（诉讼法学专业论文）联合国刑事司法准则下的审前羁押制度研究——以《公民权利和政治权利国际公约》为视角.pdf

联合国刑事司法准则下的审前羁押制度研究 以公民权利和政治权利国际公约为视角 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：刑事诉讼法学 作者姓名：张忠平 指导教师：孙剑明 公民权利与政治权利国际公约( 以下简称公约) 在中国的批准与实施 已经提上了议事日程，该公约的核心内容规定了人的尊严、平等和国家保障 人权的义务，其中部分涉及了刑事诉讼法的问题，因此批准公约与我国现行 刑事诉讼法的修改有着“互动”关系。其中公约对审前羁押制度中被羁押人 的权利保障作出了原则性的规定，对被羁押人人身自由权利的保护是建立在无罪 推定原则的基础上，遵循司法审查原则和比例原则，禁止任意剥夺公民的人身自 由权利。公约的原则精神对于我国审前羁押的立法和司法实践有着重要的启 示意义。中国现行立法中没有独立的关于羁押制度的规定，审前羁押制度依附于 侦查、起诉等追诉活动，在重打击、轻保护思想的影响下，我国的审前羁押制度 中公权力的运行缺乏制约，羁押措旌常常被滥用，刑讯逼供、超期羁押等丑恶现 象层出不穷，另一方面被羁押人的正当权利得不到保障，犯罪嫌疑人、被告人的 诉讼主体地位日益“工具化”。在我国的司法实践中，审前羁押制度设计的目的 发生了偏移，审前羁押已经活脱脱地成为了追诉机关打击犯罪的手段。 本文旨在抓住公约在中国的批准和实施这一契机，介绍了公约的内 容和其所体现的保障人权的理念，以公约确立的法治原则、司法审查原则、 比例原则和无罪推定原则及人权保障的理念为指导，通过分析公约规定的精 神，借鉴其它法治发达国家的立法和实践经验，力求找出适合中国实际的审前羁 押制度模式，推进中国审前羁押制度的改革。为了能。对症下药”，本文深入剖 析了中国当前审前羁押制度存在的问题，从现有的“工具性”和惩罚性两个方面 的误区深入反思审前羁押的目的，指出中国目前的审前羁押是一个带有浓重行政 化色彩的封闭权力圈，公权力的膨胀和私权利的缺失是中国审前羁押制度的先天 性缺陷，提出必须用权力制约权力，用权利抗衡权力。最后本文从审前羁押的目 的和原则、被羁押人的权利、羁押决定的程序、羁押的替代性措施、羁押的期限、 场所和救济方面，构建适合中国国情的审前羁押制度。 关键词 羁押人权司法审查 a b s t r a c t t h ea p p r o v a la n db r i n g i n gi n t oe f f e c to fi n t e r n a t i o n a lc o v e n a n to n c i v i la n dp o l i t i c a lr i g h t ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa st h e “i c c p r ”) b y c h i n e s eg o v e r n m e n ti st h ei s s u eo ns c h e d u l e i c c p rp r o v i d e st h e l i a b i l i t i e st op r o t e c tt h ed i g n i t yo fh u m a np e r s o n ，t h ee q u a l i t ya n dt h e h u m a nr i g h t sb yt h es t a t eg o v e r n m e n t ，w h i c hi n c l u d e sq u i t eal o to ft h e i s s u e sw i t hr e s p e c t t ot h ec r i m i n a l p r o c e d u r a l l a w t h e r ei s “m u t u a l - m o v e m e n t ”b e t w e e nt h e o d i f i c a t i o no fc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w a n dr a t i f i c a t i o no fi c c p r i c c p rp r o v i d e sf u n d a m e n t a l l yt h er i g h t so f d e t a i n e e ，a n dt h ep r o t e c ti o no ft h es u s p e c to rt h ea c c u s e db a s e so nt h e g r o u n do ft h ep r i n c i p l e so fi n n o c e n tp r e s u m p t i o n , j u d i c i a lr e v i e wa n d p r o p o r t i o n ，p r o h i b i t i o no fa r b i t r a r yd e p r i v a t i o no fa n y o n e sr i g h to f l i b e r t y t h es p i r i to ft h ei c c p rg i v e si n s p i r a t i o nt oc h i n e s el e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a lp r a c t i c e n op r o v i s i o no np r e t r i a lc u s t o d ys y s t e mi s i n a p p l i c a b l ep r cl a w t h ep r e t r i a lc u s t o d ys y s t e mi sc o n t i n g e n to n s u c h c r i m ec o n t r o la si n v e s t i g a t i o na n dp r o s e c u t i o n u n d e rt h ei n f l u e n c eo f t h el e a d i r i gi d e o l o g y “m o r ep u n i s h i n g ，l e s sp r o t e c t i n g ”，a n dd u et ot h e l a c ko fr e s t r i c t i o np r o v i d e db yt h el a w ，t h eg o v e r n m e n tp o w e ro nt h e m u a s u r eo fp r e t r i a lc u s t o d yu s u a l l yh a sb e e na b u s e d p h e n o m e n as u c ha s a b u s eo fc u s t o d y ，i n q u i s i t i o nb yt o r t u r ea n dv i o l a t i o nt h ei i m i t a t i o no f c u s t o d ye m e r g e se n d l e s s l y o nt h eo t h e rh a n d ，t h ed u er i g h t so fd e t a i n e e s a r eu n a v a i l a b l e ，a n dt h es u s p e c t sw i t ht h es t a t u sa sp r i n c i p l ep a r th a s t u r n e dt ot h e “t o o l ”o ft h ef u l f i l i m e n to ft h ec r i m ec o n t r o lb yt h e g o v e r n m e n t t h eo b j e c t i v eo fp r e t r i a lc u s t o d ys y s t e mg o e sf a ra w a yf r o m i t so r i g i n a lw i l li nj u d i c i a lp r a c t i c e n o wi tp u r e l yb e c o m e si n t oam e a n s t op u n i s hc r i m i n a l t h i sp a p e r ，w r i t t e no nt h et i m eo ft h ea p p r o v a la n di m p l e m e n to ft h e i c c p rb yc h i n a ，g i v e sa ni n t r o d u c t i o no ft h ec o n t e n to fi c c p ra n di t s n o t i o no fh u m a nr i g h te m b o d i e dt h e r e i n ，o nt h eg u i d a n c eo ft h ep r i n c i p l e o fr u l eb yl a w ，j u d i c i a lr e v i e w ，p r o p o r t i o n ，i n n o c e n tp r e s u m p t i o n ，a n d t h ep r o t e c t i o no fh u m a n r i g h t sa n dc o m p l y i n gw i t ht h en o t i o n o ft h e i c c p r , w eh a v eai n t e n tt of i n dam o d ef i t t i n gf o rc h i n ao fp r e t r i a l c u s t o d yt oi m p r o v ec h i n e s ep r e t r i a lc u s t o d ys y s t e mw i t hr e f e r e n c et ot h e l e g i s l a t i o n sa n dp r a c t i c eo ft h ea d v a n c e df o r e i g nc o u n t r i e sr u l e db yl a w i no r d e rt of i n d i n gap r o p e rm e t h o dt os o l v et h ep r o b l e mc u r r e n t l y ，t h e p a p e rc o n d u c t saa n a l y s i si nd e e po nc u r r e n tc u s t o d ys y s t e m ，a n ds t a t e s t h a tt h ec u r r e n tc u s t o d ys y s t e mi nc h i n ai sac l o s ep o w e rs y s t e mw h i c h i sw i t h i na d m i n i s t r a t i v ef i e l dw i t h o u ts u p e r v i s i o n ，a n di th a st h ei n b o r n d e f e c to ft h ea b u s e e x p a n s i o no fp o w e ra n dt h el a c ko fc i v i lr i g h t s ，t h u s ， t h ep a p e rp u t sf o r w a r dt h a tt h ep r i n c i p l eo fu s i n gp o w e rt or e s t r i c tp o w e r ， u s i n gr i g h tt or e s i s tp o w e r , a n dw es h o u l dr e v i e wt h ep r e t r i a lc u s t o d y s y s t e m a n di t s o b j e c t i v e ，m a k i n g i tw i t ht h eu l t i m a t eo b j e c t i v e o f g u a r a n t e e i n gt h es m o o t hp r o g r e s so ft h ec r i m i n a ll i t i g a t i o na n d p r o t e c t i n gt h es u s p e c t s r i g h t si n s t e a do fm i s u n d e r s t a n d i n gt h em e a n i n g o fs u c ht h ea t t r i b u t e so ft h es a i ds y s t e ma sp u n i t i v e ，o r “i n s t r u m e n t a l ” p u r p o s e a tl a s tt h ep a p e rp o i n t so u tt h a th o wt or e s t r u c t u r ec h i n a s p r e t r i a lc u s t o d ys y s t e mb yt h ei m p r o v e m e n ta sf o l l o w i n ga s p e c t s ：t h e o b j e c t i v ea n dp r i n c i p l e s ，r i g h t so fd e t a i n e e ，d e t e r m i n a t i v ep r o c e d u r e ， a l t e r n a t i v em e a s u r e s ，t e r ml i m i t a t i o n ，l o c a t i o na n dr e m e d y k e yw o r d s p r e t r i a lc u s t o d y h u m a nr i g t h s j u d i c i a lr e v i e w 拯鎏至 l 论文独创性声明 的学位论文! 雅堕量生翅园垦肄塑珲鱼鹚童韬萤删) 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： ；生垃墨 论文使用授权声明 日期：翔：生翌 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名： 狸芝辜 i 导师签名：澎 眨 日期a 刃、年如 1 。1 。一 联合国刑事司法准则下的审前羁押制度研究 以公民权利和政治权利国际公约为视角 导言 公民权利和政治权利国际公约( i c c p r ) 与世界人权宣言、经济、 社会及文化权利国际公约被誉为“国际人权宪章”，是联合国大会于1 9 6 6 年 1 2 月1 6 日以第2 2 0 0 a ( 默i ) 号决议通过的一项公约，其内容体现了联合国宪 章中保护人权的原则，采纳了世界人权宣言中保护公民权利和政治权利的 要求。但是与世界人权宣言相比，公约关于各项基本人权和自由的规定 较为详细可行，更具有法律文件所要求的明确性；不仅规定了成员国要尊重人权， 而且有义务保证公民个人能够享受人权，在权利遭到侵犯时得提供补救2 。公约 由人权委员会所监管，人权委员会是一个由每年开三次会议的1 8 名专家组成的， 这些专家开会期间需要考察其成员国依据公约提交的定期报告。人权委员会成员 是由从成员国中选举产生，但这些人并不代表任何国家。公民权利和政治权利 国际公约包括两条可选协议：第一条协议构建了一个独立的上诉机制以便成员 国内个人能够提交申述，这种沟通最终将到达人权委员会，在第一条可选协议之 下，拥有联合国国际人权法系统中最复杂的法学系统；第二条可选协议废止了死 刑。 1 9 9 8 年1 0 月5 日，中国常驻联合国代表秦华孙大使在联合国总部代表中国 政府签署了公约。2 0 0 4 年3 月，中国政府将“保护人权”明确地写入宪法， 这说明作为联合国安理会常任理事国和世界经济与政治大国的中国是负责任的 国家。2 0 0 4 年1 月2 7 日，国家主席胡锦涛在法国国民议会大厅发表演讲时指出： “中国政府正在积极研究公约涉及的重大问题，一旦条件成熟，将向中国全 国人大常委会提交批准该公约的建议。”2 0 0 5 年l o 月1 9 日中国政府颁布的第一 份 中国的民主政治建设白皮书第七部分“尊重和保障人权”中明确指出，对 于公约，“目前，中国有关部门正在加紧研究和准备，一旦条件成熟，国务院 以下简称为公约 2 杨宇冠著：o k 权法一( 公民权利和政治权利国际公约) 研究 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版， 第1 4 页。 “在法国国民议会的演讲”，载人民日报 2 0 0 4 年1 月2 9 日。 1 将提请全国人大常委会审议批约问题。在中华人民共和国政府和捷克共和国政 府联合声明中也提出，“双方强调各自对保护人权的义务和中国与欧盟在平等和 相互尊重基础上就人权问题开展对话的重要性。捷方欢迎中华人民共和国在第八 次中欧领导人会晤中对尽早批准公民权利与政治权利国际公约( i c c p r ) 所做 的承诺。”5 公约在我国的批准和实施只是时间问题，按照条约必守的国际惯例，公 约的国内实施必将对我国人权保障的实践产生重大的影响，而公约中所涉 及的部分内容是有关刑事诉讼的，公约除了规定国家之间在有关追诉犯罪 方面的合作之外，更倾向于规范国家在追诉犯罪时遵守相应的规则以达到人权保 障的目的。公约所确立的一系列刑事诉讼国际准则如何与我国国内立法和司 法相协调已经现实的摆在了我们面前；另外，通过探讨公约对我国刑事诉讼的影 响，进一步完善我国的刑事立法，使刑事法律和司法实践能与刑事诉讼的国际准 则相协调，从而促进我国刑事司法制度的法治化和民主化。因此公约的批准 和实施与刑事诉讼法的立法和实践有着“互动”关系，中国的刑事司法标准在结 合公约找差距的同时，必须制定切实可行的应对之策，本文拟就我国刑事诉讼中 审前羁押制度的完善进行探讨。 人们对于中国审前羁押制度的关注往往集中在“超期羁押”这一方面。近年 来最高人民法院、最高人民检察院、公安部等国家机关相继出台了规定，以防治 存在于刑事诉讼各个阶段的“超期羁押”现象，6 不仅如此，2 0 0 0 年全国人大常 委会组织的刑事诉讼法执法大检查还将“超期羁押”作为仅次于刑讯逼供的一个 重要问题进行了检查。然而随着前段时间清理超期羁押“运动式”地一阵风吹过， 现在已经很少有人重拾这个话题了。从2 0 0 3 年底到现在，除了个别被挖出来的 1 。中国的民主政治建设，载人民日报 2 0 0 5 年1 0 月2 0 日。 见人民e l 报) 2 0 0 5 年1 2 月9 日。 。相关规定有：中央政法委于1 9 9 7 年发布了关于严格依法办案，坚决纠正超期羁押严霞问题的通知， 最高人民检察院于1 9 9 8 年6 月5 日发布了关于清理和纠正检察机关直接受理侦查案件超期羁押犯罪撵疑 人问题的通知，最高人民法院，最岛人民检察院、公安部于1 9 9 8 年1 0 月1 91 3 联合发布r 关于严格执 行刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定，坚决纠正超期羁押的通知 ，2 0 0 0 年9 月1 4e l 最高人民法院发布了关于严格执行案件审理期限制度的若干规定 ，2 0 0 1 年1 月2 l 翻最高人民检察院 发布了关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知，2 0 0 2 年0 3 月0 l 目最高人民法院颁布了关 于羁押、监管刑事被告人工作的若干规定) ，2 0 0 3 年0 7 月2 9 日最高人民法院颁布了关于清理超期羁 押案件有关问题的通知 ，2 0 0 3 年1 1 月1 2 口最商人民法院、最高人民检察院，公安部联合发布r 关于 严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知，2 0 0 3 年1 1 月2 4 日最高人民检察院发布了关于印发 最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定) 的通知，2 0 0 3 年1 2 月0 1 日最高 人民法院发布r 关于推行十项制度切实防止产生新的超期鹎押的通知 等。 2 典型反面案例引起学界和司法界的讨论外，超期羁押已经俨然成了“历史话题”。 这种自上而下的“规定”或“通知”以及运动式的执法大检查或许可以扬汤止沸， 然而还是避免不了头痛医头、脚痛医脚的局限性，不能够从根本上解决问题。 超期羁押对于人们来说是一个显性的有着简单衡量标准的违法行为。法律一 旦规定了期限，任何没有正当理由违反规定的行为都构成程序上的违法。但是对 照公约规定的标准，我国的刑事诉讼审前羁押制度与国际刑事司法准则有着 不小的差距，除了简单的违反期限的规定外，还存在刑事羁押措施滥用、缺乏司 法控制、欠缺保护被羁押犯罪嫌疑人、被告人权利的制度等问题。中国向来就是 一个有约必守的负责任的大国，研究公约有关审前羁押的规定，同时结合我 国的现行立法和司法的实践，寻找公约确立的标准和我国刑事司法制度的差距， 为公约的尽早批准和实施进行“热身运动”是十分必要的。 通过加深对公约的理解和把握的同时，我们必须联系中国的国情，以求多方 面的平衡。中国刑事司法在向国际化标准迈进的过程，也应当注重国际标准“本 土化”的问题，结合本国实际，不盲目追潮流，以免产生“橘生淮南则为橘，生 于淮北则为枳”的尴尬。我国目前处于建设社会主义和谐社会的新时期。社会主 义和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序，人与自然 和谐相处的社会。和谐社会对中国当今的社会稳定提出了新要求。稳定是社会和 谐的条件。在和平年代，刑事犯罪是影响社会和谐的主要因素之一。当前，我们 国家和社会处于社会转型时期，影响社会稳定、诱发各种严重刑事犯罪的消极因 素还大量存在，就全国范围而言，犯罪案件数量仍旧居高不下，严重威胁人民的 生命财产安全7 。刑事犯罪如果处理不及时或处理不当，往往容易使矛盾激化， 甚至影响社会稳定。我们在努力通过发展社会经济、提高全体公民素质以消除这 些不利因素的同时，公正及时地惩治犯罪，有效地发挥刑罚的一般预防和特殊预 防的作用，有利于营造良好社会氛围、促进社会秩序的稳定。邓小平同志说过， 。中国的问题，压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境，什么都搞不成，已经 取得的成果也会失掉。”8 从多年的改革开放的实践看来，稳定的政治环境是赢 7 2 0 0 7 年2 月6 日上午l o 时，公安部召开新闻发布会，通报2 0 0 6 年全目社会治安形势鲤公安机关开展侦 破命案工作有关情况，公安部办公厅副主任、新闻发言人武和平介绍，2 0 0 6 年，全国刑事犯罪形势主要有 以下特点；一是刑事犯罪案件总量与上年持平。2 0 0 6 年，全国公安机关共立各类刑事犯罪案件4 6 5 3 万起， 与2 0 0 5 年持平。在当前我国仍处于刑事犯罪高发期的背景下，公安机关所立刑事犯罪案件总量连续三年保 持在4 6 5 万起左右，投有出现太的波动见h “p w w w x i n h u a n e l c o m z h i b o 2 0 0 7 0 2 0 6 b z h i b o h t m 4 邓小平文选) 第三卷，人民出版社1 9 9 3 年版，第2 8 4 页。 得发展的重要自口提，“我们要始终牢记没有稳定的社会局面，就什么事也干不成， 妥善处理好改革发展稳定的关系，保持社会大局的稳定。”9 在建设社会主义和 谐社会的道路上，打击犯罪、维护社会稳定仍然是我国刑事诉讼的主要任务之一。 我们对公约规定的国际标准必须有清醒的认识，应当看到，虽然普遍认 可的程序原则被称作各国刑事程序和刑事司法活动的“最低标准”，但这些原则 性标准的内容也可能有其疏漏之处，同时标准本身还有一个与时俱进的问题。对 于中国现行刑事司法制度，我们不能盲目排斥、全盘否定，而应当以科学的态度 去分析。尽管中国审前羁押制度存在较大问题，但从半个多世纪的司法实践来看 却一直在进步。我们在追求中国刑事司法标准国际化的同时，一定要注重联系自 身实际与国内条件的限制，这样才能做到辩证统一。我们在探寻刑事司法国内标 准与公约确立的标准协调方式的过程中，既要有追求理性的精神，又要有现 实主义的态度。 第一章公约与我国刑事诉讼审前羁押制度 第一节公约中的审前羁押制度概述 公约没有规定独立的审前羁押制度，有关规定散见于公约的相关条 文里，如第9 条有关自由权的规定，第1 0 条关于被剥夺自由人的人格尊严和待 遇，第1 4 条中关于无罪推定的论述等，主要精神包括：法治原则、司法审查原 则，比例原则、无罪推定原则、犯罪嫌疑人的知情权、及时带见法官或司法官员 的权利、提出救济的权利、合理时间内获得审判的权利、不受酷刑的权利、与己 决犯分开关押的权利、不被强迫自证其罪的权利等。 审前羁押措施直接折射着国家司法机关所代表的公权力与被羁押的犯罪嫌 疑人、被告人所代表的私权利之问的关系。“在维持良好秩序和促进社会福利和 公平的过程中，权力有可能被用来不恰当的限制个人的活动和言论自由，留给人 们的选择余地可能极小，从而使人们感到了束缚和压抑，自己的活力无法充分发 挥。因此，人们必然会指望法律来把行政官员的活动限制在一个特定的限度之内， 中国国家主席胡锦涛会见中国驻文莱使馆工作人员等时的讲话，载人民日报2 0 0 5 年4 月2 2 日第一 版。 4 并且使一切逾越其必须遵守的界限的行为归于无效。所以人权保障的观念关注 的是如何防止公权力的滥用，确保私权利的有效行使。2 0 0 4 年我国宪法修正案 第2 4 条增加了“国家尊重和保障人权”，作为第3 3 条第2 款的规定，从宪法意 义上明确了人权保护的宪法原则。“国家对人权的尊重和保障义务不仅是一种政 治道德要求，同时也是一种约束一切国家权利的规范要求，是一种法的义务，在 整个宪法规范体系中居于核心的地位，发挥最高法律效力。“1 人身自由权是公民的基本权利，是国际公约规定的具有宪法意义的权利，与 一国刑事诉讼保障人权的程度联系极为密切。在刑事诉讼领域，公民的自由权利 时刻处于被剥夺、被限制的危险状态，最易受到公权力的侵犯，因此探讨公约 对于刑事诉讼中公民人身自由权的保护具有十分重要的意义。被羁押人是尚未经 过审判程序而未被证明有罪的人，即“法律上无罪的人”，根据现代刑事司法理 念和无罪推定原则，审前羁押的犯罪嫌疑人或被告人所享有的权利内容是广泛和 现实的，出于保障刑事诉讼顺利进行的需要，除了赋予被羁押人自我保护和诉讼 防御的权利外，国家也应当建立保护和救济措施保障被羁押人诉讼权利的行使， 避免其受到不必要的伤害。 第二节公约中审前羁押制度适用原则辨析 一、法治原则 公约第9 条第l 款规定，“人人享有人身自由和安全。任何人不得加以 任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。 该条旨在保护人们免于任意的、非法的和不合理的逮捕，同时为被剥夺自由的人 提供程序保证，即体现了法治原则。只有当逮捕和拘禁是“依照法律所确定的根 据和程序”时才是允许的。国家欲实施强制处分并进而干预人民的基本权利时， 必须有法律之授权依据，并且应该谨守法律设定之要件限制，否则即属违法侵害 人民基本权利之行为。2 因此，采取强制措施除了要求有法律明文规定的授权外， 还必须在法律限制的范围内谨慎行事。“法律”一词应理解为一般的或抽象的议 会立法( 或相当于普通法的不成文规范) 没有法律依据的行政法规是不合格的。 ”【英1 彼得斯坦、约翰香德著：西方社会的法律价值，中国法制出版社2 0 0 4 年版，笫3 页 “陈卫东主编：羁押制度与人权保障，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第1 0 页。 o 【台l 林钰雄著；刑事诉讼法) t 中国人民丈学出版社2 0 0 5 年版，第2 3 2 页 行政行为对人身自由的限制，仅当它发生在执行对这种限制有明确法律规定时j 。 是允许的。另外，法律必须规定相应的程序，如果逮捕或拘禁没有明确的法律依 据或与法律规定相违背，也是违反法治原则的行为。从公约的规定看来，法 治原则包括了实体合法和程序合法两个方面。 我国宪法第3 7 条规定；“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民 法院决定，并有公安机关执行，不受逮捕。”我国的刑事诉讼法第6 0 条和第6 l 条规定了逮捕和拘留的适用条件，表明了我国法律规定和联合国刑事司法准则的 精神是一致的。根据法治原则，“未经授权，任何官方行为都是禁止的；未经禁 止，所有个人行为都是允许的”。法治原则要求国家在做出任何侵害个人权利的 决定时，必须谨慎而为，将可能侵犯公民个人权利的范围和程度限制在最为必要 的情形之下。 羁押作为所有强制措施中最严厉的手段，理应受到最严格的限制。在实体上， 审前羁押的适用必须严格按照现行法律的规定进行，在羁押条件，期限、场所、 授权、审查、防御、救济等一系列环节上，对于法律有明确规定且具备可操作性 的，严格遵照法律执行；对于法律规定不明确、不具有可操作性或法律授权司法 机关工作人员裁量的规定，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益为要求，在羁 押措施的使用上彻底贯彻无罪推定原则，保障刑事诉讼的顺利进行。在程序上， 羁押应当与逮捕实现严格的分离，成为一个相对独立的刑事诉讼程序。审前羁押 必须严格遵守司法审查原则，由中立的法院对羁押的理由和条件进行司法审查， 决定是否适用羁押。在做出羁押决定时，应当听取控辩双方的陈述，明确告知犯 罪嫌疑人羁押的理由和所享有的诉讼权利，以便其能够适时开展防御性的活动， 同时提供充分的救济渠道，以防止在羁押措施使用不当时造成不必要的伤害。 二、司法审查原则 公约第9 条第4 款规定，“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格 向法庭提出起诉，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法，以及不合法时命令 给予释放。” 权力具有扩张性，孟德斯鸠的经典论述“一切有权力的人都容易滥用权力， 这是万古不易的一条经验”告诉我们，国家权力在追诉犯罪的过程中极易迷失方 6 向。为了减少追诉机关滥用权力的机会，最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的 合法权益，有必要在审判j ； 引入一个中立的裁判机构，由该机构负责审查和决定 是否应当对处于相对弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人采取羁押等剥夺或限制人身 自由的强制措施。民主政治的理念要求“以权制权”，司法权与行政权的分立与 制衡体现在刑事诉讼中，就是司法审查机制确立。 从宪政角度看，在刑事诉讼中建立司法审查制度是对我国刑事诉讼中国家公 权力的重新分配和重大调整，司法审查制度的基本精神在于通过中立的司法权力 制衡强势的侦查权力，救济弱小的私权利，最终达到防止公权力滥用，保障个人基 本人权的目的。“宪法秩序之所以与独裁政权相区别，就在于法庭自己根据监管 人员的监管机构所应遵循的原则，对监管人员所陈述的监管理由具有做出评价的 权力和意愿。3 司法审查原则在刑事诉讼中的确立是以现代“控辩式”诉讼构造 为背景和依托的。现代刑事诉讼为了保障人权而实行了司法分权以区别于封建和 奴隶制时代。控审分离决不仅仅意味着控诉职能与审判职能的简单分立，而是要 求控诉职能与审判职能之间形成相互制约的平衡机制：一方面在程序的启动和运 作方面，要求控诉职能制约审判职能，主要表现在不告不理和诉审同一；另一方 面审判职能也制约着控诉职能，体现在控诉权仅仅是一项程序上的权力，它不具 有实体处分性和终结性。追诉机关处分犯罪嫌疑人、被告人的权益，必须由法院 进行司法审查；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、拘留等强制措施以及其它 强制性侦查措施。刑事诉讼中的司法审查原则实际上是一种司法分权机制，是权 力分立思想在刑事诉讼领域的具体贯彻和体现。 在刑事审前程序中，法律赋予了侦查机关采取强制措施的权力，侦查机关可 以限制或剥夺公民的人身或财产权利，这些强制措施如果运用不当会极大地侵害 公民的权利。司法审查制度的基本价值是防止侦查权力的滥用，保障侦查权力相 对人的合法权益，其运行的基本方式是明确侦查行为本身的可诉性，并且在刑事 诉讼过程中允许权利受到侵害的人获得及时、有效的救济。 从法治发达国家的经验来看，对于审前羁押的司法审查，其主要方式有两种： 一种是事先授权，即只有经过法官事先审查批准，侦查官员才能凭司法令状采取 一定的侦查措施，即“令状主义”；另一种是事后审查，即不论是否经过法官事先 “d j 米德人身保护令与( 英国大宪章) ，转载于【英】彼得斯坦，约翰香德著：西方社会的 法律价值) ，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第2 1 2 页。 7 授权，侦查官员采取侦查措施以后，必须主动报请法官审查确认，如果法官不认 可侦查官员的判断，相应的侦查措施将被视为无效，由此取得的证据将被依法排 除。或者被羁押的犯罪嫌疑人、被告人有权向法院提出申诉，要求法院通过言词 审理的方式对逮捕、羁押的合法性进行审查，逮捕、拘禁不合法的或者已经没有 必要的，被告人有权立即获得释放。包括法国、德国、意大利和日本在内的国家 均实行事前审查和事后审查的双重审查机制，对公民提供全面的保护和救济。 三、比例原则 公约第9 条第3 款中包含了“等候审判的人受监禁不应作为一般规则， 但可规定释放时应保证在司法程序的任何其它阶段出席审判，并在必要时报道听 候执行判决。”其中反映了应当采取与罪刑相适应的强制措施，而不是一律采取 羁押，羁押应当是一种例外，体现了比例原则。 比例原则，又称为广义的比例原则或相当性原则，是大陆法系国家公法领域 的一项基本准则，是国家干预人民基本权利时必须遵循的基础原则，被视为现代 公法学中的“帝王原则”。同时比例原则也广泛存在于国际公约中，除了公约 外，保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则规定，“在调查和审判期间， 只有在执法上确有必要时，才能根据法律具体规定的理由及条件和程序对这种人 进行逮捕和拘留。除为拘留目的、或为防止阻碍调查和执法过程、或为维持拘留 处所的安全和良好秩序而有必要外，应禁止对这种人施加限制”。世界刑法协会 第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议明确规定了比例性原 则，“无罪推定要求在一切强制措施有关的活动中使用比例性原则”。 比例原则通常包含适合性原则、必要性原则和狭义比例原则。“ 适合性原则：要求侦查机关所采取的每一强制措施都要适合于实现其所追求 的诉讼目标，其手段是合法的，是为了实现诉讼目的而采用的。如我国的刑事诉讼 中的强制措施的目的是为了保证刑事诉讼的顺利进行，因此实旌强制措施只能是 为了消除阻碍诉讼进行的事由，其不具有惩罚性，不是为了惩罚相对人，一旦阻碍 诉讼进行的事由消失，应及时解除强制措施，否则就违反了适合性原则。 必要性原则：在有多种强制措施都可达到某一诉讼目的时，应选择对相对人 ”i 台j 林钰雄著：刑事诉讼法 ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 3 3 页 3 侵害最小的一种强制措施，在必须采用强制性诉讼手段时，应尽可能缩短其时间， 尽可能降低对被追诉讼人权利的损害程度，在犯罪侦查中若存数个合适之侦查可 能性时，则应选择一个对于犯罪嫌疑人或被告较少侵害之侦查手段，比如在符合 取保候审的条件下就不应该对犯罪嫌疑人或被告人采取羁押性强制措旌。 狭义比例原则：指侦查机关在适用强制性措施所要保护的公共利益与所侵害 的相对人的利益成相称，即所保护的公共利益应大于采取强制性措施所造成的损 害。一般而言，犯罪越严重，对其进行追究所保护的公共利益就越大；反之亦然。 因此，应按犯罪性质的严重程度对其适用强制措施，只有严重的犯罪才能适用强 制力度大的强制措施。 四、无罪推定原则 公约第1 4 条第2 款规定，“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前， 应有权被视为无罪”。明确提出了无罪推定的原则。联合国人权事务委员会“详细 阐述了无罪推定原则的内容：( 1 ) 控方承担被告人有罪的举证责任并且在证据有 疑问时作出有利于被告人的结论；( 2 ) 排除对指控的所有合理怀疑后方可认定被 告人有罪；( 3 ) 被告人应享有与无罪推定原则相一致待遇的权利；( 4 ) 所有公共当 局有义务不预断审判结果。第9 条关于人身自由和安全的规定和第1 0 条关于被 拘禁者的人格尊严权的规定无一不体现了无罪推定的原则。 无罪推定原则作为刑事诉讼中一条非常重要的原则存在于许多国家的宪法 和刑事诉讼法中，具有不可动摇的法律地位。我国刑事诉讼法第1 2 条规定：未经 人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。对于这一条是否确立了无罪推定 原则，在理论界观点不一。但占优势的观点认为，“该条及刑事诉讼法中的其他相 关内容基本上体现了无罪推定的精神，具体表现在：区分了犯罪嫌疑人和被告人 的称谓；举证责任主要由控诉方承担；明确了疑罪从无原则；取消免予起诉；统 一定罪权等”。”无罪推定原则是构建审前羁押制度的前提要求。 根据无罪推定原则衍生出来的三个规则阐述了该原则的要求。首先是在刑事 诉讼的举证责任分配中，由控方承担举证责任，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明 ”联台国人权事务委员会是根据公约第2 8 条建它的一个由人权专家组成的，为了监督和协助成员国执 行公约的专门机构。它不属于联合国的机构，但是与联合国机构，特别足人权机构有密切关系。 “中国政法丈学刑事法律研究中心、中国法学会研究部：关于批准和实施( 公民权利和政治权利国际公 约) 的建议 ，载政法论坛 2 0 0 2 年第2 期。 9 自己有罪的责任。“这是基于这样一个 i 提，法律不能强迫一个人做自己不能做 到的事情，一个人没有犯罪，没有做过的事很难举出证据，一个事实做了，必然 在客观外界留有痕迹，才可以收集证据；如果一个人没有犯罪，对客观外界没有 影响，往往很难举出证据，在这个时候要求被告人举证，这就违背了法律的精神。” ”其次是疑罪从无，即当控诉方提供的证据不足以认定犯罪嫌疑人、被告人有罪 时，应当作无罪处理。这个规则实际上也是基于刑事诉讼中证明责任的承担，当 负有证明责任的一方举证不能或所举出的证据无法达到证明标准时，应当承担不 利的后果。疑罪从无规则得到了现代法治国家的刑事立法和实践普遍认可，成为 现代刑事司法文明进步的标志之一。当司法机关面对疑案时，是随意作出有罪判 决还是认定无罪，这个问题曾经困扰了人们很多年，现代司法公正主要追求的是 个体公正，即个案公正，司法活动应当围绕个体个案进行。在考虑到错案率对于 司法机关来说可能只有千分之几，但是对于被冤枉的当事人来说则是百分之百， 遵循疑罪从无规则，尽管放纵了一部分真正的罪犯，但如果我们把疑罪都按照有 罪处理，则会冤枉许多无辜的人。“十个罪犯得以逃脱也比一个无辜者被定罪强” ”，疑罪从无是民主和法治发展的必然要求，也是实现司法公正必须付出的代价。 最后是沉默权规则，郎犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默 或拒绝回答，不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人享有此项权 利。简单地说，沉默权就是不回答问题的权利。 公约并没有直接规定沉默权， 但是公约第1 4 条第3 款规定“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认 犯罪”，而不强迫自证其罪的要求包含了保持沉默的权利。沉默权贯穿于刑事诉 讼的所有环节，在现代刑事司法理念下，刑事诉讼是拥有强权的国家与弱小的公 民之间的对抗，在国家追诉犯罪的过程中，特别是在审判前的侦查阶段，犯罪嫌 疑人、被告人处于一种相当不利的境地，因此必须赋予和保护公民在处于犯罪嫌 疑人、被告人这种不利地位时所应当拥有的基本权利，沉默权是赋予犯罪嫌疑人 进行“消极”辩护，在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，有利于实现刑事诉 讼结构的公正，完善刑事诉讼证据规则，体现了刑事诉讼的价值，丰富了刑事诉 讼的职能。 ”张军、姜伟、田文昌著：刑事诉讼：控辩审三人淡。法律出版社2 0 0 1 年舨，第1 9 6 - - 1 9 7 页。 ”引自英国雷德大法官在“沃纳诉首都警察专员署案”中的判决，转引自左为民、周长军著：刑事诉讼 的理念 ，法律出版社2 0 0 0 年版，第9 5 页。 1 0 第二章中国审前羁押制度的现状与评价 第一节我国现行立法评析 现代意义上的羁押，是指国家司法机关为保证刑事诉讼顺利进行，而暂时剥 夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由将其关押在专门场所的强制措施。”我国刑事诉 讼立法并没有将“羁押”作为一种刑事强制措施加以规定，因此在我国审前羁押 并不是一种法定的强制措施，而是适用刑事拘留和逮捕所带来的持续限制嫌疑 人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。”从实际操作上来讲，刑事拘留和 逮捕带来的是犯罪嫌疑人、被告人被羁押的法律后果，从中央政法委、最高人民 法院、最高人民检察院、公安部等机关发布的有关纠正超期羁押的规定看来，也 证实了对羁押的理解，因此讨论我国的审前羁押立法必须从刑事拘留和逮捕说 起。 我国刑事诉讼法规定了刑事拘留和逮捕的适用条件、适用程序和期限，第六 十一条规定公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可 以先行拘留：( 一) 正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；( 二) 被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；( 三) 在身边或者住处发现有犯罪 证据的；( 四) 犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；( 五) 有毁灭、伪造证据或者 串供可能的；( 六) 不讲真实姓名、住址，身份不明的；( 七) 有流窜作案、多次 作案、结伙作案重大嫌疑的。前三个条件规定的情形属于“现行犯”，