（经济法学专业论文）论企业商业秘密保护的法律模式.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南科技大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谓 意。 签名：夏大彳z日期：p 2 o 0 华 关于论文使用和授权的说明 本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅；学校可以公布该论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 一n 栌轹瘩气、? 洲嘶f 7 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 本文立足于我国的商业秘密保护法律模式的现状，比较国外现行采用的 商业秘密保护法律模式，分析在当前市场经济条件下，我国对商、i k 秘密保护 立法方面存在的问题，结合国外成功立法经验对我国将来的商业秘密保护立 法体系的构建进行了一定的设想，并提出一些立法建议。 本文分为绪论、正文、结语三个部分，其中正文共六章内容。 在第一章中，文章从商业秘密的界定入手，分析其构成要件，明确其内 涵和外延，同时对各国现有的立法界定进行了综合比较，得出了理想的界定 方式。 在第二章中，文章论述了迄今为止各国商业秘密保护立法的理论依据， 并对我国将来的商业秘密立法的理论依据做了大胆的设想和建议。 在第三章中，文章立足于我国立法现状，对各个部门法中涉及商业秘密 保护的相关条款分析其利弊，得出了在现有立法模式下，我国对商业秘密保 护上存在的不足之处，并结合案例针对这些问题进行了探讨。 在第四章中，文章阐述了国内外最为典型的三种商业秘密保护模式， 并且对这三种立法模式进行了分析与评价。 在第五章中，文章根据前几章的叙述和论证，对我国应选择的何种保 护模式及如何完善商业秘密保护立法进行了一些思考和研究，分析了为何选 择此种模式及立法时应当考虑到的问题。 在第六章中，文章对我国将来构建统一的商业秘密保护法做出了设 计。 关键词：商业秘密法律保护模式反不正当竞争法 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s tr a c t t h i sa r t i c l eb a s e do nt r a d es e c r e t p r o t e c t i o nl a w s i nc h i n a sc u r r e n t s i t u a t i o nm o d e l ，c o m p a r et h ec u r r e n t f o r e i g nt r a d e s e c r e t p r o t e c t i o nl a w s a d o p t e dm o d e l ，a n a l y s i si nt h ec u r r e n tm a r k e te c o n o m y , c h i n a sl e g i s l a t i o no n t r a d es e c r e tp r o t e c t i o np r o b l e m si nt h es u c c e s s f u lc o m b i n a t i o no fl e g i s l a t i v e e x p e r i e n c eo nc h i n a sf o r e i g nf u t u r et r a d es e c r e tp r o t e c t i o nl e g i s l a t i o ns y s t e m h a ds o m ei d e a s ，a n ds o m el e g i s l a t i v ep r o p o s a l s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t oi n t r o d u c t i o n ，b o d y ，c o n c l u s i o no ft h r e ep a r t s ，o f w h i c ht h ec o n t e n t so ft h et e x to fs i xc h a p t e r s i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ea r t i c l ef r o mt h ed e f i n i t i o no ft r a d es e c r e t s ，a n a l y z e s i t sl e g a lc o m p o n e n t s ，s p e c i f i c a l l yi t sc o n n o t a t i o na n de x t e n s i o n ，w h i l eb a s e do n e x i s t i n gn a t i o n a ll e g i s l a t i o nw a sc o m p r e h e n s i v e ，a n do b t a i n st h ed e f i n i t i o no f t h ei d e a lw a y i nt h es e c o n dc h a p t e r ，t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h en a t i o n a lt r a d es e c r e t p r o t e c t i o nl e g i s l a t i o ns of a rt h et h e o r e t i c a lb a s i s ，a n do u rf u t u r et h e o r e t i c a lb a s i s f o rt r a d es e c r e tl e g i s l a t i o n ，m a k e sb o l di d e a sa n ds u g g e s t i o n s i nt h et h i r d c h a p t e r , a r t i c l eb a s e do nt h es t a t u so fo u rl e g i s l a t i o n ，o nt h ev a r i o u ss e c t o r s i n v o l v e di nt r a d es e c r e tl a wt o p r o t e c tt h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h ep r o sa n d c o n s ，d r a wt h em o d ei nt h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o n ，p r o t e c t i o no fb u s i n e s ss e c r e t si n c h i n at h e r ea r es h o r t c o m i n g s ，c o m b i n e dw i t hc a s es t u d yo nt h e s ei s s u e s i nt h ef o u r t hc h a p t e r ，t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h ed o m e s t i ca n dt h em o s tt y p i c a l p a t t e r no ft h r e et r a d es e c r e tp r o t e c t i o n ，a n dt h e s et h r e el e g i s l a t i v em o d e l sw i t h a n a l y s i sa n de v a l u a t i o n i nt h ef i f t hc h a p t e r ，t h ea r t i c l e so ft h ep r e v i o u sc h a p t e r so ft h en a r r a t i v ea n d a r g u m e n t ，t ow h a to u rc o u n t r ys h o u l dc h o o s eh o wt oi m p r o v et h ep r o t e c t i o no f m o d e la n dt r a d es e c r e tp r o t e c t i o nl e g i s l a t i o nh a san u m b e ro fr e f l e c t i o na n d s t u d y , a na n a l y s i so fs u c hm o d e l sa n dw h yc h o i c ew h e nl e g i s l a t i o ns h o u l db e t a k i n gi n t oa c c o u n tt h ei s s u e i nc h a p t e rs i x t h ，t h ep a p e rw i l lb u i l dau n i f i e dc o u n t r y , ”t r a d es e c r e t s p r o t e c t i o na c t ”t om a k et h ed e s i g n k e yw o r d s ：b u s i n e s ss e c r e t s ；m o d e lo fl a w ；l a wa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o n 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 ii 页 目录 第一章绪论1 第二章商业秘密的含义及理论争议3 一、商业秘密的含义及其特征3 ( 一)商业秘密的含义3 ( 二)商业秘密的特征6 二、各国对商业秘密保护的法理依据7 ( 一)合同法理论7 ( 二)侵权行为法理论9 ( 三)反不正当竞争理论1 0 ( 四)财产权理论1l ( 五)我国应当采用的理论依据1 1 第三章我国商业秘密的法律保护现状与问题分析13 一、我国法律保护现状13 ( 一)反不正当竞争法对商业秘密的保护13 ( 二)劳动法对商业秘密的保护l3 ( 三)合同法对商业秘密的保护l4 ( 四)刑法对商业秘密的保护1 4 ( 五)民法通则对商业秘密的保护1 4 二、我国对商业秘密保护中存在的问题16 ( 一)立法分散，各规定之间有分歧1 6 ( 二)商业秘密的权属性质不明l7 ( 三)赔偿金制度不合理17 ( 四)缺乏程序法的保障1 8 ( 五)刑事责任不明确1 8 ( 六)禁令救济制度不完善18 第四章国内外商业秘密的法律保护模式2 0 一、判例法保护模式2 0 二、分散式立法保护模式2 0 三、专门立法的保护模式2 1 西南科技大学硕士研究生学位论文第l v 页 四、小结21 第五章对我国商业秘密保护的法律模式的建议2 3 一、专门立法的保护模式及其必要性和可能性2 3 ( 一)应采取专门立法的保护模式2 3 ( 二)选择此模式的必要性和可能性2 3 ( 三)制定商业秘密保护法的立法建议2 6 二、商业秘密保护法立法应当考虑的问题2 8 ( 一)商业秘密权与社会公共利益的平衡问题2 8 ( 二)人才流动与保守商业秘密的问题2 9 ( 三)我国商业秘密保护法与国际接轨的问题3 1 5 5 5 5 5 6 6 7 9 1 2 7 3 3 3 3 3 3 3 3 3 4 4 4 计一 一 一果 设一 一 一 一 成 架一 一 一 一 一 究 匡 一 一 一 一 一 开 4 寸 币 本一 一 一 一及 基 一 任 一 文 的 一 一 责 一论 法 属为律一 一术 护一 归行法一 一 一学 保一 的的的 一的 密 一利度密密 表 秘一 权制秘秘 一 发 业旨款密止业业款一 问 商宗条秘禁商商条一 期 国法义业业犯犯责 一 位 我立定商竞侵侵免 学 、 、 、 、 、 、 、论谢献士 章一 二三四五六七 文硕 六 考读 第 结致参攻 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 第一章绪论弟一早 三百t 匕 自商品经济出现以后，商人们为了能够在市场竞争当中占据优势地位或 者赚取更多的社会财富，便将他们在生产当中获得的先进经验、工艺、配方 或生产技术等信息进行保密，并且世代相传，这就成为了商业秘密的最初形 态。随着商品经济的发展，商业秘密的种类和形态也随之扩展和变化，比如 现在的可口可乐的生产配方、企业的客户名单、微软的程序技术等都属于商 业秘密。 商业秘密作为一个法律术语，最早出现在西方资本主义国家。18 l7 年 的英国出现了首例涉及商业秘密保护的司法判例，使其成为了世界上最早通 过法律手段对商业秘密进行保护的国家。相隔2 0 年之后，美国也出现了第 一例有关商业秘密法律保护的司法判决。不仅如此，美国还在之后相当长的 一段时间内，通过先后制定和不断完善侵权行为法重述、统一商业秘密 法、经济间谍法等相关的法律法规，加强了对商业秘密的法律保护，使 其成为了世界上迄今为止对商业秘密提供法律保护最充分的国家。与英美国 家百年来的司法判例和立法经验相比，我国起步较晚。新中国成立以前，称 其为“祖传”、“绝活”、“秘方”、“绝技”等等，意在独一无二，不为公众所 知的技术或信息。直至改革开放以前，由于我国实行“大而公”的计划经济 体制，先进的生产技术或工艺一经发明就在全国推广，因此国人不知何为商 业秘密。改革开放以后，市场经济体制逐步形成，在激烈的市场竞争当中， 实践证明企业要生存和发展就要不断地更新技术，使用科学的管理方法。在 此种竞争环境下，商业秘密的重要性r 益体现了出来，也逐渐被企业认识并 重视。然而，商业秘密可谓是一把双刃剑，一方面谁能及时有效地掌握和运 用先进的技术和信息，谁便能在竞争当中占据优势地位或赚取更多的社会财 富，另一方面如果商业秘密被人窃取或者泄露则会给权利人造成巨大的利益 损失。美国参议院在一份有关商业秘密的立法报告中，这样形容道：“在今 天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的 损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”因此，如何给予商业 秘密在法律上充分保护已经成为世界各国政府和学术界共同关注的问题。 目前，在一些商品经济发达的国家和地区，或是采取制定专门的商业秘 密保护法，或是通过在部分单行法律法规中规定相关的保护条款，均已建立 。 胡纪平、刘学福：论我围商业秘街保护屯法之完善，载十理论月刊，2 0 0 7 年第9 期。 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 起了各自的商业秘密保护体系。为适应市场经济发展的需要，我国在1 9 9 1 年民事诉讼法第6 6 条和第10 2 条当中做出了有关保护商业秘密的法律 规定。至此，我国对商业秘密有了法律上的承认。经过多年的发展，我国逐 步建立起了社会主义市场经济体制，并且于2 0 0 1 年12 月11 同起证式成为 世贸组织成员。为了加强对商业秘密的保护，国家立法机关先后通过在反 不正当竞争法、劳动法、合同法、公司法等单行法律以及司法解释 和其它法律法规中规定保护商业秘密的法律条款，初步形成了商业秘密保护 的法律体系。尽管如此，随着商品经济的迅速发展，商业秘密的种类和形态 也处在一个千变万化，不断更新的过程当中，而我国现行的相关立法保护体 系不但有些滞后还存在诸多问题，例如：法律条款分散，缺少统一性、协调 性，有的条款规定之间存在漏洞，保护范围有限，救济途径过于原则化等问 题，这一系列问题的出现对我国立法机关进一步完善商业秘密立法提出了新 的要求。俗话说：“不以规矩，不成方圆。”我国要完善商业秘密法律保护体 系，首要的问题是解决应当采用哪一种立法模式? 尽管商业秘密为世界各国 普遍承认，但是由于经济利益的多元化，科技发明的同新月异，以及各国的 经济基础和社会背景的不同，至今国际社会尚未对商业秘密的概念达成共 识，商业秘密保护的法律模式更是各不相同。迄今为止，我国的商业秘密法 律保护体系已经初步建立，现行采用的是以反不正当竞争法为主体，各 单行法律法规为辅的分散式立法保护模式，对商业秘密保护的法律条款主要 体现在一些单行法律法规之中。笔者认为，要完善我国的商业秘密法律保护 体系，既要根据中国的国情，又要学习和借鉴国外的成功经验。本文从分析 商业秘密的概念入手，通过对各国商业秘密法律保护的法学理论及法律规范 的分析和比较，同时针对我国的法律保护现状，对选择何种立法保护模式进 行了一系列研究和思考，并且为制定商业秘密保护法提出了一些立法建 议和设想。文中疏漏之处，恳请诸位专家、教授指正。 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 第二章商业秘密的含义与理论争议 一、商业秘密的含义及其特征 ( 一) 商业秘密的含义 商业秘密的存在虽然历史悠久，并且已经成为了国际上通用的法律术 语，但是由于世界各国的经济、文化、政策各不相同，以及科技发展水平有 高有低，因而对商业秘密的内涵和外延迄今未能达成共识，对其表述也各不 相同。尽管如此，凡是研究商业秘密法律保护问题，对商业秘密的定义做出 准确的界定显得十分重要，只有明确了它的内涵、外延及特征，分析出它的 本质属性，才能进一步研究它的侵权行为及制裁措施等一系列法律问题。 1 国外及台湾地区对商业秘密的定义 根据国内外立法对商业秘密的定义进行归结，主要有以下三种界定方式： 第一种是以美国早期相关立法为代表的“列举式”，即靠一一列举商业秘 密法律保护的对象来定义商业秘密。例如，美国法学会侵权行为法委员会于 1 9 3 9 年编制的第一个关于商业秘密的法律文献侵权行为法第一次重述， 该法第7 5 7 条对商业秘密的界定是：“任何应用于某人营业上的配方、样式、 方法或信息的编辑，这些秘密使其获得比不知道或不使用该秘密的竞争者有 利的机会”。“它可以是一种化学混合物配方；制造、处理或保存物料的方法； 机械的模型或其他顾客名单；与其他商业信息不同，商业秘密并非处理业务 上单一的或短暂的事件的信息，而是在业务上、营业上持续使用的方法，通 常也涉及商品的生产，例如生产产品之机械或配方，但也可能涉及商品之销 售或其他商业上之营业，例如决定价目表，或目录上之折扣，或其他让步之 代号，或专门化顾客名册，或其他办公室的管理方法。”可见，该法律条款 便是采用的“列举式界定方式，即通过列举商业秘密的保护对象来定义商 业秘密。 第二种是以同本为代表的大陆法系国家的“概括式”，即通过对事物抽象 出其本质属性而得出概念的界定方式来定义商业秘密。同本在1 9 9 0 年修订 的反不正当竞争法第1 条第l 款第3 项中规定：“一个拥有诸如制造或 销售方式之类的，在商业上具有实用性、被作为商业秘密进行保守，不为一 。 孔祥俊：商业秘密保护泫原理，中困法制版 f ：，1 9 9 9 年版，第9 0 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第4 页 般公众所知悉的技术信息和经营信息的经营者，在他人实施或者可能实施任 何下列行为而所有人的经营利益可能受到损害时，有权请求停止侵害或者排 除妨碍”，山虽然r 本在该法中凹避了对商业秘密的定义，但该规定实际 上已给商业秘密做出了界定，即商、i k 秘密是指被权利人当作秘密进行管理， 不为公众知晓的生产或销售方法，以及其它对经营活动有用的技术上或经营 上的信息。之后同本于1 9 9 2 年修订了反不正当竞争法当中的相关规定， 但仅仅是编排上的变动，基本内容没有大的变化。 第三种是以我国台湾地区为代表的“混合式”，这种界定方式是将前两种 界定方式相结合，即以概括的方式抽象出内涵，以列举的方式示范保护对象。 我国台湾地区的营业秘密法第2 条将商业秘密规定为：“方法、技术、 制程、配方、程式设计或其它可用于生产、销售或经营之资讯，惟须性质符 合：( 1 ) 非一般涉及该类资讯所知者；( 2 ) 因其秘密性而具有实际或潜在之 经济价值者；( 3 ) 所有人已采取适当之保护措施者之要件。”固显然，该法律 条款采用的是“混合式”界定方法，将内涵和外延相结合来对商业秘密下定 义。 2 我国法律对商业秘密的定义 我国还没有专门的商业秘密保护法，对其定义主要散见于各个部门法 之中。在1 9 9 3 年的反不正当竞争法第1 0 条中首次将商业秘密规定为： “商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性， 并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”此后，国家工商管理总 局又在关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中对商业秘密进一步解释 为：“技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作 方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书 内容等信息。在19 9 7 年的国家经贸委办公厅关于加强国有企业商业秘 密保护工作的通知中也规定：“商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、 配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术 信息和经营信息。”根据以上法律法规的描述，可将我国商业秘密概括为两 大类，即技术信息和经营信息。 将上述国内外商业秘密的界定方式进行比较研究，可以看出：商业秘密 这一法律术语已经在国际上得到了广泛的承认，但不同的国家界定的方式各 。 孔祥俊：商业秘密保护法原理，中躅法制】i f ；版 j ：，1 9 9 9 年版，第9 3 页。 圆 谢铭洋：营业秘鬻泫解读，中困政法人学版 i ：，2 0 0 3 年版，第3 9 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 不相同，对其规定的内容也有很大的出入。 英美法系中的“商业秘密”主要体现在判例之中，在长期的司法实践中， 法官根据个案的具体情况来对商业秘密的具体形态设定标准，做出判断，从 而形成具有代表性的意见。因此，采用私列举式”的界定方式与判例法体制 极为融合，既使得商业秘密保护的范围宽于大陆法系国家，也让法官在引用 该定义来审理个案时，对商业秘密的保护对象更加明确，易于操作，例如美 国的侵权行为法第一次重述当中的定义条款，这也是该界定方式最大的 优点。然而，随着社会的发展和科技的进步，商业秘密的具体形态也会复杂 多变，依靠一一列举商业秘密的保护对象来界定商业秘密的方式，虽然让人 一目了然，在司法实践中易于操作，但是这种界定方式没有从根本上揭示出 商业秘密的本质，使得在立法上难以穷尽商业秘密的保护对象，容易出现司 法保护上的漏洞，也让法律条款变得冗长繁琐，加重法官的负担。 大陆法系国家的商业秘密法律制度主要是继受英美法系国家的相关法律 规范，但由于受概念法学的影响，对商业秘密的界定方式侧重于抽象出其本 质内涵，而对外延的规定显得含糊不清。例如同本在1 9 9 0 年修订的不正 当竞争防止法当中对商业秘密的界定表现出：概念过于抽象，没有明确的 商业秘密保护范围，不利于在实践中理解和操作。另外，英美法系国家追求 个案正义，对商业秘密的定义显示出“效果取向”的思维模式，具有灵活性 和与时俱进性，而大陆法系国家就商业秘密的定义采取的是“要件导向”思 维模式，即侧重于对构成要件的分析与探讨，试图用一个永恒不变的定义来 适用所有商业秘密侵权案件，结果却限制了商业秘密的保护范围。 受商品经济发展的影响，我国现行的商业秘密立法对商业秘密的定义既 有反不正当竞争法的“概括式”描述，又兼具关于禁止侵犯商业秘密 行为的若干规定及国家经贸委办公厅关于加强国有企业商业秘密保护工 作的通知当中的“列举式”描述，从表面上看，是融合了两种界定方式的 长处，实际上这种规定上的不一致，以及各部门法立法宗旨和保护侧重点的 不相同，致使在司法实践当中对商业秘密不易认定和保护。笔者认为，对商 业秘密的界定要注重内涵与外延的平衡不能顾此失彼，一方面应保证法律条 款的恒定性，另一方面也应反映出灵活性和与时俱进的特点。因此，采用“混 合”式界定方法将“列举”式和“概括”式相结合，兼具二者之长，舍弃二 者之短，既能抽象出商业秘密的内涵，又能明确其保护对象，是对商业秘密 界定比较理想方法。同时，基于我国立法现状，可将反不正当竞争法、 关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定及国家经贸委办公厅关于加强 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 国有企业商业秘密保护工作的通知当中对商业秘密的定义，可参照台湾营 业秘密法所采用的“混合式”方式，把有关法律定义条款相结合对商业秘 密的概念做出一个统一、平衡的界定。 ( 二) 商业秘密的特征 尽管世界各国对商业秘密的界定方式各不相同，保护范围有大有小，但 是综合起来，一项商业秘密要获得法律保护必须具备以下几点特征： 1 秘密性。秘密性是指商业秘密不为公众所知，并且经权利人采取了保 密措施加以监督管理的技术信息和经营信息。秘密性是商业秘密的核心要件 和先决条件。同时，秘密性是相对的而非绝对的，因为商业秘密是作用于生 产或经济管理活动中的一种信息，其自身的价值需要被人利用彳能得以实 现，要其不被权利人以外的人知道，在现实中是不可能的。例如“某个商品 的制造生产，如果没有工作人员实施和辅助，其不过是设计图纸而不能够转 化为实物，也不能产生任何经济价值”。这说明了商业秘密的某些公开是不 可避免的，但这种有限的公开并不代表权利人对商业秘密所有权的放弃，也 不会丧失该信息的“秘密性”。因此，不管是将图纸交给有关人员实施，还 是在一定程度上公开，即便是权利人以外的人知道商业秘密，但如果这些人 负有保密义务，仍然不会丧失其秘密性。 2 价值性。价值性是商业秘密经济价值的具体体现，权利人通过使用它 能够获得竞争上的优势或者一定的经济利益，这也是保护商业秘密的内在原 因和最终目的。我国台湾地区营业秘密法规定，“营业秘密法在于保护 正当之竞争秩序，秘密之所有人在主观上有将其当成营业秘密之意思固然重 要，然而如果该秘密在客观上并不具有竞争上之意义，并无加以保护之必要。 所谓实际或潜在之经济价值，是指保守该秘密，对于事业之竞争能力具有重 要之意义，一旦该秘密被公开将会对相关事业之竞争能力造成不利影响。” 国际商会也曾规定，商业秘密必须能够完成工业实施的使命和为商业提供利 润。以上两个规定充分说明了商业秘密的价值性特征，国家立法保护商业 秘密的目的就是要保护权利人的合法经济利益和维护社会的经济秩序。 3 实用性。实用性是指作为商业秘密组成内容的技术信息和经营信息， 能够应用到生产和经营环节当中去，并且能够产生积极的效果。换句话说， 就是商业秘密必须能够转化为可以据以实施的方案或形式，并且让权利人获 谢铭洋：营业秘密法解读，中国政法人学出版社，2 0 0 3 年版，第5 3 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 得收益。换句话 兑，如果商业秘密权利人所持有的信息小能够付诸实践，并 且取得竞争优势或是经济利益，那么该信息就没有法律保护的必要。商业秘 密的实用性，也是商业秘密价值体现的必然要求。当然，对于实用性的理解 也不能过于机械，如果权利人马上便可以将该方案付诸实施，那么也应当视 该信息具有实用性。例如在j o h n w h a w aa d v e r t i s i n g i n c v f o r d m o t o r c 一 案山中被告盗用了原告的一个广告计划，虽然该设计仅仅足一种抽象的不确 定的构思，但此种设计构思可以在短期内付诸实施，因此应受到法律保护。 4 新颖性。新颖性是指法律所保护的商业秘密必须达到一定水平与普通 的信息有最低限度的不同，而非显而易见。新颖性强调的是信息的技术水准， 在较长的时期内不易被他人总结、研究而知悉。商业秘密的新颖性要求，该 信息不仅相对于本企业过去的技术信息或经营信息来说是新颖的，而且相对 于同一时期同一行业的其他企业来说也是新颖的。如果是在某一行业或生产 领域内通用的技术信息或经营信息，又或者根据已有知识和技术水平便能轻 易推断出的信息和技能，则不构成商业秘密。新颖性是商业秘密知识产权属 性的最重要的体现。对商业秘密的新颖性的理解，具体到各个行业标准会有 所不同，有的要求较高，有的要求较低，但只要是企业经过一定时间的艰苦 努力而得到，在该行业内拥有较为先进的水平且不易被总结而知悉的信息， 都应被认为具有新颖性。 二、各国对商业秘密保护的法理依据 世界各国关于商业秘密法律保护的规定，分别有不同的法理依据。综合 起来，主要有以下几种： ( 一) 合同法理论 合同法理论可谓由来已久，至今仍盛行于英美等西方资本主义国家。其 大致内容是：权利人在其商业秘密受到侵犯时，可根据事前所立合同进行起 诉。该理论建立的前提是：诉讼当事人双方就商业秘密存在明示合同，规定 了该信息的使用权利和保密义务，如企业与雇员之间的劳动合同当中所规定 的保密条款，供应商、销售商与生产者之间的保密合同等。在不存在明示合 同的情况下，则会按照行业规定或是交易习惯当中的默示合同关系，而使一 回 李洪文：完善商业秘密法律保护的思考，载于经济与 会发腱，2 0 0 5 年5 月第3 卷第 5 期。 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 方当事人对另一方当事人承担法定的默示保密义务。例如，19l7 年的e i d u p o n td en e m o u r sp o w d e rc o v m a s l a n d 案是被学术界公认的，美国适用 保密合同关系理论的最为典型判例。该案的法官h 0 1 m e s 在其所作的判决书 中这样写道：“在商标、商业秘密领域中使用“财产”一词，只是对这一基 本事实的未加分析的二手推论，即法律要求最基本的善意。无论原告有否价 值的商业秘密，被告是通过特定保密关系知道的有关事实，财产可以被否定， 但是保密义务则不能。”可见，该理论并不重视商业秘密是否具有经济价 值，只要合同中规定了保密义务则当事人双方不得违抗。而在英国，表现该 理论特点的最典型的案例莫过于1 9 6 9 年发生的f r a s e rv e v a n s 案，其案 情大致是：原告应希腊政府要求提供一份研究报告，合同约定在工作期间和 结束后，双方负有保密义务。该报告完成后，英译文件落入报社记者手中， 记者要求发表。原告认为公开发表有损于其业务，于是以公开发表违反合同 义务为由起诉该记者，并获得了法院制止发表的诉间禁令。但在上诉审判中， 原告败诉。上诉审法院从合同法理论出发，认为根据原告与希腊政府的合同， 仅有合同当事人有保密义务，因而原告无权阻止报纸发表。通过此案可以看 出，该理论所规定的义务主要适用于就商业秘密订立合同的当事人之间，同 时这种合同义务既可以是明示的，也可以是默示的，而对于默示的义务，通 常又可以分为两种情况：一是权利人在提供商业秘密给对方使用时附带了保 密义务的条件，而相对人对此并未提出异议；二是根据雇佣关系或者其他信 任关系而产生的保密义务，例如：企业雇员在其任职期间对其知悉的企业内 部的商业秘密负有保密义务，即使在他被解雇以后，也不得将其知悉的商业 秘密泄露出去，又或是企业基于信任将其商业秘密告知与其有业务往来的相 对方，即使当事人之间没有书面或是口头的保密合同，基于此种信任关系也 可产生保密义务，这便是在市场贸易过程中大量存在的“默示条款”。 合同法理论虽然盛行于商品经济比较发达的国家，但这种理论并非十分 完美。其不足之处主要体现在以下两个方面：一是该理论对信息是否构成商 业秘密未作考虑，只要是双方订立了保密合同就应当遵守不得违背，那么对 于一些并无价值的信息的是否构成商业秘密侵权行为，比如：企业过期的客 户名单，现在已经无用，那么企业员工是否应继续履行保密义务，泄露这些 资料是否构成侵权昵? 如果构成，权利人可能没有任何经济损失，应当如何 张乐瑞：商业秘街法学，中国法制 f 版社，1 9 9 9 版，第1 5 1 页。 国 邓广涛：论商业秘密的法律保护，载十北人法律信息网：h t t p ：w w w c h i n a l a w i n f o c o m ， 2 0 0 6 年5 月。 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 进行司法救济，如果不构成，也就无诉讼的必要，该理论会不会造成对司法 资源的浪费? 二是，依据合同法理沦的制定的法律，约束只存在具有合同关 系( 明示或默示) 的双方当事人之间，而在当事人之间未订立合同之时，比 如在盗窃商业秘密或是诱骗仑业内部人员泄密的情况下，则不能给商业秘密 权利人提供有效的法律保护，同时对侵权行为人给予适当的法律制裁。 ( 二) 侵权行为法理论 与合同法理论相比，该理论出现比较晚，但是适用范围却很广。侵权行 为法理论是基于侵权行为人违反善意义务而产生的法律责任，或者说是违反 保密合同义务或用不正当手段获得商业秘密的一种责任。该理论的特点是以 行为人的善意义务为出发点，不强调当事人之间的是否订立合同义务，只要 是义务人的行为损害了权利人的利益时则构成侵权，就应该承担法律责任。 尤其是该理论不强调商业秘密的财产权性质，与其它理论相比扩大了该理论 的适用范围。例如对商业广告计划之类具有知识产权属性的信息的保护。我 国涉及该理论的首例商业秘密侵权案件是上海“l k z 系列燃油热水炉”案， 该案开创了侵权行为法理论在我国司法实践当中的运用，曾引起社会各界的 广泛关注。该案的基本内容是：原告上海新业热水炉厂( 下称新业厂) 自行 开发、研制、生产了“l k z 系列燃油热水炉”并多次获奖，投入生产后获利 丰厚，为了保护自己的科研成果，该厂制定了相应的保密措施。被告上海昌 隆厨房设备公司( 下称昌隆公司) 以高薪私下利诱新业厂副厂长和该厂技术 职工携带从该厂窃得的图纸和自动控制印刷线路板擅自“跳槽”至昌隆公司。 昌隆公司利用“跳槽”人员掌握的技术数据、制作工艺和方法，除部分变动 外，生产出了与新业厂完全一致的产品。新业厂发现昌隆公司的侵权行为之 后，立即向上海工商局投诉。上海工商局经过调查取证后，认定昌隆公司的 行为侵犯了新业厂的商业秘密，遂对其做出了责令停止侵权行为，并处以四 万元的行政处罚。昌隆公司不服，提起行政诉讼，后本案经一审、二审，法 院最终认定昌隆公司的行为侵犯了新业厂的商业秘密。可以看出，在本案中 法院认定上海昌隆厨房设备公司利用“跳槽”人员头脑中的他人专有技术为 侵犯他人商业秘密的行为，判决昌隆公司侵犯商业秘密的行为成立，是以侵 权行为法理论作为判决理论依据，即昌隆公司违反了善意义务，通过新业厂 国 邓广涛：论商业秘密的法律保护，载于北人法律信息嘲：h t t p ：w w w c h i n a l a w i n f o c o m ， 2 0 0 6 年5 月。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1o 页 知晓商j 止秘密的内部员工窃取其技术信息，所以应当承担法律责任。 侵权行为法理论的优点是能够最直接的保护权利人的利益，适用性强， 保护范围较广泛，但该理论的不足之处是：在商业秘密侵权行为中，行为人 侵犯他人商业秘密，损害的不只是企业的单方利益，还有j f 常的市场经济秩 序( 属于社会公共利益范畴) 。然而，在市场经济条件下维护社会公共利益 要比f j 者具有更为重要的意义，侵权行为法理论却忽略了这一重要方面，于 是反不正当竞争法理论便应运而生了。 ( 三) 反不正当竞争理论 该理论认为商业秘密能为权利人带来某种竞争优势与一定的可得利益， 否认商业秘密的财产权属性，对其保护不单是商业秘密本身，还有维护正常 市场秩序和公平竞争的需要，所以应将侵犯商业秘密的行为视为一种不正当 竞争行为予以禁止，如果造成损害则应依法给予权利人适当的赔偿。目前， 世界上许多国家都在反不正当竞争法中对商业秘密的保护做出相应的法律 规定，我国反不f 当竞争法亦然，根据其第10 条以及国家工商行政管 理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定( 1 9 9 5 年1 1 月2 3 日发布) 指出，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：1 以盗窃、利诱、胁迫或者 其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2 披露、使用或者允许他人使用 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；3 与权 利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密 的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；4 权 利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用 或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；5 第三人明知或者应当 知道以上几条所列的违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为 侵犯商业秘密。 笔者认为，将商业秘密的法律保护纳入反不正当竞争法的规制范围当 中是- - 示o o 较为成功的立法理论依据，但该理论依然不够完善，例如对侵权责 任主体的范围规定过窄。从我国的反不正当竞争法可以看出，该理论约 束的主体是“经营者”，但是在现实中，侵犯商业秘密行为的主体十分复杂， 往往超出“经营者”这个范围，倘若是非经营者以不正当手段获取商业秘密， 则难以认定为侵权行为。再则，该理论对侵犯商业秘密行为的标准认定为采 用不正当竞争手段，但如果并非采用不正当手段，比如意外获取他人商业秘 密者将秘密泄露给第三人获利的行为应当承担的何种责任没有作规定。 西南科技大学硕士研究生学位论文第11 页 ( 四) 财产权理论 财产权理论认为商业秘密是一种无形财产，同有形财产一样都具有价值 和使用价值，能够占有、使用、收益和处分。财产权理论的历史也比较悠久， 美国的侵权法重述和统一商业秘密法以及后来各州的法律，都是以 这种观点为基础。在18 9 7 年美国的u s v a m e r i c a nb e l lt e le p h o n e 一 案中，联邦最高法院指出：“发明人是发现了某种具有价值的对象的人，这 种对象绝对是其财产。”而在1 9 8 3 年r u c k e c h a u sv m o n s a n t oc o m p a n y 案 中，美国联邦最高法院更是以完全一致的投票结果，赞成在商业秘密中存在 着可保护的财产性权利。罾 财产权理论也为我国的商业秘密法律保护提供了立法依据。目前，商业 秘密的财产权属性已经得到了我国立法的认可，并且被当作一种股东出资形 式，被纳入2 0 0 5 年10 月2 7 同十届全国人大常委会修订的公司法之中。 同时，这一理论特别强调刑事制裁，因此以该理论为立法理论依据的国家或 地区都无一例外地运用刑事手段加以保护。财产权理论的最大优点在于为商 业秘密的刑法保护提供了充分的理论依据，能够最大限度的为商业秘密权利 人提供救济。但是，财产权理论的缺点表现在：该理论过分强调商业秘密的 财产权属性，而忽略了商业秘密的知识产权属性，显得过于片面。无论是技 术信息还是经营信息，其客体始终是一种无形的智力成果。因此，将商业秘 密当作是有形财产权对待是不完整的。 ( 五) 我国应当采用的理论依据 目前我国立法采取的是以反不正当竞争为其理论依据，在司法实践当中 也借鉴过英美法系国家的某些理论依据( 如侵权行为法理论、财产权理论 等) ，既认为商业秘密权是一种财产权，但又认为对商业秘密的保护不能局 限于对个人财产的保护上，认为保护商业秘密更重要的目的是维护j 下常的市 场竞争秩序，将侵犯商业秘密的行为视为一种不正当竞争行为，通过制定反 不正当竞争法对其提供较为明确、充分、有力的法律保护。可见，我国对商 业秘密的法律保护尚缺少一个统一有力的理论依据，尽管在我国目前的司法 实践中，法院审判商业秘密侵权案件是以反不j 下当竞争理论依据为主，同时 又借鉴英美法系国家的部分理论依据，但是能够看出一个显著的目的，那就 。 邓广涛：论商业秘密的法律保护，载于北大法律信息网：h t t p ：w w w c h i n a l a w i n f o c o m ， 2 0 0 6 年5 月。 圆 杨钧：审理商业秘密案件若十问题的思考，载于知识产权，1 9 9 7 年第3 期。 西南科技大学硕士研究生学位论文第12 页 是寻求保护商业秘密权利人的个人利益和社会公共利益的平衡。 通过对上述四种理论的分析，笔者认为各国对商业秘密法律保护所依据 的四种理论各有优点，都能够对商业秘密提供一定的法律保护，但是又都存 在各自的不足之处。因此，对商j l p 秘密的法律保护并不能够局限于某一种理 论，而应当综合各种理论取长补短，这样才能够更好地对商业秘密权利人提 供保护。同时，根据我国商业秘密保护的目的，笔者建议我国立法机关在进 行商业秘密立法时，应考虑将反不正当竞争理论加以完善，即以反不正当竞 争理论为主体，同时结合其它三种理论依据的优点，摒弃其不足之处，这样 做既能保障商业秘密所有人的利益，又能维护社会经济利益。具体做法有如 下几点： 1 扩大反不正当竞争理论规定的商业秘密侵权主体范围。反不f 当竞争 理论的侧重点是维护正常的市场秩序，将侵权主体局限于“经营者”，如此 认定，不