连接和综合构成的过程，换言之，民事诉讼程序是在民事诉讼法律关系各个 主体的一系列诉讼行为相互连接中形成和发展的。任何单个的诉讼行为都不能称之为 诉讼程序。民事诉讼程序既要靠诉讼行为来构成，又要以诉讼行为作为发展的内在动 因。从当事人角度来考察诉讼行为对诉讼程序的效力可以从以下几个方面进行分析： 首先，当事人诉讼行为对诉讼程序的启动、中止或者终结效力。有的当事人诉讼 行为能够单独或者与其他诉讼行为相结合启动一定的诉讼程序或者启动一定诉讼程序 的某个阶段，属于这类情形的诉讼行为，例如有当事人起诉行为和法院的受理行为引 起诉讼程序的开始。还有些当事人诉讼行为能够单独或者与其他有关诉讼行为结合起 来，中止或者终结一定的诉讼程序，例如当事人申请顺延审理期限和法院的审查行为， 导致诉讼程序的中止；当事人庭外和解而申请撤诉和法院的审查行为，导致诉讼程序 的终结。 其次，当事人诉讼行为对诉讼程序的推动效力。从某种意义上讲，对诉讼程序的 构成也可以说成是对诉讼程序的推动。从这一角度上说，当事人诉讼行为效力就表现 在是对诉讼行为的相互引起、相互作用，从而推进诉讼程序的进程。例如，当事人的 起诉行为引起法院的审查受理行为，当事人上诉行为引起法院对案件的重新审查行为， 当事人一方的主张或者举证行为引起另一方当事人的承认、反驳或者质证行为等等。 最后，当事人诉讼行为对民事诉讼程序的阻却效力。有的当事人诉讼行为对民事 诉讼程序发展的效力是消积的，即对诉讼程序所表现出来的是妨碍、阻却作用。这种 消积的表现可以是诉讼成本的不当支出，也可以是直接阻却相继发展程序构成的具体 诉讼行为。这主要表现在具体的个案当中，当事人具体的诉讼行为不合法的情形。如 在实践中，常发生当事人滥用诉权的诉讼行为，导致对方当事人和法院甚或是国家成 本的不当支出；再如原告当事人经合法传唤无正当理由拒不到庭的情形；这些都可以 看作是诉讼行为对民事诉讼程序阻却效力的表现。 第三，当事人诉讼行为的实体形成效力。 当事人诉讼行为的实体形成效力指的是当事人诉讼行为对查明案件事实和正确处 理案件直接产生的作用。这里应当明确的是，并不是每个诉讼行为都具有这种效力。 当事人的诉讼行为有无实体形成效力主要表现为三种情形：一是，有的当事人诉讼行 为仅具有程序形成效力，如当事人申请回避的行为。二是，有的当事人诉讼行为只具 有实体形成效力，如当事人的自认行为。三是，有的当事人诉讼行为既具有程序形成 效力，又具有实体形成效力， 如在辩论原则下，当事人主张和提供证据的行为即所谓 邓云： 刑事诉讼行为基础理论研究 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 240 页。 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 9 的当事人之间的攻防行为。但这并不意味着当事人诉讼行为对程序形成效力和对实体 形成效力之间是完全割裂的，恰恰相反，他们之间是有紧密联系的。诉讼实体必须通 过民事诉讼过程来完成。主持各诉讼程序或着诉讼阶段的法院对案件事实的认定和有 关当事人对实体权利的处分，都必须以一系列诉讼行为的充分实施为前提。所以，从 整体上讲，诉讼行为的实体形成效力必须依赖于诉讼行为的程序形成效力，只有当当 事人诉讼行为形成有效的程序性效力，实体形成效力才会有意义，否则，当事人诉讼 行为的程序形成效力不发生作用甚至是无效的，这时就会阻碍整个诉讼程序的进程， 从而当事人诉讼行为的实体形成效力也就无从谈起了。 (三)当事人诉讼行为效力的概念界定 (三)当事人诉讼行为效力的概念界定 如前所述，当事人诉讼行为效力概念界定必须要涵盖以上三个方面的内容，这样 整个概念才具有完整性。笔者认为，当事人诉讼行为效力的概念应作如下表述：当事 人诉讼行为效力是指当事人诉讼行为对民事诉讼程序的构成、推动、发展和对民事诉 讼法律关系的发生、发展、消灭以及对诉讼实体形成所产生的作用。 第二节 当事人诉讼行为效力的种类 当事人诉讼行为效力种类的划分是对当事人诉讼行为效力理论研究的重要环节。 它承载着理论和实践对当事人诉讼行为效力评价的基础性功能。依据不同角度，对当 事人诉讼行为效力分类如下： 一、规定效力与推导效力 从立法规定角度，可划分为规定效力和推导效力。规定效力即民事诉讼法律规范 明确规定的诉讼行为效力。民事诉讼法律规范对某些民事诉讼行为能否发生和发生怎 样的效力作了明确规定。如民事诉讼法第三十八条规定： “人民法院受理案件后， 当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异 议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的， 裁定驳回。 ”这一规定实际上明确了当事人对管辖权提出异议的诉讼行为能够引起人民 法院对该异议的审查以及案件被移送或异议被驳回的程序性效力。又如根据民诉法第 一百一十二条规定“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件 的，应当在七日内立案，并通知当事人”这一规定明确了当事人合法起诉能够产 生人民法院受理和开启案件审判程序的效力。当事人行使合诉讼法规定的诉讼行为， 相继产生了一定的诉讼法上的效果。但有些情形当事人所行使的诉讼行为并不符合诉 讼法的相关规定或不符合有关条件的限定，诉讼法也有对该种行为行使所产生什么样 的效果做出了规定。如同样是民诉法第一百一十二条规定： “认为不符合起诉条件 这种当事人诉讼行为效力的划分是参照有关诉讼行为研究的相关基本理论。对效力的划分有助于下文对当事人诉 讼行为效力的分析。 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 10 的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。 ”该条就是对当 事人所行使的起诉行为在不符合民诉法规定的条件时，法律对其所产生法院不予受理 裁定的做出以及当事人不服可提起上诉的程序效力方面的规定。 推导效力指的是对于某些或某个具体的当事人诉讼行为的效力，民事诉讼法律规 范虽然没有明确指出，但是，从规定该当事人诉讼行为的法律条文或与之相关的其他 条文中可以推导出该诉讼行为的效力。推导效力的情形在我国民事诉讼法律规范中也 有所表现。如第七十六条规定“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限 的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。 ”该条 是当事人因某些原因申请顺延审理期限的情形，由该法条的相关规定，可以推导出当 事人的申请行为能够引起人民法院对该行为合理性审查的效果，而后作出是否准许的 决定。这里，法律并没有对法院的审查行为进行明确的规定，但从法律字面表达可以 推导出当事人的该申请行为可以引起法院对该行为进行合理性审查的程序性效力。又 比如民诉法第八十八条的规定“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议 的内容不得违反法律规定。 ”当事人在达成调解协议时，并不是必然的产生该协议与法 院判决相当的效力，而是首先引起了法院对该协议进行合法性的审查。从法条的规定 来看，并没有明确规定法院的审查行为，但法条中“调解协议的内容不得违反法律规 定”的表达，可以推导出当事人达成调解协议引起法院对该协议审查行为的效力。 当事人诉讼行为效力的这一种类的划分意义在于：它提示着诉讼法律关系主体特 别是诉讼职权主体，不能将“民事诉讼法上的效力”等同与“民事诉讼法明确规定的 效力” ，不能因为法律没有明确指明某种民事诉讼行为的效力就轻视甚至忽略相应的程 序，这将会严重影响案件的公正审理和事实认定。规定效力和推导效力也并不因为有 无法律的明确规定而存在强弱、高低之别，因而，不能轻视和忽略推导效力。尤其值 得强调的是，诉讼职权主体既应当自觉维护当事人诉讼行为的规定性效力，也应当充 分尊重当事人诉讼行为的推导性效力，使其有关诉讼行为能够实际产生应有的程序构 成、推动或者实体形成的效力。 二、积极效力与消极效力 当事人诉讼行为的积极效力即当事人诉讼行为对于民事诉讼法律关系和民事诉讼 程序的发生、发展或诉讼实体形成的积极推动作用，是为民事诉讼法律规范所肯定的 效力。当事人诉讼行为的消极效力是民事诉讼当事人诉讼行为对民事诉讼法律关系和 民事诉讼程序的发生、发展或者诉讼实体形成的阻滞作用和结果，为民事诉讼法律规 范所避免或者否定。一般情形下，合法的诉讼行为其效力应当是积极的，不合法的诉 讼行为下效力则一般是消极的。但诉讼行为实际效力的性质状况又取决于立法对各诉 讼法律关系主体具体诉讼行为配置的合理性程度。换言之，当事人合法的诉讼行为不 一定总是产生积极效力，不合法的诉讼行为也非一定产生消极效力。特别是在诉讼职 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 11 权主义色彩浓厚的国家，针对当事人诉讼行为效力而言，产生的效力一般都有赖于诉 讼职权主体（法院）介入某种诉讼行为的实施。例如，我国现行民事诉讼法第一 百三十一条有关在宣判前当事人申请撤诉必须经法院准许的规定： “宣判前，原告申请 撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。 ”再比如，当事人或其委托人申请诉讼职权主体 调查证据的行为，是否必然会导致诉讼职权主体的调查行为，取决于诉讼职权主体的 审查决定。诉讼职权主体违法不作为就会阻却非诉讼职权主体诉讼行为积极效力的产 生。 这种情形下，要求立法机关在创制和修改民事诉讼法时，应当有意识的慎重考虑 到每一个诉讼法律关系主体所配置的具体诉讼行为能否产生实质性的积极效力，即诉 讼行为立法设计本身应当凝聚立法者对诉讼行为效力状况的理性选择和对积极效力的 追求。如果立法机关对某种诉讼法律关系主体设定的某种诉讼行为可能的效力性质和 现实化程度缺乏周密的考虑，那么，有关诉讼法律关系主体实际实施相应诉讼行为时 所产生的效力就必定具有不确定性，不利于诉讼程序的展开。 三、直接效力与间接效力 以效力的因果关系角度，划分为直接效力与间接效力。当事人诉讼行为的直接效 力是当事人诉讼直接对民事诉讼法律关系、民事诉讼程序的发生、发展和终结或者诉 讼实体形成产生的效力。例如，当事人的起诉行为直接启动了民事审判程序；上诉行 为引起了二审程序的发生等等。当事人诉讼行为的间接效力即当事人某一诉讼行为通 过其他的民事诉讼行为所产生的效力。比如当事人一方主张和举证的行为，这一行为 本身并不能构成直接的实体形成的效力，还必须经由对方当事人的质证和法院对此证 据材料的采纳，才能发挥其形成实体的效力。当事人诉讼行为的直接效力和间接效力 是相对而言的。在多数情形下，当事人诉讼行为既具有直接效力同时又具有间接效力， 只不过起作用的角度不同罢了。例如前述的当事人的主张和举证的行为，引起了对方 当事人的反驳或者质证的行为这是前行为对后行为程序上的直接效力，同时当事人的 主张和举证的行为是对实体形成产生了间接的效力。 第三节 当事人诉讼行为的价值评价及其有效要件 一、当事人诉讼行为价值评价 我国台湾学者对诉讼行为的评价一般是从诉讼行为是否成立、诉讼行为是否有效 和是否合法三个方面来进行的。最具代表性的观点认为先从是否成立的角度进行评价， 如果不具备诉讼法所规定的构成要件视为诉讼行为不成立。通说认为，诉讼行为的成 立要件包括当事人具有诉讼行为能力、为意思表示和诉讼行为形式合法。对成立的诉 邓云： 刑事诉讼行为基础理论研究 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 243 页。 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 12 讼行为则要进行价值评价，也就是将已经成立的诉讼行为分为有效的诉讼行为和无效 诉讼行为。所谓无效的诉讼行为，就是不足以发生其本来效果的诉讼行为。有效的诉 讼行为又分为适法行为和不适法行为，不适法的诉讼行为专门指诉讼行为欠缺法定之 程式。蔡墩铭先生等也将诉讼行为的评价区分为诉讼行为是否成立的评价、诉讼行为 是否有效的评价和诉讼行为是否适法的评价，并认为判断诉讼行为是否成立属于事实 评价，判断诉讼行为是否有效属于价值评价。 笔者认为，针对当事人诉讼行为的评价体系应当包括事实评价、法律评价和价值 评价。判断当事人诉讼行为是否成立，属于事实评价；判断当事人诉讼行为是否合法， 属于法律评价；关于当事人诉讼行为是否有效则属于价值评价。这三类评价是一个有 机联系的整体，其中，事实评价是后两个评价的必要基础，解决的是某一诉讼行为在 事实上是否确实成立的问题。后两类评价的客体都指向的是已经成立的诉讼行为，但 是，法律评价解决的是诉讼行为的法律性质上的问题；而价值评价则是要在法律评价 的基础上最终解决诉讼行为特别是违法诉讼行为的效果问题。文章重点探讨研究的是 当事人诉讼行为效力的问题，所以侧重点放在当事人诉讼行为的价值评价上，在对价 值评价进行阐述之前，应对诉讼行为的事实评价与价值评价的关系进行两点说明：一 是，当事人诉讼行为的效力可以是积极的，也可能是消积的，但效力性质的差异并不 影响诉讼行为的成立，而只对诉讼行为的价值评价有意义。二是，就诉讼行为的成立 而言，其效力不以实际发生的效力状态为限。当事人的某些诉讼行为尽管尚未对诉讼 实体或者诉讼程序发生实际的效力，但足以发生某种效力的，哪怕该种效力未发生是 因为受到了某种外在原因的阻却，也应该视为相应的诉讼行为已经成立，对于该行为 作为诉讼职权主体的法院就不得置之不理。换言之，对于业已成立的但尚未发生实际 效力的诉讼行为，如果该行为是合法的，应当承认其效力；如果该行为是违法的，则 一般应该阻却其效力的发生或者通过正确的方式对行为人行为进行必要的补救处理。 所谓的诉讼行为价值评价，就是指在法律评价的基础上，进一步判断已经成立的诉讼 行为是否应当具有诉讼法上的效果。 二、当事人诉讼行为价值评价的对象 基于上述，不成立的诉讼行为，当然不能或者不应当发生诉讼法上的效果，一般 不存在有效无效的价值评价问题。但是，已经成立的当事人诉讼行为不一定都能发生 民事诉讼法上的效果，因而，还有必要作进一步的价值评价。有效诉讼行为与无效诉 讼行为就是基于这一评价对诉讼行为所作的划分。笔者认为，从合法的当事人诉讼行 为对于动态诉讼程序的正常构成作用、维持诉讼法的效力、法定的诉讼程序的稳定性 及其对民事诉讼行为的规制作用角度讲，合法的诉讼行为就是在形式内容上都符合诉 讼法的规定，其行为本身是具备诉讼行为有效要件的，因此均应被认为是具有诉讼法 邓云： 刑事诉讼行为基础理论研究 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，363 页。 广东商学院硕士学位论文 当事人诉讼行为效力研究 13 上效果的。而当事人的某一诉讼行为在经过法律评价确认属于欠缺有效要件不合法律 之规定的诉讼行为之后，紧接着还应当进一步解决其效果问题。所以从当事人诉讼行 为效力研究的角度而言，当事人合法的诉讼行为直接可以认定其为有效的诉讼行为， 对认定为有效的诉讼行为再进行程序形成、实体形成或诉讼法律关系等效力方面的认 定。而对欠缺有效要件的当事人不合法的诉讼行为，首先应解决其效果方面的价值评 价问题，而后再对其进行效力方面的认定。 当事人合法的诉讼行为其价值评价为有效的结论是不言而喻的。在具体当事人诉 讼行为的实施中，合法诉讼行为的效力是随诉讼活动的进行相应在程序形成、实体形 成或诉讼法律关系方面产生规定之作用。当事人诉讼行为不合法时，法院作为当事人 诉讼行为的评价主体对其进行价值方面的评价。对某些欠缺法律规定有效要件之当事 人诉讼行为，可以通过补救的方法，恢复其预设的效果，法院可以认定为有效；对某 些欠缺法律规定的有效要件之当事人诉讼行为，当事人没有补救或不能通过补救的方 式恢复预设效果时，法院认定当事人诉讼行为无效。当然，这只是对当事人诉讼行为 能否发生其预设的法律效果进行的否定性评价，并不意味这当事人的此行为不发生任 何效力，因此还应再对该行为进行程序形成、实体形成或诉讼法律关系等方面的效力 内容认定。如无效的起诉虽不能发生行为人预期的法庭审判的效果，但却可以引起驳 回起诉以及当事人与法院之间的诉讼法律关系消灭的非预期的程序性效力和对诉讼法 律关系方面的效力。由此可见，大多能够成为价值评价的对象应当是欠缺有效要件的 当事人诉讼行为。 三、当事人诉讼行为有效要件的一般理论 由上文所述，实践中当事人诉讼行为价值评价的对象大都为欠缺有效要件当事人 诉讼行为，那么，何谓当事人诉讼行为的有效要件呢？按照民事法律行为的示范，民 事诉讼法学者认为，当事人诉讼行为的有效要件包括实质要件和形式要件两个方面。 但由于当事人诉讼行为是受具有公法性质的诉讼法规制的法律行为，因而在具体内容 上并