（经济法学专业论文）我国金融衍生品立法研究.pdf

硕士学位论文 摘要 近年来，国际金融领域最显著的变化莫过于金融服务的全球化和以金融衍生品 为核心的金融创新。金融创新的飞速发展导致金融衍生交易急剧膨胀。金融衍生品 市场异军崛起，传统的国际金融市场格局被打破，国际金融市场体系已经形成货币 市场、资本市场和金融衍生品市场三分天下的格局。金融衍生品不但改变了传统的 国际金融市场结构，而且由于其以小博大的杠杆性功能，造成了很多金融衍生品风 险事件，对全球金融安全稳定运行构成很大的威胁。法律规制的缺失是其重要原因。 发展金融衍生品市场，立法先行。建立健全有效的金融衍生品市场法律规制制度， 在抑制起消极影响的同时发挥其积极作用，是各国发展金融衍生品市场面临的共同 课题。我国金融市场也将随金融改革的不断深入和履行加入世界贸易组织开放金融 衍生品市场和金融衍生业务的承诺而呈同方向变化。但我国金融衍生品立法存在很 多问题，可能影响金融衍生品市场持续、快速、健康发展。 ， 我国金融衍生品立法存在的主要问题是立法层次低、禁止或限制性规范过多、 惩戒机制缺位、相关法制明显滞后、配套法制欠缺等缺陷和弊端。其原因是法理基 础薄弱、法律制度本身具有滞后性特点、我国金融监管理念落后。为健全完善我国 金融衍生品立法，首先应对中外金融衍生品立法的演进进行深入研究，吸取成功的 经验和反面的教训，然后在科学理论的指导下，对我国金融衍生品立法的理念、原 则、模式和体系架构进行系统地健全完善。 关键词：金融衍生品；立法；研究 我国金融衍生品立法研究 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s , t h em o s tr e m a r k a b l ec h a n g ei ni n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lm a r k e t si s t h eg l o b a l i z a t i o no ff i n a n c i a ls e r v i c ea n df i n a n c i a li n n o v a t i o nm a r k e db yf i n a n c i a l d e r i v a t i v e s t h er a p i dd e v e l o p m e n to ff i n a n c i a li n n o v a t i o ne n a b l e sf i n a n c i a ld e r i v a t i v e t r a n s a c t i o ng r o w sr a p i d l y a sar e s u l t ，t h et r a d i t i o n a li n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lm a r k e tp a t t e r n w a sc h a n g e d , t h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lm a r k e tw a sd i v i d e db yc u r r e n c ym a r k e t ，c a p i t a l m a r k e ta n dt h ef i n a n c i a ld e r i v a t i v em a r k e t t h ef i n a n c i a lm a r k e to fc h i n aa l s ow i l lc h a n g e i nt h es a m ed i r e c t i o na l o n gw i t ht h ef i n a n c i a lr e f o r m b u tt h ed e f a u l t so ff i n a n c i a ll e g a l s y s t e m w i l l p o s s i b l ya f f e c t ss u s t a i n e d , r a p i da n dh e a l t h yd e v e l o p m e n to ff i n a n c i a l d e r i v a t i v em a r k e t s t h ef i n a n c i a ld e r i v a t i v e l e g a ls y s t e m o fo u rc o u n t r ye x i s t sf l a w sa n dt h e m a l p r a c t i c e ss u c ha sl o wl e v e ll e g i s l a t i o n , e x c e s s i v ep r o h i b i t i v eo rr e s t r i c t i v er u l e s ，t h e v a c a n c yo fd i s c i p l i n a r yp u n i s h m e n tm e c h a n i s m , t h eo b v i o u s 】a go ft h ec o r r e l a t e dl e g a l s y s t e m t h er e a s o no fa b o v eq u e s t i o n si st h a tt h el e g a lt h e o r yf o u n d a t i o no ff i n a n c i a l d e r i v a t i v ei sw e a k , l e g a ls y s t e mi t s e l fl a g s , t h ei d e ao fo u rc o u n t r y ss u p e r v i s ea n d r e g u l a t i o ni st o ob a c k w a r d i no r d e rt on l a k eo u rc o u n t r y sf i n a n c i a ld e r i v a t i v el e g a l s y s t e ms o u n da n dp e r f e c t ，w es h o u l dr e s e a r c ht h ee v o l u t i o no fc h i n e s oa n df o r e i g n f i n a n c i a ld e r i v a t i v el e g a ls y s t e mt h o r o u g h l ya n da b s o r bt h e i re x p e r i e n c e sa n dl e s s o n sa t f i r s t t h e nu n d e rs c i e n t i f i ct h e o r yi n s t r u c t i o n , w ec a nc o n c e i v eo u rc o u n t r y sf i n a n c i a l d e r i v a t i v el e g a ls y s t e m si d e a , p r i n c i p l e ，p a t t e r na n ds y s t e m k e y w o r d s ：r e s e a r c h ；h n a n c i a ld e r i v a t i v ep r o d u c t s ；l e g i s l a t i o n n l 硕士学位论文 插图索引 图1 1 我国金融衍生品立法研究全文结构图6 我国金融衍生品立法研究 附表索引 表1 1 二十世纪九十年代全球金融衍生品主要风险事件一览表1 表2 1 美国主要衍生品法律一览表9 表2 2 巴塞尔委员会颁布的有关金融衍生品的监管文件1 1 表2 3 中国金融衍生品立法主要文献一览表，1 4 v l l 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名：多疲1 司丰日期：加7 年g 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“寸) 作者 导师 月f日 月，日 f 硕士学位论文 1 1 选题背景及意义 第l 章绪论 1 选题背景 2 0 世纪7 0 年代以来，随着布雷顿森林国际汇率体系的解体，国际金融市场汇率、 利率波动幅度的加大，金融自由化、放宽管制政策的实旌，以及信息、电子技术的 进步，金融衍生品市场迅速成长，市场交易空前繁荣，而相应的法律制度建设却远 未跟进，制度供给不足导致规制失控，不但使金融衍生品市场的积极功能难以充分 发挥，也无法有效抑制其消极影响，全球金融安全和金融稳定受到挑战和威胁。美 国长期资本公司( l o n g - t e r mc a p i t a lm a n a g e m e n tl t c 吣危机、英国国际贸易与信 贷银行( i n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dc r e d i tb a n ki t c b ) 危机、巴林银行倒闭以及 我国近期的。中航油，国储铜”等一系列与衍生品相关的风险事件的爆发，一次又 一次地敲响了国际金融界的警钟( 见表1 ) 。建立有效的金融衍生品市场规制。制度， 防范和化解衍生品市场风险，维护金融安全稳定，促进金融衍生品市场健康发展， 成为各国理论与实务界亟待解决的重大课题嘲 资 公司名称发生时问损失额交易内容 美国基德比价证券 1 9 9 4 2 亿美元抵押证券交易 美国加州橙郡 1 9 9 4 1 5 亿美元 抵押证券交易 日本酸素 1 9 9 5 1 1 9 亿日元杠杆掉期 富士银行 1 9 9 1 4 3 0 亿日元 股票交易 7 中国万国证券 1 9 9 5 1 0 亿人民币国债期货交易 美国宝洁 1 9 9 4 1 6 亿美元利率互换交易 英国巴林银行 1 9 9 5 1 1 亿美元期货交易 英国西敏寺银行 1 9 9 7 1 4 亿英镑 期权交易 第一劝业银行1 9 9 13 0 亿日元 外汇期货交易 昭和壳牌石油 1 9 9 3 1 6 5 0 亿日元外汇期货交易 鹿岛石油1 9 9 4 1 5 3 0 亿日元外汇期货交易 美国长期资本管理公司 1 9 9 8 3 5 亿美元债券货币期权 基得皮波迪银行 1 9 9 4 3 5 亿英镑债券交易 大和银行1 9 9 5 1 4 亿美元债券交易 东京证券 1 9 9 4 3 2 0 亿日元 债券期货交易 郑振龙，张雯：各国衍生金融市场监管比较研究，中国金融出版社，北京，2 0 0 3 ，3 4 姚兴涛：金融衍生品市场论，立信会计出版社，1 9 9 9 ，3 4 。一般所谓。规制”t 在最狭义上，可以理解为是由于对一定行为规定了一定的秩序，而起到了限制作用。而广义 上的“规割”是指。国家的干预所谓“干预”词，一般涉及到消极的( 权利限制) 和积极的( 促进保护) 两个方面，也包括有极权性干预和非极权性干预搠本文取其广义，即国家通过法制规范衍生品市场交易行为， 促进保护衍生品市场的发展。 1 我国金融衍生品立法研究 对于我国金融业来说，同样面i 晦着该重大的、不可回避的问题。首先，金融深 化。使培育和发展金融衍生品市场成为当务之急。随着我国金融改革的不断深入，利 率和汇率波动幅度的加大，市场主体所面i 晦的流动性风险空前增加，需要运用衍生 品规避风险和增加收入。其次，我国必须履行加入世界贸易组织( w o r l dt r a d e o r g a n i z a t i o nw t o ) 开放金融衍生品市场和金融衍生业务的承诺。正如全国人大常 委会副委员长成思危在2 0 0 5 年上海举行的“中国金融衍生品论坛”闭幕式上发言中 强调的那样，发展我国金融衍生品市场，已经不是讨论要不要的问题，而是讨论如 何发展的问题。当局也在多种场合表示要大力发展金融衍生品市场o 。 讨论如何发展，就是研究如何为其创造发展条件的问题。国内外金融衍生品市 场的发展历程再表明；快速、有序、健康的金融衍生品市场必须建立在规范的制 度体系和发达的现货市场基础上，鉴于我国金融衍生品立法欠规范、不系统、效力 低、基础薄弱的现状，应加快立法进程的构思，创造有利于其发展的法制环境。有 学者指出，我国发展金融衍生品市场，面临着双重创新的任务：一是金融衍生品的 创新，一是金融衍生品法律规制的创新嘲。这是非常具有前瞻往的。中国保监会副主 席李克穆也指出，我国发展金融衍生品市场，目前需要重点做好完善金融衍生品的 有关法律法规。营造良好的法律环境等基础性工作o 。由此可见，金融衍生品的立法 问题是事关我国金融衍生品市场能否持续健康发展的重大问题。 2 选题意义 就目前笔者所了解的，现有的对金融衍生交易的研究，经济金融的方面居多， 法学方面的相对较少。即使有些法学方面的研究，也主要是以监管为视角，间或提 及立法方面的问题，且零散不系统，全面系统的研究尤其罕见。本文对这一闻题进 行研究，一方面力图在理论、制度、实践三个层面上为我国金融衍生品立法建言献 计，贡献自己的绵薄之力；另一方面抛砖引玉，期待引起更多更深入的关注和研究， o 金融深化是指通过推进金融自由化政策，对内取消利率限制和信贷指标配给，使利宰反映市场供求，对外降低 本币贬值，纠正扭曲的金融价格等一系列的金融政策中。 2 0 0 4 年2 月，国务院推出国务院推进资本市场改革发展的九条意见 ，明确指出：。要在严格控制风险的 前提下，研究开发与股票和债券相关的新品种及其衍生品”。2 0 0 5 年1 1 月l o 日，中国人民银行副行长项俊波 明确指出：“要以发展直接融资品和风险管理工具为重点，继续推动金融品创新和金融市场制度建设并根据市 场条件逐步加快发展金融衍生品，加强对市场风险的监测、分析和监管，保证金融市场稳健高效运行o2 0 0 6 年2 月9 日，中国人民银行发布了关于开展人民币利率互换交易试点有关事宣的通知) ，几乎同时，国家开发 银行和光大银行进行了首笔期限为l o 年的固定利率对浮动利率的互换交易，总规模5 0 亿元，利率互换的试点工 作正式拉开帷幕。我国金融期货交易所于2 0 0 6 年9 月8 日在上海挂牌成立。2 0 0 6 年年初，第十届全国人大常务 委员会将期货交易法) 列入立法规划，2 0 0 6 年3 月，全国人大财经委成立期货交易法起草小组，期货交易立 法正式启动。2 0 0 6 年l o 月2 4 日，中国人民镊行、银监会、证监会、保监会等金融监管当局在北京联台举办了 “共同促进中国金融衍生品市场健康发展”高层论坛，人民银行副行长吴晓灵、银监会主席刘明康、证监会主席 尚福林，保监会副主席李克穆分别从不同角度说明了我国发展金融衍生品应注意的问题和监管当局拟采取的举 措。 o 中国保监会副主席李克穆在2 0 0 6 年1 0 月2 4 日举行的中国金融衍生品论坛上指出，我国发展金融衍生品市场， 目前需要重点做好以下基础性工作t 一是要完善金融衍生品的有关法律法规，营造良好的法律环境：二是制定金 融衍生品的交易规则和合约标准：三是要加强市场投资者的教育。普及金融衍生品的有关专业知识：四是要建立 金融衍生品的交易监管机制，防范金融风险；五是要确定金融衍生品的发展思路稳妥有序地发展金融衍生品市 场。2 0 0 7 年1 月2 5 日，中国人民银行副行长项俊波在出席芝加哥期货交易所( c b g r ) 首届年度中国招待会致辞 时指出，建立高效、现代化的金融衍生品市场是我国金融市场发展的一项重要举措。 2 硕士学位论文 以推动我国金融衍生品立法工作，促进我国金融衍生品立法的完善和金融衍生品市 场的发展。这就是本文的选题意义。 1 2 文献综述 本文主要是从金融衍生品的法理基础、中外金融衍生品立法的源流、我国金融 衍生品立法存在的问题及构想等方面对我国金融衍生品立法问题进行研究的。研究 背景以经济金融学为基础，以法理学和立法学理论为指导，以金融衍生品监管与法 律规制为依托，研究过程中也主要参考了这三个方面的相关文献。 1 金融衍生品法理研究 金融衍生品的定义。金融衍生品究竟是什么? 这是研究的逻辑起点。弄清金融 衍生品的定义对分析其本质和制度建设都具有重要意义。经济合作与发展组织 ( o e c d ) 嘲、衍生金融产品国际互换和衍生协会( i s d a ) 嗍、巴塞尔委员会( b a s e l c o m m i t t e e ) 、美国商品期货交易委员会c f t c ) “都各自给出了金融衍生品的定义。国 内监管当局和学者也对该问题进行了界定。中国银监会( 2 0 0 4 ) 恤1 在金融机构衍 生品交易业务管理暂行办法中给出了最原则的定义。徐冬根( 2 0 0 0 ) 1 根据衍生 晶的经济特性，给出了最基本的定义，而陈欣( 2 0 0 6 ) 0 1 则根据金融衍生品迅速涌现 的特点，对其进行了比较宽泛的界定。 金融衍生品的分类、法律本质。学界多从经济意义上对金融衍生品进行了分类。 如宁敏( 2 0 0 2 ) 从经济学角度对金融衍生品进行了比较详细的分类，并对每类金融衍 生品进行了详细的介绍，但未从法律视角对其分类和本质进行考量啪其它相关文献 也大抵如此。直到2 0 0 6 年，刘哲听、刘伟( 2 0 0 6 ) 才提出，从法律意义上可以将金 融衍生品进行两级分类。并认为金融衍生品钓本质是一种多元性的特殊契约。这 种观点创新性很强。 金融衍生品的法律风险阎题。风险管理是设计和使用金融衍生品必须考虑的问 题，法律风险又是其中的重要方面。弄清法律风险的原因和种类，对金融衍生品立 法具有重要意义黄增玉( 2 0 0 6 ) 认为，艰涩精致是金融衍生品法律风险的根源n 5 1 。 张海航( 2 0 0 6 ) 对金融衍生品的法律风险进行了比较系统的分析。认为金融衍生品 法律风险的来源“首先是金融衍生品交易的法律定性问题，其次是交易主体资格的 阿题，还有净额结算、抵销权和交易中的担保问题都有可能造成法律风险耵。熊玉 莲( 2 0 0 6 ) 认为，金融衍生交易法律风险的根源首先是各国的法律滞后，交易的合 法性不能得到法律的明文保证；其次，传统会计核算模式跟不上现代金融交易的发 展，逃避金融监管的设计动因进一步加大了金融衍生交易的法律风险；最后，监管 人员素质和能力欠缺也可能造成法律风险“”。邓翠薇( 2 0 0 4 ) 与此观点基本相同， 进而指出金融衍生品法律风险包括四类：1 、合法性风险；2 、合同成立的法律风险； 3 、提前终止的法律风险；4 、合同履行的法律风险n 町。李文龙等( 2 0 0 2 ) 指出，缺 3 我国金融衍生品立 去研究 少对金融衍生品法律风险监管的国际合作也是重要原因“。刘定华( 2 0 0 6 ) 等则对 金融衍生品的法律风险进行了比较细致的划分，指出金融衍生交易的法律风险包括 以下内容：1 、金融衍生合同中的法律风险；2 、金融衍生品创新的法律风险；3 、信 息披露中的法律风险啪1 。金融衍生品经济金融学方面的相关专著中也提及了金融衍 生品的法律风险闯题。如朱浩民( 2 0 0 5 ) f 2 1 李玉泉( 2 0 0 0 ) 啪1 等也对该闯题进行 了初步研究。总之，学界对金融衍生品法律风险的研究是愈加细密的。 2 中外金融衍生品立法演进研究 对国际金融衍生品立法研究。林小红( 2 0 0 4 ) 认为，美国在客户保护、风险控 制、市场监管等方面都已形成一整套行之有效的交易法规与管理方法并以法律的形 式固定下来，值得我国借鉴嘀1 。左浩苗( 2 0 0 6 ) 认为，韩国发展衍生品市场的做法 比较成功，立法经验值得借鉴洲。对巴塞尔委员会的监管文献，也有众多学者研究。 张友双( 1 9 9 9 ) 比较系统地归纳了巴塞尔委员会的相关监管文件”1 。陈欣( 2 0 0 6 ) 则详细探讨了国际监管合作组织、发达国家和新兴市场国家金融衍生交易的监管规 范脚。 我国金融衍生品立法研究。宁敏( 2 0 0 2 ) 指出我国场外交易的金融衍生品法制 存在位阶低、效力差、不协调等问题。1 。郑振龙( 2 0 0 3 ) 等从具体制度着眼，指出了 金融衍生品具体的监管制度构建问题嘲。曾筱清( 2 0 0 5 ) 论及了我国金融创新法制方 面存在的问题，并且提出了一些法制构建思路”1 。陈欣( 2 0 0 6 ) 则论述了我国金融 衍生交易监管的立法及对策阱。这些论述虽然主要是从监管角度出发，但也为我国金 融衍生品立法提供了一些制度构建思路 3 我国金融衍生品立法存在的问题及原因研究 众多专家学者对我国金融衍生品立法存在的问题及原因从多角度、多侧面、多 层次进行总结说明加强立法对金融衍生品市场的健康发展是极其重要的。林伟 ( 2 0 0 6 ) 指出：“如果缺失最基本的衍生品交易市场基础、完备的现代市场法治监管 体系与有效的风险控制机制，金融衍生品这把双刃剑是极具血腥恐怖 的”“1 。 葛敏、郑人玮( 2 0 0 6 ) 也认为：“如何建立有效的金融衍生品市场监管法律制度， 维护全球金融安全，是各国金融与法学领域都亟待解决的重大课题”。诺贝尔经 济学奖获得者、美国金融衍生品设计专家默顿米勒0 4 e r t o nm i l l e r ) ( 2 0 0 0 ) 指出： “对衍生金融品来说，不管是交易所交易还是柜台交易，必须考虑普通商法以外更 深层次的法律基础框架” 2 7 o 李伏安( 2 0 0 6 ) 指出，我国金融衍生品法制存在诸多 不完善之处。比如我国目前还没有引进国外相关的成熟的法律法规和会计处理原则， 现有的破产法和担保法也很难满足国际上成熟的净额结算交易方式。此外，期货合 同中的定价标准和会计记账标准也有待进一步发展和完善。应该一边推进衍生品市 场交易，一边完善法律环境。”嘲赵承寿( 2 0 0 5 ) 认为，金融衍生交易不仅技术性非 常强，而且涉及到的法律关系非常复杂。我国金融衍生交易市场的健康发展期待着 4 硕士学位论文 强有力的法律支持。并指出我国规制衍生交易的法律法规极不完善，对市场失范行 为的处理往往缺乏法律依据等闯题。这些论述从不 司侧面指出了加强我国金融衍 生品立法的必要性。唐旭( 2 0 0 6 ) 指出，这些年我国的金融改革，推动了基础性金 融产品市场的发展，也为金融衍生品的发展创造了条件。推出适合我国国情的金融 衍生品的时机已经成熟咖。为保护和促进这种经济关系的发展，必然要在法律上予 以确认和保护。根据马克思主义法学的基本观点，郭道晖( 2 0 0 5 ) 认为，“法律、立 法是对业已形成的法权关系予以表达和确认，使之成为肯定的、明确的、普遍的规 范。”。” 4 我国金融衍生品立法的理论及制度设计研究 我国金融衍生品立法的原则、理念、技术性问题。郭道晖( 2 0 0 5 ) 认为，构建 法制体系应注意结构优化原则，包括体系完整、结构均衡及规范的协调与体例的统 一1 。唐波( 2 0 0 6 ) 提出了金融衍生交易应奉行的监管理念，可以作为我国金融衍 生品立法的参考：1 、既要抑制金融衍生交易可能造成的消极影响，又要充分发挥其 积极功能；2 、构筑既注重经济和社会的稳定，又能充分发挥市场化发展机制的监管 体制；3 、充分借鉴i s d a 规则的监管内容啪】。金融衍生品立法，必须遵循立法学的 一般原理。张根大等( 1 9 9 1 ) 认为，立法必须遵循客观规律，运用科学的态度来把 握立法中的各种界限，运用科学的技术和方法来进行嘲。江合宁，宋志杰( 2 0 0 6 ) 认为金融衍生交易的相关立法应做好基础研究工作洲曾筱清( 2 0 0 5 ) 也从监管的 角度，提出了一些立法理念和思路。 我国金融衍生品立法的制度设计研究。陆泽峰嘲( 2 0 0 0 ) 、王建国( 1 9 9 8 ) 以 各国银行法及监管规章、世界贸易组织有关市场准入的规则和制度，巴塞尔委员会 的有关文件为基础，对国际金融衍生品监管的基本问题，进行了系统研究，并在此 基础上提出了一些立法建议。林小红认为( 2 0 0 4 ) 我国应尽快制定和完善期货法、 期权法等金融衍生品主体法律框架及实施细则，健全执法机制，借鉴国外金融 衍生品立法经验进一步完善交易法规啮1 唐波( 2 0 0 6 ) 认为，我国应重视和扩大对 i s d a 规贝i j 的研究和援用，遵循国际惯例，减少摸索成本，促使我国金融衍生交易市场 规范化发展赵承寿( 2 0 0 5 ) 认为，我国在适用i s d a 制作的主协议、补充安排和 交易确认书时，应考虑到i s d a 文件的法律背景与我国的法律体系有所不同，需要通 过国内立法的形式对国际金融衍生交易市场习惯性做法的效力予以特别确认嘲霍 江林，刘素荣( 2 0 0 6 ) 认为，金融衍生品立法必须重视内部控制机制建设。啪1 徐宝 林( 2 0 0 6 ) 认为，金融衍生品立法应注意以下问题：1 ，建立严密的企业内部控制机 制；2 ，不断完善交易所的自我管理；3 、目前要进一步明确银监会、证监会、保监 会和外管局对金融衍生品市场的监管职责，避免监管重叠与真空效应】。陈欣( 2 0 0 6 ) 认为，基于金融衍生品市场的国际联动性，加强监管的国际合作相关立法十分必要， 并提出国际监管合作三条对策：1 ，规则性监管协调；2 、应对危机的监管协作；3 、 5 我国金融衍生品立法研究 我国金融衍生交易监管国际合作的立法及其完善“。陈国辉( 1 9 9 9 ) 则对金融衍生交 易信息披露制度建设提出以下建议：1 、合理确定信息披露内容；2 合理确定信息披 露方式；3 、合理确定信息披露频率；4 、合理确定信息披露时间啪1 。顾功耘( 2 0 0 6 ) 对我国金融衍生品立法的主要制度和技术问题进行了前瞻性研究，认为我国金融衍 生品立法主要包括以下几个方面：首先是立法形式的问题，要对金融衍生品及其交 易专门进行立法，制定 金融衍生品交易法，在条件不成熟时，先由国务院制定并 颁布金融衍生品交易条例；其次是建立市场和市场进入问题；再者交易规则及对 交易风险的控制问题，重点是考虑健全禁止操纵市场、内幕交易和虚假信息披露的 规则。为了控制交易风险，应完善相关法制。最后是监管体制与法律责任如何确定 问题旧 1 3 研究思路及方法 1 研究思路 按照提出问题分析问题解决问题的研究思路，全文共分四章。第一章 绪论，提出了在金融衍生品市场迅速发展的背景下加强我国金融衍生品立法问题。 第二章第四章分别论述了中外金融衍生品立法的演进及启示、我国金融衍生品 立法存在的问题及原因、我国金融衍生品立法构想。 图1 1 我国金融衍生品立法研究全文结构图 ，提出问题：第一章绪论。介绍本文选题背景及意义、文献综述、研究思路及方法 我国1 分r 第二章中外金融衍生品立法的历史演进及启示。对美国、巴塞尔委员会和 金融i 析i 我国金融衍生品立法的历史演进进行剖析，得出三点有益的启示 衍生阔l 第三章深入分析我国金融衍生品立法存在的问题，探讨这些问题的深层 品立i 题l 次原因 研究i 解决问题：第四章我国金融衍生品立法构想。分别从理论、模式和体系架构等 方面对我国金融衍生品立法问题进行构想 全文围绕我国金融衍生品立法这一主题，步步为营，环环紧扣，根据法理学、 经济法学和经济金融学的一般原理，从理论与实践、当前与未来、横向与纵向、经 验与教调等多层次、多视角、多方位论证中国金融衍生品立法应注意的问题和可采 取的对策。 2 研究方法 历史分析法。以历史的和发展的眼光研究金融衍生品法制，不仅有助于增进对 它的整体了解和认识，更好地理解和认识全球化条件下的金融衍生品法制，而且可 以从对其历史演变的考察中领悟其本质特征和发展规律，洞悉其发展前景。因此本 文运用历史分析方法研究金融衍生品现存制度( 实然制度) 的问题和缺陷与目标制 度( 应然制度) 的差异及其历史成因，目的是为金融衍生品立法寻找有益的线索和 6 硕士学位论文 途径。 比较分析法。比较是一切学术研究的方法，尤其是在全球化背景下的金融衍生 品立法问题，更需要从全球金融活动和金融衍生品立法的相关性和融合性角度用比 较的方法进行分析。全球化背景下，不同国家在对金融衍生品市场进行监管的过程 中面临的闯题有许多是基本的和共同的，如金融衍生品和约的设计、风险的防范、 t 市场的监管等问题，但各国亦有其特殊国情，对中国这样的金融衍生品市场刚刚起 步的国家更是如此。因此，比较分析亦是增强本文论证信服力的有效手段。 经济分析法。金融衍生品是国际金融市场的新兴事物，方兴未艾，理论功底不 深。经济学界对其关注较多，研究比较系统深入，积累了丰富的理论资料和实证数 据，而法学界对其研究却相对较少。特别是中国法学界，对金融衍生品的关注是近 两年才开始的。研究的力度、广度和深度远不及经济学界那么深远。再者，金融衍 - 生品立法也必须以金融衍生品市场发展的实践为基础，二者是经济基础与上层建筑 的关系因此，在研究金融衍生品立法时，完全能够，也应该吸收和借鉴经济金融 学的研究成果。因此，笔者将经济学研究方法和成果也作为本文在理论和实践上的 一种重要支持。 7 我国金融衍生品立法研究 第2 章中外金融衍生品立法的历史演进及启示 2 1 中外金融衍生品立法的历史演进 2 1 1 美国金融衍生品立法简史 美国是金融衍生品的发源地，也是世界上金融衍生品业务发展规模最大、品种 最为齐全的国家。据统计，1 9 8 8 年上半年，全球金融期货市场交易量最大的l o 种期 货中，有8 种是在美国期货市场上完成交易的，美国交易所成交的金融衍生品合约在 1 9 8 6 、1 9 8 8 、1 9 9 0 、1 9 9 2 、1 9 9 4 年分别占全球交易量的9 1 4 、7 4 7 、6 5 1 、5 3 5 、 4 4 7 嘞1 ( 美国占全球交易量比重的下降是因为欧洲市场的后来居上和新兴市场的崛 起) ，金融衍生交易已经发展成为一种较为成熟的交易方式，为参与者提供了良好 的交易场所和环境。美国金融衍生品市场之所以取得如此的发展成就，是与法制在 内的基础设施比较完善分不开的。所以美国的衍生品立法经验尤其值得学习借鉴。 早在1 8 4 8 年，美国就成立了芝加哥谷物期货交易所，从事谷物期货交易。但由 于期货市场品种单一，规模小，在很长的时间里并无专门的法律。直t i j l 9 2 1 年期 货交易法才作为美国最早的期货市场管理法出台。1 9 7 2 年货币期货合约在芝加哥 商品交易所诞生了，随后利率互换协议相继问世“1 。但当时并未专门立法，而是将 期货交易法的调整范围由商品期货扩展到金融期货。1 9 3 6 年通过的商品交易 法奠定了美国金融衍生品场内交易的法制基础。1 9 7 4 年，美国国会通过商品期 货交易委员会法，并据此设立了商品期货交易委员会，赋予它对期货合约的专属 管辖权。1 9 8 9 年通过的 期货交易法、1 9 9 1 年通过的期货交易实务法案则初 步划清了商品期货委员会和证券交易委员会的监管权限和监管范围。根据这两个法 案，证券交易委员会在金融创新产品方面的管辖范围为在证券交易所上市的有价证 券期货、指数期货期权和外汇期权等；商品期货交易委员会管辖除在证券交易所上 市的金融创新产品之外的绝大多数金融创新产品，包括集中交易和场外交易的金融 创新产品嘲。而1 9 9 9 年金融服务现代化法案规定：新的金融产品可以通过横向监 管或横向立法加以监管或调整，即允许混业经营但多头监管或分类监管，为金融衍 生品的交易主体和监管提供了更为合适的法律依据。2 0 0 0 年生效的商品期货现代 化法案，取消了许多商品交易法的限制性规定，提倡更灵活的原则，大大扩充 了受监管的交易所进行创新的自由空问，使得受商品期货交易委员会监管的期货交 易所可以在自我认证程序基础上，不经商品期货交易委员会事先批准就上市新的产 品和制定新的规则。这样，交易所可以更及时地推出新产品和进行修正，增强了美 国金融机构和金融市场的竞争能力。 从对美国衍生品立法历史的简单回顾中可以看到：作为衍生品市场的创新者， 8 硕士学位论文 i i 基于对衍生品市场重要性和风险性的深刻认识，美国重视从国家层次上对衍生品进 行不懈的立法规范，紧随市场的发展需要进行立法规制，其中又特别注意了监管当 局的权力分工，避免了由于监管真空和监管重叠给市场带来的不确定性。这样既保 证了衍生品在资本市场中发挥了独特作用，促进了市场经济体系的繁荣，又有效地 抑制和防范了衍生品市场风险，维护了衍生品市场的正常运转。( 见表2 1 ) 。 表2 1美国主要衍生品法律一览表 年份法案名称 核心内容对市场的影响和历史地位 1 9 2 1期货交易法对谷物期货进行规制美国最早的期货市场管理法 1 9 3 6 商品交易法赋予了商品交易委员会对在交易所和场外交奠定了美国金融衍生品场内交易 易的期货和商品期权惟一的管辖权，还赋予的监管基础 它对中介机构的监管权 1 9 7 4 商品期货交易设立商品期货交易委员会，赋予它对期货合解决了金融期货的监管权力配置 委员会法约的专属管辖权问题 1 9 8 9 期货交易法证券交易委员会在金融衍生品方面的管辖权初步明确7 金融衍生品监管者的 1 9 9 1 期货交易实务仅为在证券交易所上市的品，商晶期货交易 权力和监管范围的划分，减少了 法案 委员会管辖除在证券交易所上市的绝大多数 监管盲区 金融衍生品 1 9 9 2 期货交易惯例赋予了部分场外衍生品受商品交易法的确认了场外交易市场中衍生品的 法管辖豁免 合法地位，增强了美国金融机构 和金融市场的竞争能力 1 9 9 9 金融服务现代新的金融品可以通过横向监管或横向立法加改变了原来的分业经营、分业监 化法以监管或调整，叩允许混业经营但多头监管 管的监管格局，开启了混业经营 或分类监管 的新时代 2 0 0 0 商品期货现代取消了自1 9 8 2 年以来对证券期货、期权合约从根本上重新定义了美国国内的 化法 的一些禁止性规定：在农产品方面，增加了衍生品交易规则，为新产品和新 鼓励和便利农产品生产者进行套期保值交易市场奠定了法律基础，使其在全 的条款；在衍生晶交易方式上，赋予期货交球竞争日益激烈的金融市场上， 易所及其他机构相当大自由度，同时确认了始终保持着遥遥领先的地位 场外交易市场中衍生品的合法地位。 资料来源；1 、李玉泉，王洪彬：金融创新与风险防范，中国纺织出版社，北京，2 0 0 0 ，2 1 3 2 、邦振龙，张雯t 各国智往金融市场监管比较研究，中国金融出舨社，北京，2 0 0 3 ，4 1 ， 3 、宁敏：国际金融衍生交易法律问题研究，中国政法大学出版社，北京，2 0 0 2 ，3 5 1 - - 3 5 9 。 4 、郑鲁英：美国对金融衍生交易的监管及其对我国的启示，金融教学与研究，2 0 0 2 ( 5 ) ，4 2 4 5 2 1 2 巴塞尔委员会金融衍生品立法演进 随着金融衍生品对国际金融市场影响的不断加深，国际清算银行与巴塞尔委员 会、国际证监联合会、国际会计准则委员会、欧盟等一系列国际金融监管合作组织 对该问题的关注程度不断提高，纷纷出台了监管法制文件，相关的规制措施也愈加 细密、完善。其中，巴塞尔委员会虽非官方组织，但其出台的文件已经成为国际银 行监管的基础性法律文件，所以这里重点研究巴塞尔委员会的立法文件。 。 9 我国金融衍生品立法研究 1 巴塞尔协议 巴塞尔委员会早已注意到金融衍生品有可能引致银行经营危机的风险，并为此 出台了一系列相关的立法文件。在1 9 8 8 年发布的巴塞尔协议中将部分金融衍生 品的风险加权衡量。巴塞尔协议将各种表外项目划分为五类，其中第五类“与 利率和汇率有关的项目”就对金融衍生晶及其交易的风险管理进行了规定，确定7 监管的原则和对象；其次，对金融衍生交易风险的监管与其整体框架保持一致，同 样按最低资本金要求对金融衍生品及交易进行监管。在巴塞尔委员会看来，资本充 足性是银行稳健经营的基础，资本充足性要求成为控制金融机构免于丧失偿付簏力， 保证金融体系健康运转的重要工具。金融衍生品虽不在资产负债表内反映，是表外 交易项目，但存在有可能导致银行承受额外损失的风险因素，因此要求银行提供额 外资本与额外风险相对应。1 9 8 8 年的巴塞尔协议以资本风险资产作为指标来衡 量资本充足性问题，在风险资产的计算中，已将部分衍生品考虑进去。所列衍生品 项目主要有两类：一类是利率协议，包括单一货币的利率互换、远期利率协议、利率 期货、利率期权等；另一类是汇率协议。但是1 9 8 8 年的 巴塞尔协议对于金融衍 生交易的规制亦有其不足之处：首先，巴塞尔协议仅将与利率，汇率相关的金融 衍生品包括在内，对其他类型金融衍生品未予考虑。其次，巴塞尔协议仅仅强 调信用风险，范国太窄。其他因素如平| 率风险、汇率风险，都是很重要的，尤其对 短期的头寸来说，更是这样如果资本充足性要求仅仅适用于信用风险，银行就会 在进行资产组合时，为逃避管制而以利率风险和汇率风险来替换信用风险，从而获 取较高的资本收益，但同时也可能引致巨大风险。1 9 9 3 年巴塞尔建议书对1 9 8 8 年巴塞尔协议条文做了相应修改，增加了市场风险、外汇风险、利率风险的资 本量要求及度量方式。 2 1 4 年金融衍生工具风险管理指南 为了弥补原有金融衍生品法制文件的不足，1 9 9 4 年7 月2 7 日，巴塞尔委员会又会 同国际证监联合会( i o s c o ) 颁发了金融衍生工具风险管理指南，对1 9 8 8 年巴塞 尔协议及1 9 9 3 年巴塞尔建议书中有关条文的不足做出修正。金融衍生工具 风险管理指南旨在强化交易商( 包括银行和券商) 的内部控制系统，要求成立由实 际操作部门、高层管理部门和董事会组成的自律体系。金融衍生工具风险管理指 南建议：各国金融管理部门，都应视本国国情，劝告、监督当地金融机构，在内部 建立起一套完善的衍生品风险管理制度。该制度应包括以下五个方面内容：对金融衍 生品所包含风险的识别和衡量；董事会和高层管理人员适当的监察；对从事衍生业 务的管理人员经常性检查以控制有关风险；统一、可靠的管理信息系统；全面的内 部会计和审计系统。与以往的文件相比，金融衍生工具风险管理指南要求交易 商强化内部控制系统，更强调自律性约束。 3 巴塞尔资本金协议修正案 硕士学位论文 金融衍生品市场的迅猛发展，给银行带来风险的可能性大大增加了。为进一步 提高银行抗御风险的能力，在征求各方意见的基础上，巴塞尔委员会于1 9 9 6 年1 月颁 发了巴塞尔资本金协议修正案。同时提出了相关的实施时间表各国最迟于 1 9 9 7 年底前实旖，1 9 9 8 年底进行模型检测。该修正案坚持了资本充足性比率要求， 即为银行提供了衡量市场风险的标准模型，又规定了防范市场风险的资本金要求。 该修正案采用“积木”方法建立市场风险资本金要求框架，即把由主要的风险因素 诱发的总体市场风险与单个证券头寸的个别风险区别开，分别给出衡量利率、证券、 外汇、商品期货和期权风险的标准模型，加总得出资本金要求。一些大银行内部风 险管理模型也可作为评估市场风险，满足新的资本充足性比率的依据，但使用前需 经过检验，这套提案将最低资本金要求与银行的风险值相联系，以实现监管目标与 资产组织政策的统一，消除刚性的最低资本标准给银行活动带来的负效应，也有助 于资本标准不断调整，促使银行不断改善内部风险管理。应该说对金融衍生交易的 规制迸一步细化了。 从巴塞尔委员会金融衍生品立法文件取向看，风险控制一直是其关注的核心。 为防范和控制风险，资本充足率要求这一风险控制工具标准不断提高，结构和方式 不断优化组合，辅助工具也越来越多。巴塞尔委员会对金融衍生品市场规制的历史， 就是以风险防范为核心的资本充足率等控制手段和体系不断细化、完善的历史。巴 塞尔委员会作为民间性质的国际银行监管协作机构，其制定的文件并无法律上的约 束力。但由于其在国际银行监管方面的巨大影响和规制手段的完善性，其出台的法 制文件往往被各国监管当局采用。因此巴塞尔委员会的规制文件对国际金融衍生品 市场立法的影响是相当深远的。( 见表2 2 ) i 表2 2 巴塞尔委员会颁布的有关金融衍生品的监管文件 时阃文献名称 主要内容 1 9 8 8 年7 月巴塞尔协议 将部分金融衍生品的风险加权衡量，要求银行提供额外资奉与 金融衍生交易的额外风险相对应 1 鲫3 年4 月 巴塞尔建议书对1 9 8 8 年巴塞尔协议条文做了相应修改，增加了市场风险、 外汇风险、利率风险的瓷本金要求及度量方式 1 9 9 4 年7 月衍生工具及其风险管理的 要求成立由实际操作部门、高层管理部门和董事会组成的自律 指导方针 体系，敦促完善内部风险管理制度。 1 9 9 6 年1 月巴塞尔资本金协议修正案 坚持了资本充足性比率要求，即为银行提供了衡量市场风险的 标准模型，又规定了防范市场风险的资本金要求 1 9 9 8 年1 月内部控制制度的评估框架 着重分析了参与者内部风险控制系统崩溃和失效的主要原因 2 0 0 4 年6 月 巴塞尔协议资本协议在计算资本充足率的公式中增加了反映市场风险和操作风险 的内容。修改了信用风险的计量方法，要求银行经常更全面的 信息披露 2 徐冬根：国际金融法律与实务研究，上海，上海财经大学出版社， 2 0 0 0 4 3 4 3 b a s e lc o m i t t e e ，1 9 8 8b a s e la c c o r d ，h t