（经济法学专业论文）农民集体土地所有权权利体系二元维度论.pdf

摘要 农民集体土地所有权权利体系二元维度论将农民集体土地所有权与成员权 纳入同一研究框架，注重两者的功能和联系的研究，从而构建一种新的秩序，使 得利益在成员与农民集体之间，农民集体与农民集体外的主体之间往返的流动并 使这种良性的和谐状态持续，实现对成员权益的保护和发展。因此在外部秩序的 构建上其主导不再是农民集体外的主体权利，而是集体权利；在内部秩序的构建 上其主导不再是集体权利，而是成员权。 农民集体土地所有权权利体系二元维度论的基本涵义是：( 1 ) 集体权利和成 员权是农民集体土地所有权权利体系的基本构成；( 2 ) 集体权利与成员权是彼此 统一又相互分离的一对权利概念；( 3 ) 集体权利的研究是以成员权的保护和发展 为目标，成员权的价值决定了团体权利的价值。 农民集体土地所有权权利体系二元维度论的价值，从秩序的角度来看，其构 建了农民集体与农民集体外主体的外部法律秩序和农民集体与成员之问的内部 法律秩序，从而使得外部利益在经农民集体到成员的过程中减少制度性的损耗， 促使外部利益在农民集体内的和谐流动。从文化的角度来看，其重新确立了农民 个体在农民集体内的独立人格，使得文化视野中农民在集体内主体地位的回归。 农民集体土地所有权权利体系二元维度之一的集体权利，是在集合个体权利 的基础上以一种整体性的态势参与外部秩序的构建，对农民集体整体利益进行界 定，但其依然无法避免“代理成本。实践中，虽然物权法对集体权利的主体和 行使问题进行了规定，但还是存在一些需完善的地方，其完善思路应以成员权益 的保护为出发点。 农民集体土地所有权权利体系二元维度之二的成员权，其从权利概念的历史 和集体权利结构缺陷考察成员权的创设原理，均可以发现成员权益的是农民土地 所有权权利体系二元维度论的基本内涵。成员权作为一种基本权利，在成员权的 性质及其对应的集体义务的内容表现出复合化特征的情况下，只有依据成员权的 功能体系才能够对成员权的规范内涵作出条例清晰的分析。成员权的功能包括防 御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能。成员权的意义在于重确立了成员在 农民集体内的独立人格、实现对利益的产生和分配的调节。 关键词：秩序；利益；权利体系的二元维度；文化；团体权利；成员利益 a b s t r a c t f a r m e r st h ef i g h tt oc o l l e c t i v el a n do w n e r s h i ps y s t e m ，f a r m e r sw i l lb et h ed u a l d i m e n s i o n so fc o l l e c t i v el a n do w n e r s h i pa n dt h er i g h to fm e m b e r so ft h er e s e a r c hi n t o t h es a m ef r a m e w o r k ，t h ef o c u so ft h et w of u n c t i o n sa n da s s o c i a t e dr e s e a r c h ，i no r d e r t ob u i l dan e wo r d e r ，m a d ei nt h ei n t e r e s t so ff a r m e r sa n dm e m b e r so ft h eg r o u po f ，a c o l l e c t i v eo ff a r m e r sa n dp e a s a n t sc o l l e c t i v e l yb e t w e e nt h et oa n df r o mt h eo u t s i d eo f t h em a i nf l o wo fs u c hab e n i g na n dh a r m o n i o u ss t a t eo fc o n t i n u o u s ，o nt h er e a l i z a t i o n o ft h er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h em e m b e r so ft h ep r o t e c t i o na n dd e v e l o p m e n t t h e r e f o r e ，i no r d e rt ob u i l do nt h eo u t s i d eo fi t sf a r m e r si sn ol o n g e rt h ed o m i n a n t g r o u po u t s i d et h em a i nb o d yo fr i g h t s ，b u tc o l l e c t i v er i g h t s ；i nt h ei n t e r n a lo r d e rt o b u i l di t sl e a di sn ol o n g e ro nc o l l e c t i v er i g h t s ，b u tm e m b e r so ft h er i g h t f a r m e r st h er i g h tt oc o l l e c t i v el a n do w n e r s h i ps y s t e m ，t h ed u a ld i m e n s i o n so ft h e b a s i cm e a n i n gi s ：( 1 ) c o l l e c t i v ef i g h t sa n dt h er i g h to fm e m b e r so ft h ef a r m e r st h e r i g h tt oc o l l e c t i v eo w n e r s h i po fl a n dc o n s t i t u t et h eb a s i cs y s t e m ；( 2 ) m e m b e r so ft h e c o l l e c t i v er i g h t sa n dt h er i g h tt ob eu n i f i e dw i t he a c ho t h e ra n ds e p a r a t e df r o me a c h o t h e rap a i ro ft h er i g h tt ot h ec o n c e p t ；( 3 ) t h ec o l l e c t i v er i g h t so fm e m b e r so ft h e r e s e a r c hw a sb a s e do nt h er i g h tt ot h ep r o t e c t i o na n dd e v e l o p m e n t ，am e m b e ro ft h e r i g h tt od e t e r m i n et h ev a l u eo ft h ev a l u eo ft h er i g h t sg r o u p s f a r m e r st h ef i g h tt oc o l l e c t i v el a n do w n e r s h i ps y s t e m ，t h ed u a ld i m e n s i o n so ft h e v a l u eo ft h eo r d e rf r o mp o i n to fv i e w ，t h ec o n s t r u c t i o no ft h ec o l l e c t i v ef a r m e r sa n d f a r m e r so u t s i d et h eg r o u p sm a i no u t s i d el a wa n do r d e ra n df a r m e r sa n dm e m b e r so f t h eg r o u pb e t w e e nt h ei n t e r n a ll e g a lo r d e r ，s ot h a tt h ee x t e r n a li nt h ei n t e r e s t so f f a r m e r sb ym e m b e r so ft h eg r o u pt ot h ep r o c e s so fr e d u c i n gt h ew e a ra n dt e a ro ft h e s y s t e m ，e x t e r n a lt ot h ec o l l e c t i v ei n t e r e s t so ft h ef a r m e r si nh a r m o n yw i t h t h ef l o w f r o mt h ec u l t u r a lp o i n to fv i e w ，t h er e e s t a b l i s h m e n to fap e a s a n tf a r m e ri nt h e i n d i v i d u a lw i t h i nt h ec o l l e c t i v ep e r s o n a l i t y ，m a k i n go u rc u l t u r a lh e r i t a g e i nt h e c o l l e c t i v ef a r m e r si nt h ed o m i n a n tp o s i t i o no ft h er e t u r n f a r m e r st h er i g h tt oc o l l e c t i v el a n do w n e r s h i ps y s t e m ，o n eo ft h ed u a ld i m e n s i o n s o fc o l l e c t i v er i g h t s ，i n d i v i d u a lr i g h t si nt h ec o l l e c t i o nb a s e do na no v e r a l lt r e n dt o p a r t i c i p a t ei no r d e rt ob u i l dt h eo u t s i d eo ft h eo v e r a l l i n t e r e s t so ft h ec o l l e c t i v e f a r m e r st od e f i n e ，b u ti ts t i l lc a nn o tb ea v o i d e d ”a g e n c yc o s t s ”i np r a c t i c e ，a l t h o u g h t h el a wo nc o l l e c t i v er i g h t sa n dt h ee x e r c i s eo ft h em a i ni s s u e s ，b u ts t i l lt h e r ea r es o m e i i p l a c e st ob ep e r f e c t ，t h ep e r f e c tl i n eo ft h o u g h ts h o u l db eb a s e do np r o t e c t i o no ft h e f i g h t so fm e m b e r sa st h es t a r t i n gp o i n t f a r m e r st h er i g h tt oc o l l e c t i v el a n do w n e r s h i ps y s t e m ，t h ed u a ld i m e n s i o n so ft h e t w om e m b e r so ft h er i g h t ，f r o mf i g h tt ot h ec o n c e p to ft h eh i s t o r ya n ds t r u c t u r eo ft h e c o l l e c t i v ef i g h t so fm e m b e r so fd e f i c i e n c yo ft h e r i g h tt os t u d yt h ec r e a t i o no f p r i n c i p l e ，c a nb ef o u n da l lm e m b e r so ft h ef i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ef a r m e r st h ef i g h t t ol a n do w n e r s h i p s y s t e m ，t h ed u a ld i m e n s i o no nt h eb a s i cc o n n o t a t i o n a sam e m b e r o ft h er i g h tt ob a s i cf i g h t s ，t h er i g h to fm e m b e r so ft h ec o l l e c t i v e n a t u r eo fi t s c o r r e s p o n d i n go b l i g a t i o n so ft h ec o n t e n t o ft h ep e r f o r m a n c ec h a r a c t e r i s t i c so fa c o m p o s i t e ，b a s e do nt h eo n l ym e m b e ro ft h ef i g h to ft h ef u n c t i o no ft h es y s t e mw i l lb e a b l et or e g u l a t et h ef i g h to fm e m b e r so ft h ec o n n o t a t i o n so ft h er e g u l a t i o n st om a k e c l e a ra n a l y s i s f e a t u r e si n c l u d eam e m b e ro ft h er i g h tt od e f e n s e t h er i g h tt of u n c t i o n ， b e n e f i c i a lf u n c t i o na n do b j e c t i v ef u n c t i o nv a l u eo ft h eo r d e r m e m b e r so ft h er i g h tt o r e 。e s t a b l i s ht h es i g n i f i c a n c eo ft h em e m b e r so ft h ec o l l e c t i v ef a r m e r si n d e p e n d e n t p e r s o n a l i t y ，t oa c h i e v et h ei n t e r e s t so ft h er e g u l a t i o no fp r o d u c t i o na n dd i s t r i b u t i o n k e yw o r d s o r d e r ；i n t e r e s t s ；r i g h t sd i m e n s i o nb i n a r ys y s t e m ；c u l t u r e ；g r o u pr i g h t s ； t h em e m b e r so ft h ei n t e r e s t so f i i i 独创性声明 本人声明，所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特1 1 i i 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得武汉理工大学或其它教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：e l 期：! 兰! 沙 关于论文使用授权的说明 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权 保留、送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 一户牡规 v - l a 、 武汉理t 大学硕十学位论文 绪论 农业、农村、农民问题是在上世纪9 0 年代才被归纳在一起的，我们称之为 “三农”问题。“三农”问题的关键是农民问题，而农民问题的核心是农民利益 问题。我们应该看到，在改革开放的二十多年罩，农业有了很大发展，农村有了 很大变化，农民社会地位也有了很大提高。但我们更应该看到，在我国社会不断 现代化的时候，农民更加边缘化，在社会地位、经济收人、利益保护、社会竞争 力、就业和社会保障等方面，农民处于困难和不利的弱势地位。“农村的不稳定 不是来自于农民的贫穷，而是缘于农民权利的丧失和农村社会公平正义的缺失， 于是产生了农民权利意识的觉醒与制度供给不足之间的矛盾，导致农村社会不能 在和谐中求得发展”。 农民集体土地所有权经历了从静态到动态的环境转变。在农民集体土地所有 权创设之初，其是静态的，农民集体土地所有权构建内外部法律秩序和内部法律 秩序。在农民集体与农民集体外的主体之间的外部秩序中，这种秩序的构建关注 的重点是促成利益从农民集体向农民集体外流动，其完整的利益流向路径是：农 民一农民集体一农民集体外的主体。从这种单向的利益流动来看，内部秩序的秩 序的构建是利益向农民集体的流向以及集体农耕所产生的利益的内部分配，较少 涉及外部利益在农民集体内部的分配，因此成员权的价值受到了限制，农民集体 土地所有权的价值亦受到了限制。在这样的一种秩序状态中，农民集体外主体的 权利在外部秩序的构建中起主导作用，农民集体土地所有权在内部秩序的构建中 起主导作用，成员权在内部法律秩序和外部法律秩序的构建中所起的作用微不足 道，这样的一种秩序状态未能关注成员权益但能够在一定时间持续维持，其重要 的原因在于受客观条件的限制成员对利益的需求不强。随着社会的发展，特别是 人自身需求的拓展，这样的一种秩序状态随着人需求的累积，逐渐的难以维持利 益的流动路径，因此在上世纪八十年代，土地承包经营权的赋予对这种秩序的维 持进行了一定的修补。但随着人需求的继续累积，这种秩序状态的维持又酝酿着 危机，特别是土地征用行为的出现，这种秩序状态最终被打破，农民无法忍受失 去生存根本的土地，其压抑的利益诉求情绪在秩序的混沌状态中爆发出来，农民 集体土地所有权的不完善之处也集中的显现出来，农民问题再一次的进入人们的 关注视野，其目光从一开始对农民集体土地所有权的集中关注转移到了农民权利 张德友、翟e ；i j l 法与农村社会变迁 m 北京：人民出版 ，2 0 0 7 ：1 1 武汉理1 ：人学硕十学位论文 的保护上来，这一过程是艰难的。情绪过后，我们冷静的分析，农民集体土地所 有权的完善和农民权益的保护是无法割裂的同一问题，单独的对某一个问题的研 究都难以寻找到合理的解答。 农民集体土地所有权权利体系二元维度论正是将农民集体土地所有权与成 员权纳入同一研究框架，注重两者的功能和联系的研究，从而构建一种新的秩序， 使得利益在成员与农民集体之间，农民集体与农民集体外的主体之间往返的流动 并使这种良性的和谐状态持续，实现对成员权益的保护和发展。 2 武汉理： 大学硕十学位论文 第1 章农民集体土地所有权权利体系二元维度论的 概述 任何一种理论的提出，均离不开其相关的理论背景和时代背景的分析，其研 究的目的和意义在于对相关背景分析的基础上，结合时代的需求，对原有的理论 进行完善或是变革，试图对现实生活中面临的问题的合理解决提供理论支持，进 行指导，农民集体土地所有权权利体系二元维度论的提出亦是如此。 1 1 农民集体土地所有权权利体系二元维度论提出的背景 农民集体土地所有权作为我国土地所有权的一种重要形态，从其创设至今已 有几十年的历史，期间对其的研究一直从未间断过，特别是农民集体土地所有权 下的农民土地承包经营权的创设更是赋予了农民集体土地所有权空前的活力。随 着我国工业化步伐的不断推进，特别是土地征用制度的引入，农民集体土地所有 权的发展又面临了新的机遇与挑战。农业、农村、农民“三农”问题随着我国社 会转型的深入再次逐渐地进入人们的视野，并为全社会所普遍关注。在法学的视 角范围内，“三农”问题的解决从根本上说是农民权利的问题，于是人们把目光 放到了农民集体土地所有权上，一时间对农民集体土地所有权的讨论成为了热点 问题，各种的方案和理论争先恐后的被提出，但问题并没有因此得到较妥善的解 决。我们冷静而谨慎的分析，发现农民集体土地所有权所面临困境的解决并不能 简单的“就事论事 ，而是需要将其放入一个更为广阔的视角范围内，把握住问 题的实质，也就是农民权益这个落脚点，来讨论农民集体土地所有权困境的解决 思路。任何一种理论的提出，均离不开其依托的特殊环境和时代需求，否则其所 作的努力都是徒劳，农民集体土地所有权当前所面临的外部和内部环境均以发生 了较大变化，农民集体土地所有权权利体系二元维度论正是依托于相关背景的分 析而提出。 1 1 1 背景一：农民集体土地所有权初设时立法价值的偏差 1 1 1 1 农民集体土地所有权初设时的立法价值 农民集体土地所有权形成于我国农业合作化时期，经过了互助组、初级合作 社、高级合作社，最终形成于人民公社化时期。新中国成立之初，经过土地改 参见马洪、孙尚清现代经济大事典( 第一卷) 【m 】北京：中围财政经济 f 版社，1 9 9 3 ：9 6 - - 9 7 3 武汉理t 大学硕： ：学位论文 革，废除了封建土地所有制，实现了农民的土地所有制，在农民个人土地所有权 的基础上最终形成了农民集体土地所有权。农民集体土地所有权最初设置时的立 法价值主要有三个：一是增加生产，解决只益增多的人口吃饭问题；二是为我国 的工业化提供积累；三是实现大体均等，避免两极分化。 但是，受苏联模式的影响，我们对集体的理解出现了偏差。认为集体不仅是 生产资料的集合，而且是劳动的集合，从而使得农民集体土地所有权一开始就被 束缚住，始终无法释放活力，设置其的第一个目的未能很好的实现。同时由于片 面地追求“一大二公 ，反而出现了“吃大锅饭”和集体性偷懒的局面。为了解 决这些问题，切实能够实现增加生产，解决日益增多的人口吃饭问题的目的，故 而出现了后来的家庭联产承包经营责任制。农民集体土地所有权的设置在一定程 度上确实很好的满足了工业化提供积累的需要，但是在农民集体土地所有权基础 上逐步建立起来的农产品统购统销、城乡隔离的户籍制度与农民集体土地所有权 一道，构成了保障国家实现工业化的三架马车，这却日益成为了束缚农民手脚的 枷锁。这种目的设计将农民集体土地所有权的设置变成了促进工业化发展的工 具，严重束缚了农民集体土地所有权的发展。农民集体土地所有权确立之初的集 中劳动和集体分配方式，确实实现了大体均等，但由于这种方式缺乏激励因素， 无法解决劳动管理和生产力发展的动力问题。 1 1 1 2 农民集体土地所有权立法价值偏差的成因 农民集体土地所有权在我国的创设和发展已经有五十余年的历史，纵观其五 十年的发展，似乎其未能展现出较强的活力。一个重要的原因是农民集体土地所 有权的立法价值取向上存在偏差，即将为工业化提供积累的重担强制压在了农民 集体土地所有权这一权利设置上。背负如此重担，农民集体土地所有权难以展现 其应有的生机和活力。这一立法价值偏差的成因，是对“工业化”的狭义理解所 造成的。 通常认为，工业化是指工业( 特别是制造业) 的发展。这虽然不能说错，但 是不够全面和完善。有些人甚至因此忽视了农业的发展及其在工业化过程中的重 要作用。这就不仅在理论上是有错误的，而且在实践中造成了极大的危险。所 谓工业化应该包括农业及工业两方面的机械化和现代化。第二次世界大战后的 二三十年来，各国经济决策者一直对“工业化”采用了比较狭隘的理解，认为实 现工业化就是单纯地发展制造工业，特别是发展重工业，而不顾或不重视农业的 张秀生中国农村经济改革与发展【m 】武汉：武汉大学版社，2 0 0 5 ：7 国张培1 ) 9 1 农业与t 业化( 中下合卷) ：农业困t 业化问题洱论【m 】武汉：华中科技人学 i 版礼，2 0 0 2 ：2 张培刚农业与t 业化( 中下合卷) ：农业困工业化问题冉论【m 】武汉：华中科技人学_ ! i 版社，2 0 0 2 ：3 4 武汉理i ：人学硕十学位论文 发展，把实行工业化与发展农业看作是相互对立的，认为实行其中的一段，就不 能或难以实行另一段，两者不能同时进行。比如过去的苏联就曾一直对工业化的 认识以及制定的有关政策带有片面性，以致长期影响了农业和整个国民经济的发 展。我国在新中国成立之初效仿苏联模式，因此集体土地所有权的设计很大程 度上是为了满足工业化发展的资金积累，从而使集体土地所有权的发展偏离了真 j 下服务的对象，导致了农民集体土地所有权目前存在的种种问题。 1 1 1 3 立法价值偏差下农民集体土地所有权的秩序构建 通过上述的分析，农民集体土地所有权初设时注重的或考虑的是农民集体与 农民集体外的主体之问这一外部秩序的构建，特别是促成利益从农民集体内部向 外部的流向，而这种流向并非通过市场交换而实现，较多的是政策性的方式，这 种非等价的利益外流确实为我国工业化的发展作出了无法磨灭的贡献，但同时也 束缚了农民集体土地所有权的发展。 在农民集体与农民集体外的主体之问的外部秩序中，这种秩序的构建关注的 重点是促成利益从农民集体向农民集体外流动，为我国的工业化发展提供积累， 从一定程度上可以说这种利益的流动是单向的，也就是非交换的方式，为了维持 这一秩序的稳定，其秩序的构建的主导者不是农民集体，而农民集体外的主体。 因此在这样的一种秩序格局中，农民集体土地所有权无需与外部发生交换，故而 其在彤念上静态的，而其所处的外部环境也是静态的、单一的。在这样一种外部 秩序的构建中农民集体土地所有权所发挥的作用是微乎其微。 对于私权而言，权利所承载的利益在流动中才会促进权利的发展和权利价值 的体现，一潭死水是没有什么活力的，流动的水才会赋予水更多的灵气，只有流 动的水才会孕育出生命来。权利亦是如此，权利所承载的利益的流动，其实质体 现为利益的交换，水的流动源于地心的引力，而利益的交换源于稀缺，而稀缺又 源于需求。在私法领域，权利的本质是利益，权利取得的本质即是利益交换的结 果。交换的需要和促成是是权利发展的内在驱动力。交换又源于稀缺，只有在 资源稀缺的前提下，交换才是必要的和可能的。 只有通过交换，双方各自所需求 的利益才能得以满足，交换以及为了交换而生产即是人类的经济。当主体欲取得 一项权利时，表明这项权利所承载的利益对其属稀缺的资源，然而当另一主体欲 取得该利益时，交换就成为了唯一且必然的方式。因此交换是体现权利价值的重 要手段，同时交换的过程和交换的对价是办是检验权利完善的重要方式。缺少交 张培刚农业与t 业化( 中下合卷) ：农业困t 业化问题再论【m 】武汉：华中科技大学：l ；版社，2 0 0 2 ：8 每谢薇、陈小江论合m 解除权的取得 j 武汉理t 人学学报( i ：科版) ，2 0 0 7 ( 5 ) 李琦法的确定性及j e 相对性一从人类生活的基本事实 发 j 法学研究，2 0 0 2 ( 4 ) 5 武汉理i ：人学硕士学何论文 换权利的价值难以体现，权利主体只会在原有的权利所承载的利益范围内满足需 求。由此可以得权利发展所延续的路径为：需求一稀缺一交换一权利。 在农民集体土地所有权设立之初，就农民集体与农民个体( 或称之为成员) 之间的内部秩序的构建而言，如前所述，其目的是为了实现增加生产，解决同益 增多的人口吃饭问题，同时实现大体均等、避免两极分化。农村土地的利用基本 上是用于农业生产，经济价值比较单一，成员对土地利益的需求集中在耕种的范 围，交换发生的概率很低，成员对权利诉求的意识还较懵懂，在内部秩序的构建 上，农民集体土地所有权起主导作用，成员权所起的作用不大，甚至还未纳入关 注的视野之中，因为农民集体土地所有权在外部秩序的构建目的是促使利益从农 民集体向农民集体外主体之间单向的流动，农民集体内部可分配利益相关减少， 自然成员权对农民个体的利益满足不强，在缺乏利益激励的情况下，成员权的诉 求相对较低。因此在这一阶段，农民集体土地所有权所构建的内部秩序和外部秩 序保持了相对的稳定，在内部秩序的构建中，农民集体土地所有权起主导作用， 在外部秩序的构建上农民集体外主体权利起主导作用，其秩序结构如下图所示。 ( 内部法律秩序)( 外部法律秩j 予) 1 1 2 背景二：土地征用行为改变了农民集体土地所有权的环境 随着我国市场市场经济的发展，尤其是我国城市化、工业化的不断推进，土 地的价值不仅仅体现于农地耕种，对于工商业的发展也显现出了无法替代的价 值，其稀缺性在另一个领域内逐渐的体现出现。这办是土地的价值已从使用价值 逐渐的延伸到了交换价值，也正是这一过程使得农民集体土地所有权所承载的利 益与农民集体外主体之间的互动，改变了农民集体土地所有权所处的外部环境， 推动了农民集体土地所有权的发展，使得农民集体土地所有权从静态转到了动 态，实现这一转变的过程的外因即是土地征用这一外部行为。土地征用这一法律 行为迫使农民集体土地所有权不得不参与社会经济交往活动中来并在秩序的构 建上发挥重要作用。 交换给权利的发展带来了活力，使得农民集体土地所有权所承载的利益开始 在农民集体和农民集体之外的主体间流动，这种流动从其一丌始就难以再停止下 来。然而利益的流动需要秩序来维持，若难以形成利益流动的秩序，保持良性的 循环，那么这种非理性的流动未必是一件好事。土地征用从形式上来看，其改变 6 武汉理工大学硕士学位论文 了外部秩序中农民集体土地所有权的地位，甚至可以说其迫使农民集体与农民集 体外主体从利益一致走向了利益对立，并出现利益的冲突。 笔者认为，土地征用的实质是土地征用权所承载的公共利益与农民集体土地 所有权所承载的农民土地利益之间的冲突和平衡这样两个过程。首先冲突是客 观存在的，办是难以避免的，平衡就成为唯一的途径，然而平衡却是十分的艰难。 1 1 2 1 土地征用过程中利益冲突存在的客观性 权利的冲突是客观存在的，也是必然的，资源的有限性和人之欲望的无限性 使人的利益追求和利益实现之问存在着永恒的矛盾，可以说，在一切有着个人独 立意志的社会里，都存在着思想观念和意欲需求差异上的行为冲突；在一切有着 利益追求的社会罩都存在着利益差别上的利益矛盾和利益冲突。利益矛盾和利益 冲突是一种客观的社会存在。圆从经济学的角度看，人是自利的产物。个人在追 求自身利益时，难免会与他人的利益或公共利益发生矛盾，利益冲突的根源就在 于有限的自然难以满足不同的社会利益主体的无限需要。 由于权利主体具有利 己的倾向，因此利益冲突在通常的情况下是因一定的利益差别和矛盾所引起。在 土地征用过程中利益的冲突亦不例外。因为：第一，随着我国城市化、工业化的 不断推进，城市建设对土地的需求也逐渐增加；而城市的土地数量有限，因此城 市建设对土地需求的满足只有寄希望于农村土地，从而导致这种利益冲突成为可 能。第二，土地资源作为一种不能再生的资源，其在社会的经济生活中具有其他 任何资源无法替代的价值。土地资源的稀缺性和不可替代性，使人们对土地利益 的追求更加狂热。第三，在土地征用过程中，土地征用权的主体( 即政府) 和农 民集体土地所有权人( 即农民集体) ，基于利益差别和对土地利益的不同追求， 必然产生利益的争夺与纠纷。在很大程度上，土地征用所引发的社会问题是双方 主体之间存在的利益矛盾激化的表现形态。一方面政府基于社会公共利益的需 要，依照法定程序强制将农民集体所有土地转变为国家所有；另一方面农民集体 所有的土地对于农民而言是其生存和发展的全部依靠，农民不会轻易放弃其生存 和发展的基础性依靠。但是由于土地征用行为具有公权性和强制性，在这种公权 行为缺乏严格的制度规制的情况下，其行为的自主性和垄断性在很大程度上表现 出“压迫的性质，强制对方服从。而长期处于静态的农民集体土地所有权一时 难以正常的参与到这一秩序的构建中来，其在很大的程度上表现出的只是“无 奈”，其无法在政府的土地征用行为中获得讨价还价的能力。当政府频繁使用强 。谢梭、陈小江十地征用的法理分析：权利冲突的视角 j 法制与经济( - f g - 月刊) ，2 0 0 7 ( 7 ) 曲潘红祥公共政府、法治政府和和谐十 ：会 j 法学评论，2 0 0 6 ( 6 ) 。白佑启论私有财产权公法保护之价值取向 j 法商研究，2 0 0 6 ( 6 ) 7 武汉理工人学硕十学位论文 制力时，社会张力的能量就会蓄积起来，最终在社会结构的薄弱环节爆发出来， 对社会结构形成巨大的冲击力，o 、从而导致原有利益平衡状态的瓦解，利益冲突 从隐性状态逐渐走向显性状态，使得利益的冲突现实性愈加明显。 1 1 2 2 土地征用过程中利益冲突解决的可能性 既然利益的冲突是客观存在的，并且利益的冲突和对抗必然会危害社会的稳 定与和谐，而稳定与和谐的社会秩序又是人类社会共同体的共同利益所在，那么 利益冲突的解决便显得尤为重要。作为冲突着的利益双方，既然任何一方均不能 使对方消亡，持续的冲突和对抗只会导致两败俱伤的结果，那么双方的合作和协 调必然成为最终的选择。作为理性的人，在长期的社会生活中，已经逐渐地认识 到并且重视到利益冲突的现实性和利益冲突的危害性，并逐步探索利益冲突的最 佳解决方式。当社会不能依据自身机制整合在不同层次上发生分化的人类群体利 益冲突时，人类便会根据理性依据自己的生活方式将利益冲突的解决方式投向利 益的协调和平衡，达就不同利益主体之| 、日j 的宽容和妥协，并在此基础上逐步形成 利益平衡的理念和规则，从而使混沌的秩序恢复稳定和和谐。正如有学者所指出 的“权利无论在纵向生成抑或是横向发展中均与社会生活有着密不可分的联系。 权利现象作为人类利益界定的观念实体与制度构造始终是与人类的社会生活联 袂而根本无法与其相分离的，社会生活也就及其自然地成为了权利的产生、存在 和发展的社会基础，即因利益冲突而导致的社会冲突在法律层面体现为权利冲 突，权利冲突的求解使社会从冲突走向合作并形成新的社会秩序，而其实质乃是， 在权利的法律架构之下，冲突着的利益获得了相对较稳定而权威的协调解决。”圆 因此，权利冲突必然且最有效的解决方式为利益的协调和平衡。 在土地征用过程中，利益冲突的解决亦具有合理的基础。依据启蒙思想家的 论述，个人组成社会之时必然要让渡或放弃自己一部分的权利，即忍受社会对自 己的权利在一定范围内的制约，这种制约主要表现为公共利益的制约。公共利益 体现了人们对社会公共福利的追求。公共利益的存在要求私有财产权人在追求其 个人利益时应当受到一定的限制。 这种理论的建立为土地征用过程中利益冲突 的协调找到了平衡点，也为利益冲突的协调和平衡提供了方向指导，即：当公共 利益与农民土地利益发生冲突时，农民土地利益依法应受到合理的限制。因此政 府依据社会公共利益的需要行使土地征用权，便有了其f 当性和合理性。这亦表 明农民集体土地所有权所承载的利益的流动是因政府的土地征用而启动的，在形 。潘 l 祥公共政府、法治政府和和谐i ：会 j 法学评论，2 0 0 6 ( 6 ) 李搴权利的朴会本源一一在丰义利冲突j 礼会合作的视野l - ( j 法制与社会发展，2 0 0 6 ( 2 ) 石佑启论私自财产权公法保护之价值取阳【j 】法商硼究，2 0 0 6 ( 6 ) 8 武汉理j ：大学硕十学位论文 式上表现为被动启动的。 1 1 2 3 土地征用行为对农民集体土地所有权原有环境的冲击 从法理上分析，土地征用的实质是土地征用权的公权主体与农民集体土地所 有权人之间的利益交换，即农民转移农民集体土地所有权给公权主体，公权主体 支付对价。这种对价即为土地征用的补偿。一方面政府基于公共利益强制行使土 地征用权，将农民集体土地变为国家所有，另一方面政府通过土地征用补偿制度 实现农民与土地之间利益关系的“重建”。即农民虽然失去了土地，但是获得了 与原有土地相当的利益，其实质所体现的是一种利益的交换，只不过是利益的载 体改变了，而利益的价值在“量”上没有发生变化。这种利益冲突所发生的利益 流动和循环才是良性的过程。依据民法的基本原理，平等是交换发生的前提条件， 这种交换是因协商而发生的，由于土地征用的特殊性，是否进行交换不是因协商 而发生，这亦是土地征用过程中秩序构建的一个要求，然而不论是民法中因协商 而发生的交换，还是土地征用过程中的交换，利益的循环流动中的对价应当是等 量的，这亦是土地征用过程中秩序规制的另一要求。因此土地征用过程中，农民 集体土地所有权所承担的外部秩序构建的目标有两个：( 1 ) 农民集体土地所有权 所承载的土地利益发生流动必须是应公共利益而引起；( 2 ) 农民集体向外流出的 利益和其取得的对价( 即流进的利益) 应当是等量的，亦是守恒的。自然科学领 域中的能量守恒定律与社会科学中利益交换的秩序规制在原理上仍是相通的、一 致的。为了论述的方便，笔者将第一个目标称之为强制性目标，第二个目标称之 为等价性目标。强制性目标是对交换的“质”的评判，等价性目标是对交换结果 的“量”的评判。 虽然在权属的变更上公权主体与私权主体的地位是不平等，但是在利益“量” 的交换上两者应当是平等的，因此对价的支付标准应当交由市场确定，而非强制 性定价。土地征用的j 下当性和合法性仅在于基于公共利益的需要对农民集体土地 所有权权属的强制变更，但征用土地所承载的农民利益须给予完全的尊重。“征 用征收所涉及的法律问题，显然不是单纯的私主体之问的权利转移，而是财产权、 主权与社会再分配多要素之问的互动结果 ；叭如果社会因土地歼发而得以促进 的全部效益仅仅来自于被征用人的牺牲，那么结果是：社会整体利益实际上未获 得增进，牺牲者在此过程中的被选择成为一种可疑的不公平”。圆土地征用补偿应 该是被征用人虽然被迫“牺牲”了其与原土地之间的联系，即失去了对原土地的 位程洁十地征收征用的程序失范j 重构【j 】法学研究，2 0 0 6 ( 1 ) 程洁十地征收征用的程序失范j j 重构【j 】法学研究，2 0 0 6 ( 1 ) 9 武汉理工人学硕士学位论文 控制，但通过土地征用补偿，其与原土地的联系得以“重建”，具体表现为现金 或其他的新的安置，而农民所获得的这种补偿应与其失去的土地利益是等价的。 “土地征用程序的设置实质上是一个促成征地关系主体讨价还价的过程，而价格 目标则是趋于某一个客观估价”。锄 然而实际的情况却并非如此，土地征用的过程中农民集体土地所有权并未能 实现外部秩序构建的目标，而是导致了大量失地农民的出现。关于失地农民的真 实数量，说法不一。有的认为，目前中国失地农民总数估计在4 0 0 0 万人左右， 每年还要新增2 0 0 多万人。有的认为，从1 9 8 7 - 2 0 0 1 年全国非农建设占用了2 3 9 4 6 万亩，至少有3 5 0 0 万农民因征地失去或减少了土地。有专家认为实际上的情况 并非如此，因为国土资源部公布的数字是根据各地报国务院审批后由农业用地转 变成非农业建设用地项目统计出来的，这些仅是依法审批的土地征用数，还没有 把那些违反侵占、突破指标和一些农村私下卖地包括在内。据统计，违法占地占 合法征地的比例一般为2 0 - 3 0 ，有的甚至高到8 0 。失去土地后的农民生产生 活和就业将面临严峻的挑战。由于体制、机制和管理等多方面的原因，一些地方 对失地农民的出路问题没有妥善解决，导致一部分农民失地又失业，成为新的困 难群体，从而引发了信访、上访事件甚至群体性事件频繁发生，成为影响经济可 持续发展和社会安定稳定的重要冈素。 分析其中的原因，从表象上看是由于我国现行的土地征用补偿制度不完善。 我国现行土地征用补偿制度之不足突出地表现在补偿范围、补偿标准、补偿费用 的分配和补偿纠纷的解决机制等方面。其中一个突出的问题是对补偿标准规定过 低。从实质上而言，其原因是由于农民集体土地所有权难以参与外部秩序的构建， 使得强制性目标滥用，同时等价性目标难以实现。从某种程度而言，使得等价性 目标被强制性目标取代。这样一来，农民集体土地所有权所承载利益在交换中并 未实现“量”上的对等，而是强制定价。土地征用的f 当性和合理性仅限于基于 社会公共利益的需要对农民集体土地所有权权属的强制变更，而无权对农民集体 土地所有权所承载的利益进行强制处分。基于土地征用权的强制性，农民失去了 土地；基于强制定价，农民又被迫“牺牲”了其本应该享有的利益，使其基本上 无法重建与原土地的“联系”。依据政府的强制定价农民所获得的对价与农民所 失去的土地利益，两者在量上的差距太大，而这中间利益的“剪刀差”为政府与 房地产开发商所享有，这种利益的享有对政府的土地征用行为形成激励，从而为 政府更进一步扩大征地提供了动力；另一方面，农民失去了土地，又无法获得相 程沽土地征收征用的程序失范j 重构【j 】法学研究，2 0 0 6 ( 1 ) 。廖小军中困失地农民研究【m 】一匕京： l ：会科学文献版 t 2 0 0 5 ：9 8 岛廖小车中国失地农民研究【m 】北京：祉会科学文献版十l 2 0 0 5 ：9 7 1 0 武汉理：大学硕十学位论文 应的对价，失去了生存的依靠；从而引起诸多的社会矛盾。 长期处于静态环境中的农民集体土地所有权，当面对环境的改变时显现 i = ：了 病态的难以适应，甚至是力不从心。仿佛像一个在大山深处长大的孩子，面对都 市的繁华时心中充满了激动，但又有些彷徨，甚至是恐慌，因为在眼前的舞