（民商法学专业论文）网络著作权合理使用制度探究.pdf

i 摘 要 著作权的产生是为了促进知识的传播和进步、保护著作权人权利和劳动成果，著作权 合理使用制度则是为了防止著作权人滥用权利、促进知识产权发展而诞生。人类进入信息 时代以后，伴随着网络技术的飞速发展，信息传播速度早已今非昔比，传统意义上的著作 权已经被时代所更新，著作权中的相关内容也产生了变化。同样著作权中限制著作权人权 利滥用的合理使用制度也同样经历着时代的洗礼，产生出新的特点，同时也处于难以认定 是侵权还是合理使用的尴尬境地。 本文第一部分将首先从合理使用的起源入手，分析合理使用制度的社会意义、经济意 义、法律意义，剖析合理使用制度存在的现实必要性以及现实的发展现状。 本文第二部分将结合我国现实立法以及目前国际、国外其他国家的立法、司法，论述 合理使用制度法学现状。 本文第三部分将详细剖析目前已经出现的有关合理使用的典型个案， 并力求通过个案 分析，探究网络环境下著作权合理使用的划定标准。 最后笔者将通过对全文的总结提出法律需要完善、改进的建议。 关键词： 关键词：著作权；网络著作权；合理使用 ii abstract copyrights are generated in order to promote the dissemination of knowledge and progress,as well as protect the copyright holders rights and fruit of labour ,while the fair use of the system is to come into being in order to prevent the copyright people from abusing rights, boost intellectual property rights developing. after human being entered into the information era, with the rapid development of network technology, information propagation speed has been no longer what one was long ago, the copyright on tradition significance has already been updated by time, relevance content in copyright has also changed.the system of the fair use which restrict the copyright holders abusing rights in the copyright also goes through the baptism of time and produces the new features, at the same time it is difficult to identify tort with fair use. the first part of this paper will start with the origin of the fair use , analyse fair use system effecting on society ， economic and legal sense , analyse the real necessity that fair use there exists in system as well as the realistic development status. the second part of this paper will combine the reality of our countrys current legislation , judiciary with international and other countrys in order to discuss the current situation of fair use system. a detailed analysis of the typical cases about fair use which had appeared will be given in the third part of the paper , then analysis them to find out the delineation of the standards of fair use of copyright on the network environment. finally the author will give the suggestion on how to improve and perfect the law after sum up the whole text. keywords: copyright；internet copyright；fair use 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2009 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2009年 月 日 40 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 2008 年 10 月 20 日,美国微软公司在中国推出了其新一轮的正版验证计划,简 单说来即是：微软公司通过软件用户下载更新程序的手段，安装正版软件认证补 丁，随机抽取一定比率的未通过验证的 windowsxp 操作系统（即通常所说的盗版 软件）用户每隔一小时桌面背景变成纯黑色的盗版提醒，而使用盗版 office 的用 户软件上将被永久的添加视觉标记。一石击起千层浪，微软公司“黑屏”之举一 出，社会反映强烈，虽然使用盗版软件显然不能构成对他人著作权产品的合理使 用，但微软究竟是向盗版打响了宣战的第一枪，还是在滥用权利、滥用其市场垄 断地位，立即成为法学理论界和社会热议的话题。 在知识产权领域，不少学者都认为著作权是伴随着印刷技术的出现而出现的， 1同时也伴随着印刷技术的发展而不断面临新的挑战。当社会不具备有大量的、廉 价地复制作品的技术条件的时候，他人采用复制或其他手段利用作者创作的作品 牟利的代价较高，因而侵犯著作权的可能性相对较小。即使存在侵犯著作权的现 象，也不会对作者的利益产生太大的影响。 2然而 20 世纪中叶以来，特别是 20 世 纪 80 年代以后，伴随着互联网的迅速发展，信息传播迎来了又一次翻天覆地的革 命，文学、文艺作品的复制也面临着新的挑战，从过去的印刷时代、电子时代迅 速进入了数码时代。传统的著作权也不得不面对新的考验，合理使用制度也同样 经历着时代的洗礼， “合理使用制度虽是各国版权法中都予以认可的制度，但也是 版权法实务与研究中最易引起争议而又难以为人理解的规则。美国合理使用第一 案 folsom 诉 marsh 的主审法官 joseph story 说： 专利和版权的保护方法，与任何 其他属于法庭辩论的案件类型相比，它们更接近那种可以被称为法律玄学的东西， 而区别在于，或至少可以说，它们高深莫测，难以捉摸，有时几乎是稍纵即逝的。 如果说版权法是法律玄学的话，合理使用制度就是整个版权法中最难以捉摸、最 令人烦恼的部分，而互联网上的版权作品的合理使用则是玄中之玄了。 ”3 1 肖燕： 网络环境下的著作权与数字图书馆 ，北京图书馆出版社 2002 年 9 月版，第 6 页。 2 王常林： 网络环境下我国合理使用制度的重构 ，西南政法大学硕士学位论文，2006 年。 3 李祖明： 互联网上的版权保护限制 ，经济日报出版社 2003 年版，第 161 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 我国著作权法诞生于 1990 年，修订于 2001 年，另外还包括一部相关的 条例和司法解释，对于著作权人的权利及合理使用制度均采取了列举式的立法模 式，特别是合理使用制度采取了“大圆圈套小方块的立法模式”4（即在著作权人 权利这个大圆圈之中划出若干小方块作为对著作权人权利的限制性规定） 。著作权 人的权利主要集中在著作权法第十条上（包括人身权和财产权） ，合理使用制 度则体现于著作权法第二十二条之中。虽然 2001 年著作权法的修订增加了著 作权人的信息网络传播权（ 著作权法第十条第十二项） ；对合理使用种类的第 三项与第四项做出了更加具体并且符合时代要求的修正，但很遗憾并没有对网络 著作权合理使用有针对性的涉及，有学者认为“未深入研究处理有关互联网的合 理使用问题，一则因为合理使用的认定太过复杂，二则互联网技术本身尚处在不 断发展过程中，版权作品在互联网上的使用形式可能也会越来越多样” 5。因此在 网络著作权合理使用的立法方面我国还有相当大的发展空间。由于涉及网络著作 权的案件不断出现，20 世纪末期以来学者对于网络著作权合理使用的问题也逐渐 重视， 学界普遍认为是对合理使用制度研究是为透彻的是由吴汉东教授所著的 著 作权合理使用制度研究（修订版） 一书，此书于 2005 年再版时较之 1996 年的第 一版其最突出的特点莫过于增加了第十章关于“网络著作合理使用制度”的研究。 此外学界其他关于网络著作方面的书籍、论文、评论也如过江之鲫般不断涌现， 学者通过对不同问题、不同视角的讨论与分析，解决了许多目前存在争议的内容， 但争议问题依然繁多，诸如笔者前面所论及的网络资源下载、上载、临时存储、 数字图书馆、远程教学等问题的争论还远没有结束，并且同网络的进步一样，新 生事物是不断出现的，因而学术界也不会停止其探索的脚步。因此如何在网络环 境中合理的平衡社会公共利益与权利人的利益，合理的分配有限的著作资源的所 有权与利用的关系，与时俱进的应对新的环境，应当成为法律人所思考的问题。 本文就将结合知识产权法学理论对目前网络著作权所面临的现实个案做出分析， 力求为目前现实问题提出解决的思路。 4 薛虹：网络时代的知识产权法，法律出版社 2000 年版，第 132 页。 5 李祖明： 互联网上的版权保护限制 ，经济日报出版社 2003 年版，第 160 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 著作权合理使用制度的学理分析及发展状况 一、合理使用制度制度的发展及学理分析 （一）合理使用制度的历史发展 当代学者对于合理使用的起源基本上形成了通说，认为其肇始于英国判例法， 成就于美国判例法。自 1740 年到 1839 年一个世纪的时间里，英国法官在其审判 活动中创制了一系列规则，允许后来作者未经前任作者许可而使用其作品，确定 了合理使用的范围、作用以及法理基础。就形成过程而言，这种合理使用制度规 定起源于“合理的节略” 。法官认为，当事人出于创新、学习、评论的目的，真实 合理的对创作者作品的节略摘用是合乎法律规定的，不承担侵权责任。由于“合 理节略”在实际案例中存在种种问题，不能有效地的解决使用者与创作者之间的 矛盾。在后来的实际审理中，逐步确定了“合理的使用”这一概念。当时的法官 认为： “ 合理节略只是对作品节略、缩写的基本含义，而合理使用则意味着对 他人作品提供的材料有着完全崭新的创造，由此而产生对公众有益的新作品。 ”6 在 1807 到 1839 年这段时间，英国法官关于合理使用的思想逐渐成熟，他们脱离 了刻板的合理节略的原意，认为合理使用必须以尊重作者权益为前提，即引用他 人作品必须有数量的限制和价值的考虑，由他人作品而创作的新作品不得侵犯原 作品市场。7 1841 年美国法官 joseph story 在审理 folsom 诉 marsh 一案中，参考以往相关 判例法规则，系统阐述了合理使用的基本思想并由此确立了合理使用制度，在本 案的审理中，joseph story 法官对合理使用原则进行了理论化、系统化的说明，并 提出了判断合理使用的三要素，即：一是使用的性质和目的，使用他人作品的目 的是为了促进科学文化进步有益于社会公众，新作品必须有创造性，而非简单抄 6 william. patty:fair use privilege in copyright law. 1986 年版，第 6 页，第 10 页，第 13 页，第 15 页，第 17 页。 7 乔瑜： 网络环境下著作权的合理使用研究 ，西北大学硕士学位论文，2005 年。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 袭；二是引用原作品的数量和价值必须适当；三是新作品的产生不能影响原作品 的销售市场以及原作品本身的价值。 8经过一个世纪的司法实践的深化与总结美国 学者提出了判断合理使用四条经典标准： （1）使用作品的性质和目的。即使用他 人作品的目的，是为了促进科学文化进步并有益于社会公众，其新作品必须付出 创造性的智力劳动而不是简单的摘抄； （2）享有著作权作品的性质，即该项作品 已经出版还是没有出版、是事实性记述还是创造性的描绘； （3）引用作品的数量 和价值。大量的引用原作或原作的精华部分不能视为适当； （4）引用对原作市场 销售、存在价值的影响程度。 9此后无论是法学理论界还是判例中，合理使用制度 都伴随着著作权法共同成长，到 19 世纪以来，英国法院己经普遍采用合理使用制 度。英国在其 1911 年法令中明确以成文法方式规定了该制度，以后的 1956 年著 作权法和 1988 年的著作权法亦都有相应的规定。 （二）合理使用制度的法学分析 著作权法毫无疑问的要保护著作权人的合法利益，但是保护却不是无限制的， 李明德教授认为知识产权法的核心就是为了平衡权利人的利益与社会公共利益。 10 著作权法作为知识产权法的一个组成部分，多数学者赞同“著作权法以鼓励作品 创作和传播、增进整个人类社会知识增长为目的，以保护作者和邻接权人利益为 手段，协调作者、作品使用人和社会公众三者利益为制度设计的基点，这是今天 制度给我们的表象。 ”11也有的学者认为“著作权的立法目的，在于保护作者的合 法权益，促进作品的广泛传播。 ”12笔者认为两种表述并无本质区别，可以通过著 作权获得利益的主体从本质上无论是分为两方还是三方，其内容是相同的，无非 是个体利益和社会公众利益两大类。著作权法为了平衡各方之间的利益关系，国 际立法及各国立法几乎都规定了合理使用制度，作为对著作权的限制。 根据我国著作权法第二十二条规定，所谓合理使用，是指可以不经著作 权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著 8 参见乔瑜： 网络环境下著作权的合理使用研究 ，西北大学硕士学位论文，2005 年。 9 参见吴汉东： 著作权合理使用制度研究（修订版） ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 251 页。 10 李明德： 知识产权几个前沿问题 ，2007 年 11 月 18 日于烟台大学讲座中提到。 11 李杨： 知识产权的合理性、危机及其未来模式 ，法律出版社 2003 年版，第 263 页。 12 吴汉东： 著作权合理使用制度研究（修订版） ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 69 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 作权人依著作权法享有的其他权利的行为。我国著作权法第 1 条明确规 定： “为鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播， 促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”可见合理使用是为了实现著 作权法丰富社会文化文艺事业的目的而制定的，其存在的目的是防止著作权人 利用其权利限制更多的著作创作。 由此可以看出合理使用属于是一种权利，一种连著作权人都不能抗衡的权利， 可谓是著作权法中的“防弹衣” ，只要是在合理使用的范围内，无论是再大名 气的作家、再多资产的企业、单位，也不得不无奈的允许他人以合法的形式“侵 犯”自己的权利，无怪乎有学者评价合理使用“上能对抗抄袭剽窃的指控，下能 回击篡改盗版的非难，任你原告来势汹汹我自一口咬定合理使用的抗辩理由 不放，看你能到底奈我何。 ”13 既然合理使用有着“尚方宝剑”之功效，自然不能肆意的拔剑出鞘，权利的 任意行使显然将造成权利将被滥用，侵犯的就将是合理使用范围之外、著作权人 享有的正当权利了。为此我国著作权法第二十二条将合理使用的情况作了具 体列举：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二） 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作 品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避 免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒 体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、 经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、 期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者 声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少 量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国 家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、 纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品； （九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付 报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、 13 李响： 美国版权法：原则、案例及材料 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 414 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的 作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品 改成盲文出版。除上述法律规定的情形以外，其他的使用他人已经取得著作权的 文艺作品的行为必须经著作权人许可（除非属于著作权法第 23 条规定法定许 可的范围，在这里笔者不再论述关于法定许可的内容）。 综观我国法律的列举规定可以看出，关于我国的合理使用制度实质上也应当 具备三个要素： （1）合理使用只能作为正常使用的特例，而不能具有普遍性； （2） 不能损害作者利益；（3）由法律明确规定合理使用的情形。 （三）合理使用的经济学分析 西方学者将财富分为私人的财富、国家的财富及世界的财富，但是由于资源 的有限性，三者的财富必然发生某些冲突和重合之处，因此就需要有制度对财富 的分配进行调节。对于私人财富来说“收入被看作是包括人类从他们最好地利用 自然资源的现在和过去的努力中在任何时间所得到的一切利益。 ” 14笔者认为前人 的理论是建立在资本主义发展过程中的学说，其内涵亦应随着时代的变迁而有所 发展，因而对于私人财富，特别是收入的来源，已经不能仅限于是通过自然资源 而取得的一切利益，建立在他人智力成果之上的劳动成果依然可以成为劳动者应 当得到的利益。国家的财富虽然与国中之民的财富有着密切联系，但却不是国民 财富的简单相加， “一花独放不是春，百花齐放春满园” ，现代国家的经济目标也 不是单纯的使一部分人富裕起来，而是希望所有国民的财富都能增加，以此影响 整个国家的财富，由此一来，处于财富垄断金字塔高处的部分人的权利必然与国 家财富的增长产生冲突，而现实又不能实现佛教中“真正的财富不是在于多财， 而是在于寡欲。 ”15的崇高境界，国家如果不过问，则“大自然”就会淘汰那些财 富拥有量不能满足需求的国民，社会的平衡状态就不能得到实现。因此拥有暴力 机器的国家就必须制定相应的制度， 对有可能阻碍其实现根本目标的行为进行 “善 意的干预” 。 法律经济学，有学者称其“是以经济学（主要是微观经济学）的理论和方法 14 英马歇尔： 经济学原理 （上） ，商务印书馆 1983 年版，第 96 页。 15 英马歇尔： 经济学原理 （上） ，商务印书馆 1983 年版，第 154 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 研究法律制度的创设、成长、结构、效率的边缘学科。 ”16它是“通过对法律经济 问题的探讨，以揭示法律的经济本质”17法律经济学与基本经济学相比其根植于 法律，通过经济生活和法律的相互关系研究法律的存在价值，也就是“法律不仅 应具备维系社会正义的职能，还应担负起实现权利资源有效配置、促进社会财富 增加的使命”18，以实现当代法律中正义与效益双重价值目标。 在著作权领域，著作权虽然是自著作诞生之时与生俱来的，但却是各个国家 通过法律的形式赋予权利人的。人类的智力成果虽然是无穷尽的，但在一定历史 和地理范围内却是有限的，因此国家赋予著作权以法律的保护，实质上是为著作 权人提供了一种权利的垄断，由于著作权人为著作的诞生付出了心血和汗水，著 作权人可以以此法律上赋予的垄断来获取利益。同时有垄断就意味着他人行为受 到的限制，由于社会智力成果的时空有限性，完全的垄断将会出现他人欲谋发展 而不得的窘境，所以说法律在保护著作权人利益的同时又要限制其某些权利，从 而实现社会财富的平衡，达到“百花齐放春满园”的目标。 有学者认为经济学分析主要是基于市场经济垄断原理和交易成本两个基本 点。 “依照微观经济学的供给和需求理论，文学、艺术和科学领域的创作是一种生 产活动。人类社会的发展首先是一个生产的过程，包含着物质产品生产和精神产 品生产两大部分。精神产品生产的目的也是为了交换，只有交换，才能达到效益 或者利益的最大化。在市场经济条件下，精神产品同物质产品一样具有商品属性， 成为自由交换的标的，这种交易活动应是高效益的价值实现和价值增值的过程。 法律应当在权利界定上使交换的社会成本最低化，选择一种成本较低的权利形式 和实施程序。因此，著作权法及其限制应遵循交易成本最低化的原则调整作者、 传播者和使用者的权利配置关系。 ”19“著作权授予著作权人专有权利，作者可以 通过许可使用或著作权转让的方式回收其在创作中所投入的成本，专有权利对作 者而言是有效益的。但是如果任由著作权人独占全部权利，将会导致过高的交易 成本，使用者可能无从联系著作权人或者联系著作权人耗费更多成本，著作权人 16 吴汉东： 著作权合理使用制度研究（修订版） ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 59 页。 17 吴汉东： 著作权合理使用制度研究（修订版） ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 59 页。 18 吴汉东： 著作权合理使用制度研究（修订版） ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 60 页。 19 党跃臣、曹树人： 网络出版知识产权导论 ，北京理工大学 2006 年版，第 109 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 还可能拒绝使用者使用，或者索要过高的费用。诸如教学、评论等活动是造 福社会的有价值的活动，过高的的交易成本将阻止这种有益的活动，从而造成一 种无效益或者低效益的法律选择。因此，就社会而言，社会以较低的成本，对著 作权的专有权实施有限度的限制，在不严重损害著作权人利益的前提下，获得了 较大的社会效益，既激发了作者的创作热情并产生了更好的作品，又促进了文化 的发展和社会的进步，就是说以低社会成本获得高社会效益。著作权限制制度， 对创作者、传播者、社会公众的权利作了明确的界定，确定了三者利益的最佳平 衡点，著作权限制制度是实现效益最大化的必要手段。 ”20 吴汉东教授则认为法律经济学意义上的效益，应当采用帕累托标准，也就是 说效益的提高必须是对社会各方都是有益的，以损害某一方利益来实现他方利益 的方法是不能视为有效益的。帕累托标准似乎是一种理想境界的理论，社会资源 是有限的，而要用有限的资源实现社会各方全部满足的心理愿望也就是不可能完 全实现的，因此笔者到认为“两利相权取其重”才是一种更为可行的手段。著作 权法确定了著作权人享有著作权，无疑是对著作权人利益的保护，并且限制社会 其他主体对于著作无端的侵害，应当是有效益的，但这时的蛋糕只是保证了个别 的著作权人享用硕大的蛋糕，而有可能限制了更多人可以分享美味的资格，并且 也无法将蛋糕继续做大，所以说著作权保护的全面性也使得其限制了社会其他主 体对作品的利用与发展，从这个角度上说，其似乎又并非是实现了法律经济学中 的效益目标。人类文明得以延续和发展离不开每个时代生活着的人民的智力创造， 但更离不开前人所遗留的文化财富，因此为了能够把智力成果的蛋糕做大，为了 能够造就社会更多主体的利益，就不能无边际的保护著作权人的利益，对其做出 必要的限制也就成为了一种必然出现的结果，当两利相互冲突的时候，取其“重 权”而舍其“轻权” ，则更像“舍鱼而取熊掌”般有效益。 20 党跃臣、曹树人： 网络出版知识产权导论 ，北京理工大学 2006 年版，第 109 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 二、网络环境下著作权与合理使用制度的发展状况 （一）网络环境下著作权与合理使用制度的现状 1969 年 12 月， internet 的前身美国的 arpa 网投入运行，它标志着计 算机网络的兴起。之后的三四十年中，计算机技术、通信技术以及建立在计算机 和网络技术基础上的计算机网络技术得到了迅猛的发展。目前，全球以美国为核 心的高速计算机互联网络即 internet 已经形成，internet 已经成为人类最重要的、 最大的知识宝库。21 网络的蓬勃发展对人类生活的影响越来越大，同时也使得世界变得越来越小， 网络的覆盖范围几乎囊括了人类文明的各个方面，著作权当然也包括在内。在网 络环境下，书籍出版的甚至的变得模糊起来，以前需要通过出版社、印刷厂的繁 锁出版环节如今只要几个小时、甚至几分钟就可以完成，网络的发展对于作品的 出版、宣传和发行作出了不可磨灭的贡献。 网络为人类带来了几乎无穷尽的资源，但其也是一把“双刃剑” ，与网络为世 界带来无限便捷的同时，它与为世界带来了无休止的争议和官司。1999 年 6 月， 王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云、张承志六位作家诉北京世纪互联网站侵 犯其著作权案掀起了喧然大波，之所以造成如此之大影响是因为其拉开了我国关 于侵犯网络著作权诉讼的大幕。北京世纪互联网站在未取得六位作家许可的情况 下，在其创立的“小说一族”栏目下设的“当代中国”子目录中，下载了在网络 上传播的 坚硬的稀粥 、漫长的路 等作品， 并存储在计算机系统内， 通过 www 服务器在国际互联网上进行传播，网络用户只要进入世纪互联的网址，打开“当 代中国”页面，再点击作品名称，即可浏览或下载作品。为此，六位作家起诉世 纪互联公司，认为被告作为未经作者的许可，以盈利为目的擅自使用原告的作品， 侵害了原告依法享有的对其作品的著作权，请求法院保护。22法院经过二审也认 为世纪互联侵犯六位作家著作权，而作出了保护作家权利的判决。 20 世纪末世界各国，特别是发达的资本主义国家，关于网络著作权侵权的案 21 资料来源参见: 2009 年 3 月 6 日. 22 吕泰： 网络环境下的版权保护法律问题研究 ，四川大学硕士学位论文，2005 年。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 例层出不穷，最著名的当推 1999 年 12 月，由美国唱片工业协会（riaa）代表时 代华纳公司、索尼音乐公司、环宇音乐公司和百代音乐公司等七大唱片公司以违 反著作权保护法为由，将美国 napstser 网站送上法庭，指控其向网民提供 mp3 共享软件而侵犯了音乐版权， 要求法院关闭该公司并赔偿经济损失 1 亿美元。 2001 年 2 月，napstser 败诉，网站不得不修改程序框架和服务流程，同时将设计版 权问题的大量音乐文件统统删除。不久，失去吸引力的网站公司宣告破产，23继 而于 2002 年被音乐软件制作商 roxio 收购，此处不再赘论。由此可见网络已经成 为名符其实的“双刃剑” ，它在使得世界的信息交流变得方便快捷的同时，也为侵 权行为提供了温床，更进一步说，它模糊了是否侵权的界限，有学者曾精辟的论 述：在网络环境下“遍地都是知识产权的地雷阵，到处都是知识产权的高压线， 一迈步就触雷一举手准触电”24此说法虽略有夸张，却一语道破了网络著作权所 面临的尴尬境地知识产权是为了知识的传播和利用，但现实却是进则侵权， 退则无法正常使用，因此，如何合理的划定网络著作权合理使用的界限，是一个 值得研究的问题。 （二）我国网络著作权与合理使用制度的法治现状 从立法角度纵观世界各国合理使用制度的相关法律，相比之下，前文提到的 我国合理使用制度所采取的列举性规定可以说是为合理使用圈定了一个比较小的 范围。面对数字化时代的挑战，我国的法律自然显得捉襟见肘，有学者认为“我 国的著作权法对合理使用规定的一个突出特点是对作品类型的泛化。 ”25笔者 赞同这种观点，特别是当网络著作权问题出现的时候， 著作权法甚至进入了法 律的真空，形成了一片灰色的区域。进入 21 世纪以后，我国颁布了计算机软件 保护条例以及最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法 律若干问题的解释等法规、司法解释文件以期解决网络著作权侵权问题，这固 然是可喜的方面。但可惜相关的法规、司法解释对于网络著作权合理使用问题甚 少谈及，其中只有计算机软件保护条例在其第 16 条和 17 条对于计算机软件 23 杨扬： 论网络环境下的著作权合理使用制度 ，吉林大学硕士学位论文，2007 年。 24 张莉： 数字化图书馆建设与知识产权问题浅谈 ， 情报杂志2002 年第 9 期。 25 张新宝： 互联网上的侵权问题研究 ，中国人民大学出版社，第 372 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 的合理使用作出了规定，如此一来，网络著作权的合理使用问题似乎仍旧没有看 到光明，依旧在一片灰色的领域内挣扎。 立法不足必然导致保护不力，在法律远不能囊括现实的情况下，司法就变得 更具弹性而结果也更加不可预测，由此而导致公众对于网络环境下合理使用与侵 犯著作权也没有了正确的认识。在公力救济得不到满足的情况下，私力救济的兴 盛也就变得顺理成章，正如前方所引微软案例，且不论美国人是否正在滥用其垄 断地位，单就盗版软件肆虐一事来说，美国人正是在官方途径无法保障他们合法 利益的情况下，而无奈采取的私力救济手段。而美国人的行为之所以掀起社会的 轩然大波，恐怕不只是由于微软公司的行为之“狠”，更重要的是中国有太多的 计算机安装的是盗版，干涉的是太多中国用户正常使用计算机的利益。就这个过 错而言，恐怕受到指责的不应当只是微软公司、盗版用户，还应当有中国的相关 法律。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 第二章 国际及外国的立法及司法判例 虽然历史上我国的造纸术、活字印刷等科技都直接或者间接的推动了我国以 及世界文化事业的发展，促进了版权法的进步，然而近代我国关于著作权的立法 和学理研究起步晚于世界上诸多发达国家，也并不比其他国际立法先进，但我们 一直在追逐着世界的脚步，因此了解他山之石也许对我们攻玉会有借鉴意义。 一、国际立法 （一） 伯尔尼公约 诞生于 1886 年 9 月 9 日的 伯尔尼公约 截止 2003 年 2 月 4 日共有 150 个 国家成为其会员国，可谓是世界上知识产权方面最有影响力的公约，中国于 1992 年加入了该公约。伯尔尼公约自问世 100 余年以来经过 7 次大的补充与修订， 现行的公约第 9 条和第 l0 条规定了自由使用作品的特定情况，实际上就是所谓的 合理使用。公约还在其他条款中，规定可以通过国内法而实行强制许可。另外， 在公约附件中还专门针对发展中国家规定有翻译权、复制权的强制许可证制度。 主要包括：适当引用、教学目的使用、报刊或广播电视节目使用时事性文章、时 事报道等方面。并且“成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要 这种复制不损害作品的正常使用，也不致不合理地损害作者的合法利益。”由于 我国也是该公约会员国，所以该公约关于合理使用方面的内容对我国来说也具有 法律效力。 不可否认伯尔尼公约在其效力和内容方面的广泛性，但是由于立法本身的 滞后性，公约诞生之日以及修订之时不可能预见到所有将来可能发生的问题，公 约对于网络环境下的知识产权问题只有原则性的规定，而并没有相关限制，所以 可能带来诸多现实问题无法解决，于是也就促进了 wct 与 wppt 的诞生。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 （二） 世界知识产权组织版权条约(wct) 、 世界知识产权组织表 演和录音制品条约(wppt) 由于意识到网络环境对传统著作权的挑战，1996 年 12 月 20 日由关于著作权 和邻接权若干问题外交会议在日内瓦通过了世界知识产权组织版权条约(wct) 和世界知识产权组织表演和录音制品条约(wppt) 。wppt 在序言中规定， “承认 信息与通信技术的发展与交汇对表演和录音制品的创作与使用的深刻影响” ；而 wct 在序言中规定， “承认信息与通信技术的发展与交汇对文学和艺术作品的创 作与使用的深刻影响” 。很显然此处的“信息与通信技术的发展与交汇”主要是指 互联网技术的产生和发展。 此外两部条约分别在其第 10 条和第 16 条规定了对于著作权人的限制与例外。 wct 第 10 条规定“（1） 缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触、也不无 理地损害作者合法利益的特殊情况下，可在其国内立法中对依本条约授予文学和 艺术作品作者的权利规定限制或例外。（2） 缔约各方在适用伯尔尼公约时， 应将对该公约所规定权利的任何限制或例外限于某些不与作品的正常利用相抵 触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况。”wppt 第 16 条规定“(1) 缔约 各方在其国内立法中，可在对表演者和录音制品制作者的保护方面规定与其国内 立法中对文学和艺术作品的版权保护所规定的相同种类的限制或例外。 (2) 缔约各 方应将对本条约所规定权利的任何限制或例外限于某些不与录音制品的正常利用 相抵触、也不无理地损害表演者或录音制品制作者合法利益的特殊情况。”从上 面的条款可以看出，由于国际立法为了能够吸引更多的国家加入条约，两部条约 均只采取了原则性的规定，而把更多的立法自主权归于各个国家自己。因此对于 著作权合理使用公约更大程度上是倾向于“无为而治”的。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 二、外国立法 （一）美国 美国是合理使用制度的集大成者，其相关立法技术与学说理论对其他国家产 生了广泛的影响。美国自 1790 年引进英国安娜法令的“版权”概念，制定自己的 著作权法后，虽在普通法中普遍使用合理使用规则，但直至 1976 年修订著作权法 时， 才以立法形式对合理使用作了系统的规定。 为参加 伯尔尼公约 ， 该法于 1987 年又重新作了重要修订。26有关合理使用的规定才以成文法的形式确定下来。 美国著作权法第 107 条是合理使用原则的规定，分为二项：第一项通称为著 作权合理使用条款的前言规定，指明何种利用行为可以主张为对著作权的合理使 用，不构成著作权的侵害，其内容为： “在第 106 条和 106 条 a 之规定外，对于受 著作权保护作品的合理使用，无论是通过复制、录音或其他任何上述规定中所提 到的手段，以用作批评、评论、新闻报道、教学(包括在课堂上分发多份拷贝)、学 术交流或研究之目的，不属于侵权” 。而本项仅是概括性的规定，在从事以上目的 以外的合理使用的情况下，仍有构成合理使用的可能。同时利用人的使用行为符 合本项所示例的使用目的，仍然需要考虑本条第二项的四款标准，这才能决定是 台构成合理使用。第二项则是以列举方式，对于评判利用行为是否构成合理使用， 所应考虑的四项标准： “在任何个案中，决定就某著作的使用是否为合理使用时， 应当考虑的因素应包括： （1）使用的目的及属性，包括该使用是否为商业性质或 为非营利教育目的； （2）被使用著作的性质； （3）所使用部分的数量与重要性， 以及其在整个著作作品所占的比例； （4）该使用对被使用著作其潜在市场及价值 的影响。在考虑上述事实判定著作作品对其利用行为是否构成合理使用时，不得 因该被利用的著作作品本身为尚未公开发表的著作作品的事实，而妨碍对其是否 构成合理使用进行判定。 ”对于具体的合理使用的种类美国版权法则将其置于第 108 条、第 109 条、第 110 条、第 111 条、第 112 条，所包含的种类涉及图书馆、 26 杨扬： 论网络环境下的著作权合理使用制度 ，吉林大学硕士学位论文，2007 年。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 档案馆的复制；录音制品或计算机程序的使用；非营利性演出；转播及临时性录 制等方面。 为了适应数字技术发展的需要，并且将 1996 年 wipo 通过的世界知识产权 组织著作权条约 、 世界知识产权组织表演与录音条约两项著作权条约纳入国 内版权法，美国于 1998 年 10 月颁布了数字千禧版权法(digital millennium copyright act of 1998，简称“dmca”)。27dmca 的诞生使美国通过国内立法的 方式，对网上作品著作权的保护提供了法律依据。这一法案是数字时代网络著作 权立法的尝试，亦是网络初期著作权利益冲突各方折衷的产物。28dmca 一共包 含了（1）世界知识产权组织条约的实施、 （2）国际互联网著作权侵害的责任、 （3） 电脑的维护或修理、 （4）暂时性录制、远程教学、图书馆与档案馆的免责四项法 案，并且 dmca 在维护著作权人利益的同时，在法案中又明确规定了网络环境下 公众和非盈利性图书馆、档案馆以及教育机构的合理使用的空间和范围。 （二）英国 英国是合理使用制度的首创者，也是其理论原则的起源地。19 世纪以来，英 国法官在司法实践中所创制的合理使用规则，也于 1911 年著作权法中以立法文件 形式出现。以后该法经多次修改，又分别规定在 1956 年著作权法和 1988 年著作 权法之中。合理使用主要集中在英国著作权法第 28 条第 45 条、第 58 条第 67 条之中，并且同我国一样采取了列举式的立法体例罗列了诸多合理使用的种类， 主要情形有： （1）供个人使用进行的复制； （2）引用； （3）时事报道中的引用； （4） 附带使用； （5）教学活动中的复制； （6）教育活动中的汇编、表演与录制，以及 影印复制； （7）图书馆档案馆的复制； （7）公共管理中的适用； （8）对口述作品 的记载或录制； （9）对文学、戏剧、科学作品的摘取使用； （11）对永久性陈列作 品的使用； （12）广告的使用； （13）为慈善、福利事业目的而播放录音29等等。 面对数字化进程带来的现实问题， 2000 年英国图书馆协会版权联盟发表了 laca 27 u.s. copyright office, the digital millennium copyrightact of 1998, at /legislation/dmca.pdf. 2007. 28 王茜： 网络环境下著作权的合理使用研究 ，华侨大学硕士学位论文。 29 参见吴汉东： 著作权合理使用制度研究（修