（民商法学专业论文）论计算机软件最终用户许可协议的规制.pdf

摘要 对软件最终用户许可协议规制问题的研究，在我国法律理论界研究颇少。这 与我国目前网络经济飞快发展的现状不相称。本文根据我国合同法和消费者权益 保护法理论，结合美国和欧盟及其他国家和地区的软件最终用户许可协议的相关 立法、司法实践以及相关的国际公约，从研究软件最终用户协议的性质入手，力 求详尽深入探究软件最终用户协议中存在的主要问题及其实质内容。并对我国如 何构建相关制度提出积极的参考意见，期望对建立中国特色的软件最终用户协议 制度提供理论和实践上的支持。 论文由前言、正文和结论三部分组成。前言部分简要介绍写作的背景和写作 动机。 正文分为四部分： 第一部分软件最终用户许可协议的一般理论。主要界定软件最终用户协议 的定义及特点。并探析软件最终用户协议的制度价值和功能，以此为规制其制度 研究打下基础。 第二部分规制软件最终用户许可协议之根据。本部分列举了目前软件最终 用户协议中内容之流弊，探析了法律从追求形式正义到实质正义保护的转变过 程。由此得到的结论是：合同正义对合同自由的限制是规制软件最终用户协议的 根本原因。 第三部分对国际上主要国家和地区对规制软件最终用户许可协议制度进行 实证考察。通过对美国的软件合同法之路的介绍及欧盟相关规制e u l a 的指令介 绍，探讨各国和地区的立法的背景、内容及相互之间的影响以及各自的合理之处。 第四部分是对规制我国软件最终用户协议提出建议，认为我国目d 订不适合建 立单独的立法规制e u l a ，而可以修改现有法律以适应计算机软件业的飞速发展。 拟求构建一个和谐的制度体系，为软件最终用户协议规制的构建、规制途径的选 择提出建议，阐述相关法理依据。 本文的结论是在网络发达的今日中国，应该构建一个和谐、系统的软件最终 用户协议规制体系，从而推进中国法治社会全面进步。 关键词：计算机软件，最终用户协议，格式合同 a b s t r a c t n ee n du s e ra g r e e m e n tf o rs o f t w a r ei s s u e so fr e g u l a t i o n ，l e g a lt h e o r i s t si no u r r e l a t i v e l ys m a l ls t u d y t h i si sn o tm a t c hw i t hf a s td e v e l o p m e n to fc h i n a sn e t w o r k e c o n o m i c a c c o r d i n gt oc h i n a sc o n t r a c tl a wa n dc o n s u m e rp r o t e c t i o nl a wt h e o r y , t h e r e g i o n so fc i v i ll a wa n dc o m m o nl a wc o u n t r i e s r e p r e s e n t a t i v eo ft h es o f t w a r ee n d u s e ra g r e e m e n to ft h er e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，j u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h er e l e v a n t i n t e n l a t i o n a lc o n v e n t i o n s ，f r o mt h ee n do fs o f t w a r et h en a t u r eo ft h eu s e ra g r e e m e n t ， w et r yt op r o b ei n t ot h es o f t w a r ee n d u s e r sd e t a i l e dp r o t o c o la n dt h em a i np r o b l e m s e x i s t i n gi nt h es u b s t a n c e a n dr e l a t e ds y s t e m so fh o wt ob u i l dap o s i t i v er e f e r e n c et o t h ev i e w sp u tf o r w a r d ，e x p e c tt h es o f t w a r ew i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，e s t a b l i s h i n g e n d - u s e ra g r e e m e n ts y s t e mp r o v i d e ss u p p o r tf o rt h et h e o r ya n dp r a c t i c e p a p e r sc o n t a i nt h r e ep a r t so ft h ei n t r o d u c t i o n b o d ya n dc o n c l u s i o n p r e f a c e w r i t t e nb r i e fb a c k g r o u n da n dw r i t i n gm o t i v a t i o n t e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r t t h eg e n e r a lt h e o r yo ft h es o f t w a r ee n du s e ra g r e e m e n t d e f i n et h e s o f t w a r ee n du s e ra g r c e m e n tp r i m a r yd e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i e s a n dt h ee n du s e r a g r e e m e n to ft h es o f t w a r es y s t e mv a l u ea n df u n c t i o n , a sar e g u l a t o r yb a s i so fi t s s y s t e m t h es e c o n dp a r to ft h er e g u l a t i o ns o f t w a r eb a s e do ne n d u s e ra g r e e m e n t t h i s s e c t i o nl i s t st h ec u r r e n tc o n t e n to ft h ee n du s e ra g r e e m e n t t h ef o r mo ft h el a wf r o m t h ep u r s u i to fr e a lj u s t i c ea n dj u s t i c et o p r o t e c tt h ep r o c e s so fc h a n g e t h u st h e c o n c l u s i o ni s ：t h ef r e e d o mo fc o n t r a c t t h ec o n t r a c tl i m i t so f j u s t i c ei st h er e g u l a t i o no f t h es o f t w a r eu n d e r l y i n gc a u s e so ft h ee n du s e ra g r e e m e n t t h et h i r dp a r ti st h em a j o r c o u n t r i e sa n dr e g i o n si nt h ei n t e m a t i o n a lr e g u l a t i o no ft h es o f t w a r eo nt h es y s t e m e n d - u s e ra g r e e m e n te m p i r i c a ls t u d y u g ht h ei n t e r n a t i o n a lc o d eo fc o m m e r c go n t h ep u b l i c p a r t i c u l a r l yc i v i la n dc o m m e r e i a ll a w , s o f t w a r ep r o t e c t i o nd i r e c t i v e sa n d i n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o n ss u c ha st h ec o m p a r i s o na n da n a l y s i so fn a t i o n a la n d r e g i o n a ll e g i s l a t i v eb a c k g r o u n d ，c o n t e n t ，a n di n f l u e n c ee a c ho t h e ra n de a c hh a v ea r e a s o n a b l ep l a c e t h ef o u r t hp a r ti st h er e g u l a t i o no ft h es o f t w a r ee n du s e rl i c e n s e a g r e e m e n t t om a k er e c o m m e n d a t i o n s ，d i v i d e di n t ot h r e e p a r t s ：t h el e g a l ， a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n ，s o c i a lr e g u l a t i o n t ob es e e k i n gt ob u i l dah a r m o n i o u s s y s t e mo fs y s t e m s ，t h ee n du s e ra g r e e m e n tf o rs o f t w a r ec o n s t r u c t i o nr e g u l a t i o n s ，t h e c h o i c eo f r e g u l a t o r ya p p r o a c ht om a k er e c o m m e n d a t i o n st oe x p l a i nt h er e l e v a n tl e g a l b a s i s w ec o n c l u d et h a tt h en e t w o r kd e v e l o p e di nc h i n at o d a y , i ts h o u l db u i l da h a r m o n i o u ss y s t e ms o f t w a r er e g u l a t i o ns y s t e mt h ee n du s e ra g r e e m e n tt op r o m o t et h e r u l eo fl a wa n ds o c i a lp r o g r e s si nc h i n a k e y w o r d s ：c o m p u t e rs o f t w a r e ，t h e e n d - u s e r a g r e e m e n t s ， s t a n d a r d c o n t r a c t s ， c o n t r a c t u a lf r e e d o ma n di u s t i c e k e y w o r d s ：c o m p u t e rs o f t w a r e ，t h ee n du s e ra g r e e m e n t ，s t a n d a r dc o n t r a c t n 第1 章引言 在定制软件的时代，大部分软件开发者及销售者还只是单独与一些商业用户 单独进行交易。那时候双方协商签署书面合同来划分各自的权利义务。而到了二 十世纪八十年代，随着计算机软件产业的蓬勃发展，个人电子计算机市场大众化 普及之后，计算机软件销售对象的不断扩充，传统的生产商与需求用户面对面地 逐一磋商、签订合同已经变得不那么现实，这就促使软件生产商为了保护软件的 知识产权及交易的便利，开始使用格式合同，即计算机软件最终用户许可合同( e n du s e rl i c e n s ea g r e e m e n t 简称e u l a ) 。 随着经济的快速发展，信息产业逐步成为推动我国生产力发展的主要力量。 近年来关于计算机软件这种新生事物产生的纠纷愈来愈多，学术界对计算机软件 的有关问题也进行了相应的研究。对于已经成为世界网民人数最多的国家之一的 中国，e u l a 所面对的早已不是一个群体，一部分人那么简单。而是成为了一种 公众参与的拥有大规模受众的格式合同。在刚刚过去不久的q q 与3 6 0 事件中， 很多消费者想到索赔却发现早已被“锁”在了q q 的最终用户许可协议中。所以， 此时对软件最终用户许可协议的研究有着深远的实用主义意义。 第2 章计算机软件最终用户许可协议一般理论 2 1 计算机软件最终用户许可协议的定义 计算机软件最终用户许可协议( e n du s e rl i c e n s ea g r e e m e n t 简称e u l a ) 是指在软件发行人与最终用户之间签订的合同。其内容主要是由最终用户购买或 免费使用软件的使用权。这个许可协议可以规定用户通过哪种途径使用此软件以 及其他相关权利( 如免费使用、存档、重新销售并备份) 。许多软件用户合同以 数字形式，并只提交用户给做一个点击操作，用户必须“接受：往往用户直到他 或她购买后才能看到这些数字形式合同。这些文档通常称自己为最终用户许可协 议( e u l a ) 。1 2 2 计算机软件最终用户许可协议的性质 2 2 1e u l a 是格式合同 我国合同法3 9 条第2 款对格式条款进行了定义：格式条款是当事人为 了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而狭义的格式合 同是指全部有格式条款组成的合同。在实践中，格式条款多见于公用企业( 如供 电、供水、交通航运、通讯等) 和商业服务企业中( 如保险、旅游等) 格式合同 有如下特征：( 1 ) 格式合同是有合同当事人一方预先拟定的( 2 ) 格式合同具有 定型化的特点。即格式条款的不变性和稳定性，它将普遍适用于一切要与起草人 订立合同的不特定的相对人，并不因相对人的不同而有所区别。相对人对合同内 容只能表示同意或者拒绝，而不能对其进行修改和变更。( 3 ) 格式合同具有附从 性的特点。拟定格式条款的当事人多为垄断性企业或者行业，消费者与这些起草 者之间经济地位相差悬殊，而消费者处于对产品或服务的迫切需要只能附合拟定 人的意思，而不能讨价还价，对于合同内容，要么接受，要么走开( t a k ei to rl c a v ei t ) 所以，格式合同在英美法中也被称为“附合合同 ( 4 ) 格式合同是一方 为不特定的第三人订立多数合同时使用的。2 e u l a 是一种典型的格式合同。它具有所有格式合同所有的特点。如图1 ： 1 w i k i p e d i a ，e n du s e rl b n s ea g r e e m e n t ，h t t p ：e n w i k i p e d i a o r g w i k i s o f t w a r e _ l i c e n s e _ a g r e e m e n t ，2 0 1 1 年1 月3 1l j 访问。 2 苏号朋：格式合同条款研究，中国人民人学i i 版社，2 0 0 4 年5 月第l 版，2 6 5 6 负。 2 童幽缝 誊萋骧瓣毳骥帮蠢簇魏菇凝戮器壤觏黪磐警。黪够臻：? 誓 兰 t 墨 曩童孽，磐” j ，i t i ，誊i 麓；j ”- ：i _ 爱嚣j 。j ! 一 。辫毽辫酃。一母每舞誊喾一。鬻j 童叠j 豢誊三。一”一- 二一缈 二。一i | ； i 掌 j + ，+ j 。璺誊。参i j 毫誊鬈 j i 。学瑶【甄霸酾毫虿_ 取消筵) 一_ _ _ o _ _ _ _ _ m _ _ - _ - _ - j 一_ _ “* “_ _ - _ _ _ - _ o _ _ “_ 一，：一一一。曩剿：i 蠢一：b 墨一- - l 兰_ 一一羔羔兰莹一羔 许可证协议 诘仔细阅读下面的许可证协议。 鬻i 越 i 一。j “蠢嚣。1 7 ：一| 罨| 。j 。_ _ ”一一一” “d o c t o rw e b ”有限公司软件许可协议2 当前许可协议是您作为获得“d f w e b家族反病毒软件”( 在中国公认名称为 “大蜘蛛家族反病毒软件”，以下文中统称为“软件”) 使用许可的最终用户 ( 自然人或法人，在下文中统称为“您”) 与“d o c t o r ：矗e b ”有限公司( 在下 文中统称为“授权人”) 之间签署的法律协议。“d o c t o rw e b ”有限公司为软 件生产商，是上述软件产品专有权利拥有人。在软件中可能使用根据俄罗斯联 邦法律和国际公约授权的其他生产商的开发成果和技术。协议内容如下： 1 授权人特此授予您根据以下规定条款使用软件的非排他性、不可转让的权 l 疗我接受该许可证协议中的条款( 鼬l 广我不接受该许可证协议中的条款( 必 ；r c o j ；： 二 i；| - 一蠹圭= 生熊嚣薹要垂圆壁塑i 图1 图中描述可以看出，在消费者见到此合同时候早已由经销商或者研发商预先 拟定。作为计算机软件的最终用户只能接受，只有点击“我同意”或者“接受 才可以进行下一步的操作。软件商与消费者尤其是个人用户来说占有经济上的优 势地位。e u l a 的条款不因为用户的不同而有所变动，用户只能附合此合同中的 各种条款。 2 2 2e u l a 是许可合同 对于e u l a 许可合同性质争论似乎已经尘埃落定。实践中及理论界早已确 定其为许可合同而不是买卖合同。软件用户所得到的是有限的使用权而不是软件 的所有权。对于此种性质的认定是非常重要的，这对于软件最终用户的侵权责任 认定具有莫大的帮助。e u l a 被认为是“许可证 ( 1 i c e n s e ) 的一种。许可证是 3 指授权存取、使用、经销、履行、修改或者复制信息，但明示限制存取授权或使 用授权，明示所赋予的权利少于信息上的所有权的合同。3 2 3 计算机软件最终用户许可协议的分类 2 3 1 e u l a 可分为有偿合同和无偿合同 根据是否要支付相应的对价，可以将软件最终许可协议分为有偿许可协议和 无偿许可协议。目前大部分功能性的软件是需要付费的，但是为了争取更大的市 场份额，在市场竞争中取得有利的地位，大部分功能软件生产商都会生产免费版 或者试用版软件。但是免费版或者试用版的功能软件往往仅允许终端用户在一定 范围内使用或者仅享受此软件中的部分功能。其实，这是一种市场营销的手段。 我国存在的即时聊天软件、浏览器等一部分互联网软件多为免费使用的，这 些免费软件生产商的运作模式多为依靠广告盈利，如腾讯o o 、m s n 、百度h i 、 新浪u c 、网易p o p o 、飞信f e t i o n 、s k y p e 等。当然这其中也提供付费的服务， 如o o 会员服务。数据显示，即时通讯工具o o 的使用者数量已经排在固定电话 和手机用户数量之后，成为中国居民第三大沟通工具，而在使用频率上，q q 已 经超过固定电话和手机。4 所以，这种最终客户许可协议是值得重视的。 在这里提及此种分类，主要意义在于义务在两种合同中利益的出让人所尽得 义务程度是不同的，其免责事由也就相应有很大的差距。这些对于确定最终用户 许可协议中的格式条款是否有违公正及是否违反我国相关法律法规有重要意义。 2 3 2e u l a 可分为拆封许可协议、点击许可协议、浏览许可协议 这是根据软件最终用户许可协议的具体表现形式做得划分，它们也是随着计 算机及互联网的不断发展而相继出现的，这种分类来源于美国。 ( 1 ) 拆封许可协议( s h r i n k - 1 啪pl i c e n s ea g r e e m e n t ) 。这种合同是e u l a 最 早的形式，是随着软件零售业的发展而最先发展起来的。在软件对大众销售后， 卖方已不能一对一的与每个客户协商合同。但是出于对软件会a 未经授权的复 制和发行b 他人会努力反编译软件并创建一个与之竞争的产品以及责任问题， 软件出版商就试图需找一种方法，使用合同保护他们的利益。而用户许可协议应 运而生了。最初期是印刷在包装上，或者是部分印刷在包装上的。当然现在销售 的一些软件光盘依旧是这样的。拆封合同是指计算机软件销售商在出售其软件商 品时，经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的合同；一旦 最终用户打开信封或者拆封塑料包装，就被认为是同意受到这些条款的约束，这 3 u c i t a 第1 0 2 条a 4 e n e t 硅谷动力，“q q 己成为中国居民的第三人沟通工具”，h t t p ：w w w a d m i n 5 c o m a r t i c l e 9 2 0 0 7 0 7 1 l 4 8 7 3 4 s h t m l2 0 0 9 年1 2 月2 8u 访问。 4 意味着合同成立于打开封条之时或者在条款被阅读之前，购买者只有在交易完成 之后甚或是开封之后才能见到合同条款，用户既没有机会就交易进行协商，也没 有对合同做出明确的实质上的同意。( 如图2 所示，用户在在线购买时无法阅读 e u l a ) 所以，在当时，这些合同的有效性受到了大部分学者的质疑，美国以及 欧洲早期的司法实践都不承认此种合同的效力，他们认为客观的协议实际上是不 存在。p r o c d ，i n c v m a t t h e wz e i - d e n g b e r ga n ds i l k e nm o u n t a i nw e bs e r v i c e s ，i n c ( 8 6f 3 d1 4 4 7 ，7 t hc i r 1 9 9 6 ) 案具有里程碑的意义，p r o c d 案是美国法院第一 次明确确认拆封合同的效力。5 从此案之后美国对于此种合同的基本态度是拆封 合同本身有效，但其中个别条款的有效性具体问题具体分析。 瑞星杀毒软件2 0 n 三簇鸯缀麓襁琢褥袭泰舄缀镁纛 8 0 0 0 7 5 用户选择，；肖赘蠢信赖的杀毒较件品牌，网上撰乐、购物的安全保障。 手机购暴：3 0 元1 年游输入手机号码jl 函囊| 固定电话购买l 银行卡购买l 更多购买方式 摹下载瑞星杀毒软件2 0 ll 安装包 图2 ( 2 ) 点击许可协议( c l i c k - 哪a pl i c e n s ea g r e e m e n t ) 。这种合同是拆封许可 协议在互联网发展中的变形。随着互联网的发展，网络服务提供商( i s p ) 在面 向广大网民提供服务的同时也面临着随之而来的法律纠纷。为了明确自己与最终 用户之间的权利义务关系，最普遍的做法是在安装软件的时候就展示合同，我们 今天电脑上所使用的绝大部分软件都是通过这种方式和最终用户订立合同关系 的。例如：w i n d o wx p 操作系统软件；o 硒c e 办公软件；k a s p e r s k y 杀毒软件 等等，在用户安装软件过程中会弹出对话框指示性操作，如图1 中所示中那样， 用户只有点击“我同意”或者“我接受才可以完成安装并使用软件。 ( 3 ) 浏览许可协议( b r o w s e - - - w r a pl i c e n s ea g r e e m e n t ) 。软件常常可以通过网 络下载，而合同条款通过链接就可以在交易完成之前看到。与点击许可协议不同， 浏览许可协议不要求点击来表示同意合同条款的约束，而是通过链接网页或者下 载一个特殊的文件来表示用户已经阅读过合同条款了。这种方式给予了用户浏览 和阅读合同条款的机会，但同时没有点击的动作也会使得用户对合同这一概念变 5 林在志、钟奇，“网络时代的格式合同论拆封合同与点击合同”，国际贸易问题，2 0 0 1 年第2 期，6 0 6 4 页。 5 得更加淡薄，从而也许根本没有意识到自己已经签署了合同，同意了用户许可协 议中的内容。所以，目前有很多国家并不承认此种e u l a 的有效性。s p e c h tv n e t s c a p ec o m m u n i c a t i o i l sc o r p 中第二巡回法庭认为在w e b 用户点击在下载e u l a 时并没有机会看到合同，也没有明确表示承诺，所以不受其约束。( i nt h el a t e rc a s eo fs p e c h tv n e t s c a p ec o m m u n i c a t i o n sc o r p ，t h es e c o n dc i r c u i th e l dt h a tab r o w s e - - w r a pl i c e n s et h a td i dn o ta c t u a l l yr e q u i r eam a n i f e s t a t i o no f a s s e n tb e f o r ed o w n l o a d i n g ( a n dw h e r et h eu s e rd i dn o t ，i nf a c t ，c l i c ko n ”ia c c e p t ”) w a sn o tb i n d i n go nt h ec u s t o m e r ) 6 2 4 计算机软件最终用户许可协议的内容 所有的计算机软件的使用者，恐怕都有大致相同的经历，在安装某个软件的 时候面对一系列的操作规程，我们大多是机械性的点击着“下一步 、“下一步”、 “我同意 、“我接受 等。而很少有人去关注到底同意、接受了些什么内容。由 于大部分的用户许可协议都是在安装流程中弹出的对话框中，通过下拉按钮才可 以全部读完，我们从网上下载一个免费版或试用版软件大约需要两三分钟，而读 完这种协议大约要花费半个小时到一个小时，即使读完了也没办法协商、改变其 中的条款，所以更多的用户是选择直接点击进入下一步的安装程序。 现在软件市场上存在的用户协议大多包含前言、定义、授予适用方权利义务 及限制条款、合同期限、合同费用及支付方式、版权声明条款、保密及限制竞争、 质量担保责任、知识产权担保责任、其他维护责任、更新和增强版本的提供、源 码的接触机制、合同权利义务的转让、不可抗力、违约处理、争议处理途径、赔 偿责任的限制和合同使用的语言文字等内容。 6 r o b e r tl o a k l e y 。f a i r n e s si ne l e c t r o n i cc o n t r a c t i n g ：m i n i m u ms t a n d a r d sf o rn o n n e g o t i a t e dc o n t r a c t ，h o u s t o nl a wr e v i e w ( 2 0 0 5 ) ，e 7 6 第3 章计算机软件最终用户许可协议规制之原因 3 1e u l a 存在的问题 3 1 1 故意隐瞒或信息披露不充分 目前中国网民达到了4 2 亿之多，7 多为电脑知识水平较低的低端用户。而对 于软件供应者来说往往具技术知识上的优势，从而故意隐瞒相关内容及有可能带 来的风险，侵犯用户作为消费者的知情权就显得轻而易举。例如：何涛诉上海很 棒信息技术有限公司侵权纠纷案免费软件亦不能免除充分告知义务一案8 中：用户何涛在安装“很棒小秘书”过程中，网页弹出“很棒小秘书软件许可协议： 该协议包含了版权声明、用户禁止行为、免费使用和个别授权、使用风险、隐私 声明等条款，但e u l a 中没有介绍很棒小秘书软件功能，也没有任何涉及富媒 体软件( 关联网名产品) 功能的内容介绍。用户点击同意上述协议内容，并安装 完成很棒小秘书软件后，电脑中增加了很棒小秘书软件和一项名为富媒体的软 件。打开浏览器进入百度网站搜索关键词时，屏幕自动弹出广告窗口。法院认为： 在本案中软件提供者在传播很棒小秘书软件时整合了富媒体软件，但e u l a 中 仅仅告知了小秘书软件的功能，而隐瞒了其中含有富媒体软件及该软件的事实， 致使何涛在不知情的情况下，下载了该软件并受到该软件功能所带来的困扰。判 决何涛胜诉。这一案件对于规范我国软件市场有深远的意义，消费者的知情权和 选择权是法律规定由接受商品或服务一方享有并因提供商品或服务另一方的告 知义务而产生的相对权。提供方应充分履行告知义务，以便于用户自由决定选择 何种商品或服务。即使在因提供免费软件下载而形成的消费合同关系中，亦不能 免除软件提供方的充分告知义务。9 信息披露不充分( i n a d e q u a t ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r ei ne u l a s ) 美国索尼b m g “r o o t k i t 的丑闻就是信息披露不充分的一个典型例子。索尼为了保护自己 软件的著作权，防止消费者将c d 的音乐内容复制和在网上传播，在用户的电脑 中安装了一个“r o o t k i t 的后门程序。但索尼并未在e u l a 中明确告知用户这 7 网易，“中国网民数量达4 2 亿手机网民2 7 7 亿”，h t t p ：t e c h 1 占3 c o m l o 0 7 1 5 1 2 6 b k r u b k l 0 0 0 9 4 i j c h t m l ，2 0 1 1 年1 月1 7 日访问。 8 徐俊，“何涛诉上海很棒信息技术有限公司侵权纠纷案免费软件亦不能免除充分告知义务”， h t i x w w w p d 彤g o v e n d p d i t w g w e b g w w _ x x n r _ v i e w j s p ? p a = a a w q 9 m j u y o d g r n e g 9 9 m q p d c s s p d c s s z ，2 0 11 年1 月1 9 日访问。 9 徐俊，“何涛诉j ：海很棒信息技术有限公司侵权纠纷案免费软件亦不能免除充分告知义务”，h l t p ：w w w p d f y g o v c n p d i t w g w e b g w w _ x x n r _ v i e w j s p ? p a = a a w q 9 m j u y o d g m c g 9 9 m q p d c s s p d c s s z ，2 0 11 年1 月1 9 日访问。 7 一行为及其危害性。后门程序会被电脑病毒制造者所轻易利用来传播电脑病毒， 而且当时一些通过这个漏洞传播的电脑病毒已经出现。一些美国消费者因此而起 诉。最终，索尼b m g 唱片公司在受到广大的社会压力下，宣布紧急回收采用了 该后门程序的4 7 0 万张音乐c d ，而其中有2 1 0 万张这样的c d 已售卖给了消费 者。 在百度搜索中输入“软件后门，你会发现有如此多的软件存在后f - j ，3 6 0 有“后门 、q q 有“后门”、暴风影音有“后门 几乎我们电脑上所有的软 件都有“后门( 目前没有官方资料) 。“大多数软件运行的时候，都可以达到扫 描用户进程的目的，只是看软件开发方愿不愿意而已。收集用户资料也是不少软 件行业的潜规则了。”1 0 但是广大的软件用户对此一无所知，那么假如大多数软 件提供商都从事了这种行为，广大的软件用户也不会知晓。在收集用户信息的时 候是不是应该明确告知其将要进行这种行为而用户有权利停止此种行为呢? 另外还有一个问题也是值得关注的，就是很多软件提供商会提供安装操作流 程的指南性文件，用来指导用户如何顺利安装此种软件，其中介绍e u l a 弹出 的步骤时，并没有没有做到提醒用户阅读其中内容，而是直接介绍点击“我同意” 或“接受”即可。 3 1 2 篇幅冗长、语言晦涩难懂 相信阅读过国内e u l a 的计算机软件用户都有同感，读完整的一个用户许 可协议有时候甚至要花费两个小时的时间，里面充满了晦涩的专业术语和拗口的 翻译而来的句子。我国网络的普及程度早已超出了所谓知识分子的范围，这些就 连专业人士都要读上一两个小时的合同，很少有人会在上面花时间，而且即使发 现有很多“霸王条款 和“陷阱”也无法更改。 众所周知的“腾讯和3 6 0 之战 中，2 0 1 0 年1 1 月3 同在同时使用q q 和3 6 0 软件的计算机网民在使用q q 时都被强制弹出对话框，提示必须卸载3 6 0 软 件，( 如图3 所示) 这对中国亿万网民敲响了警钟，曾引起一片惊恐。腾讯q q 作为一种即时聊天工具软件，它又如何知道哪一台用户电脑上装有3 6 0 软件? 唯 一的答案是q q 扫描了每一台用户电脑，向扫描到包含3 6 0 特征码的电脑用户发 出通知。腾讯也承认了这一行为。1 2 m 桂林生活网一桂林晚报，“q q 与3 6 0 “激战”律师称用户索赔没戏”，h t t p ：w w w g x n e w s t o m c n s t a t i c p a g e s 2 0 1 0 1 1 0 6 n e w g x 4 c d 5 0 0 d 4 - 3 3 8 5 1 2 1 1 s h t m l2 0 1 1 年1 月1 2 日访问。 1 1 江民，“e u l a 安装指南”，h t t p ：k e f u j i a n g m i n c o m h t m 9 2 0 0 9 7 2 7 1 5 0 5 1 7 h t m i2 0 1 1 年1 月2 0 日访问 挖佚名，“腾讯承认暗中扫描用户电脑声称为，保护用户安全”，h t t p ：t i e b a b a i d u c o m f ? k z = 9 0 0 5 8 3 5 9 i 2 0 1 1 年1 月1 2l i 访问。 8 图3 对于以上的事实其实早已经被订立到最终用户许可协议中的“3 9 1 一般而 言，腾讯公司基于下列原因需要使用到用户的信息资源：( 1 ) 执行软件验证服务。 ( 2 ) 执行软件升级服务。( 3 ) 提高您的使用安全性并提供客户支持。( 4 ) 因用户使 用腾讯q q 特定功能如极速下载等或因用户要求腾讯或合作单位提供特定服务 时，腾讯或合作单位则需要把用户的信息提供给与此相关联的第三方。( 5 ) 执行 腾讯的隐私保护声明，用户可访问腾讯网站查阅该声明。( 6 ) 其他有利于用 户和腾讯利益的3 9 2 2 用户您同意腾讯q q 软件将会尽其合理努力以保护您 的计算机资源及计算机通讯的隐私性和完整性，但是，您承认和同意腾讯不能就 此事提供任何保证。”“这是不是就可以表示腾讯可以根据自己的利益随时扫描 用户的计算机并使用用户的信息资源了呢? 如此繁冗复杂的语言对于中国目前 电脑知识水平较低的网民来说理解起来是有难度的。 3 1 3 合同内容不公平 ( 1 ) 排除质量担保责任 排除质量担保责任问题在e u l a 中是普遍的，如“运营方不保证各系统不 存在任何漏洞，不保证各系统能随时正常运作，亦不保证监督或认证效果完全正 确真实或满足用户的需求。除非适用法律有明确规定，否则，运营方不提供任何 明示或默示的担保，亦不对此承担任何责任。”1 4 ；l a w s p i r i t 不声明或保证产品会 1 3 腾讯，“q q 软件许可协议”，h t t p ：b l o g s i n a c o r n c n s b l o g _ 4 6 9 d i c i 5 0 1 0 0 0 7 u j h t m l ，2 0 1 1 年2 月2f 1 访问。 1 4 魔兽世界：“中文版使用条款”，h t t p ：w w w w a r c r a f t e h i n a c o r n w o w t o u h t m l ，2 0 1 0 年1 2 月l lt q 访问。 9 无中断或无差错地运作。此项保证不适用于因下述原因造成的缺陷：( 1 ) 未经l a w s p i r i t 事先书面批准对产品作出的改动或修改，( 2 ) 事故、疏忽、误用或滥用， 或( 3 ) 暴露在l a w s p i r i t 提供的环境、电源及操作规格范围以外的条件之下。噶 t a l o n s o f i 公司在升日的e u l a 里拒绝对游戏的质量提供任何担保，也就是 说，你得首先承诺无论游戏的质量如何，你都不会退货、索赔才可以安装游戏。 而另外一些软件条款则不保证产品会如广告中描述的那样工作。a r c t i ci c e 软件 就免除了保持其服务器安全的责任。 绝大多数游戏软件提供商都会在e u l a 的“有限担保”条款里限制产品的 退货期限。微软的w i n d o w sx pe u l a 中，仅承诺系统在9 0 天内性能稳定；l a w s p i r i t 保证在收到日期后三十( 3 0 ) 日内包含各产品的媒体在材料和工艺方面均 无缺陷。还有一些产品的退货或卸载条件较为奇怪：如半条命附加了一个要 求：“您必须告诉我们为什么您不喜欢这个程序。”虚幻对退货的要求则更为严 格，它在e u l a 里规定只有在光盘没有任何划伤的前提下才接受退货，而光盘 划伤恰恰是玩家退货的主要原因。埔 为消费者提供质量合格的软件并承担相应的责任是软件发行人应有的义务， 软件发行人通过大量的软件许可获得了巨额利润，却不承担相应的义务，而是将 过多的责任和风险转嫁到最终用户身上，这是不公平的。 ( 2 ) 免除违约责任条款 软件提供商会在e u l a 的“有限责任”条款里要求用户心平气和地接受发生 在自己身上的一切损失，“对于由本软件产品造成的一切直接、间接、偶然、特 殊及继起的损失，x x x 公司不承担任何经济责任”，换句话说，如果软件不小心 删除了用户电脑中的系统文件、让计算机感染上了病毒、损坏了硬盘或是让你血 压飙升的话，你无权起诉提供商，即便起诉，协议规定索赔金额也不得超过所购 买的这款软件的价格。相反，如果用户伤害了软件提供商的利益，或者只是存在 伤害的可能性，它都有权索取在它看来是合理数目的赔偿金，例如半条命的 e u l a 规定：“s i e r r a 、i d 软件和或s i e r r a 的授权者可以无条件向可能或实际违 反许可协议者索取赔偿。1 。7 ( 3 ) 禁止反向工程及大众评论条款 对于是否可以禁止一切目的的反向行为在学术界一直存在争论，所谓反向工 程，又称还原工程，是指他人的目标代码程序利用反汇编、反编译使其还原为汇 5 l a w s p i r i t ：“软件终端用户许可协议”，h t t p ：w w w m y k h n e t f o r u m p h p ? m o d - - - v i e w t h r e a d & t i d - - - - 9 4 5 6 0 2 ，2 0 1 0 年1 1 月2 日访问。 1 6 d a g o u ，“e u l a 陷阱”，h t t p ：w u x i z a z h i c n k i n e t a r t i c l e j j j x 2 0 0 2 0 4 0 2 3 h t m l ，2 0 1 1 年1 月2u 访问 d a g o u ，“e u l a 陷阱”，h t t p ：w u x i z a z h i c n k i n e t a r t i c l e j j j x 2 0 0 2 0 4 0 2 3 h t m l ，2 0 11 年1 月2 同访问。 1 0 编代码程序( 源代码程序) 。一般软件开放是按照高级语言源代码、汇编源代码、 目标代码这个顺序进行的，这时可将目标代码还原成源代码。这个顺序正好和开 发顺序相反，故称之为反向工程。如规定“未经、软件开发商、运营商的允许， 不得发表对其的相关评论， 这一行为曾被美国学者指责为严重损害了公民的言 论自由。 ( 4 ) 随时修改条款 “本协议可随时更新，更新后的协议条款一旦公布即代替原来的协议 条款，恕不再另行通知。用户可重新下载安装本软件或网站查阅最新版协议条款。 在修改协议条款后，如果用户不接受修改后的条款，请立即停止使用，用户 继续使用将被视为已接受了修改后的协议。 埔；“软件开发者可以在不通知用户 的情况下安装新软件、收集有关系统配置的详细数据、记录用户输入到w e b 表 格里面的信息，甚至在不通知用户的情况下随时更改许可证条款。”1 9 等等。 ( 5 ) 其他： 一如揭发条款：i d 公司在它的每一款作品( 从雷神之锤到重返德军 总部) 的e u l a 里记载：“你同意尽你的最大努力去监督该软件的其他用户是否 遵从了本协议。”这句话的含义为，用户除了遵纪守法外，还要监督别人，如果发 现身边的人有违e u l a ，用户必须及时制止，如果制止无效，有义务向d 软件 公司检举揭发他们的所作所为，否则你自己也将被列入违约黑名