（法学理论专业论文）论中国语境中的法官能动性.pdf

i 摘 要 社会转型，体制转轨，已经成为我国当下社会经济发展过程中最大的时代特 征。在此宏观背景之下，我国的司法改革进程也进入到了一个关键时期。一方面 社会主义法律体系已然构建完成， 而另一方面我国法治发展又面临着许多具体问 题，司法还不能及时有效地回应社会的需要，司法的权威也未能在社会生活中普 遍建立起来。 在当下，全国司法系统竞相开展能动司法活动，从司法体制中的法官制度入 手，本文提出，法官应当充分发挥自身的能动性，通过各种方式，在诉讼的不同 阶段，及时有效地回应诉讼当事人的司法需求，以弥合当下法治发展不平衡状况 下的法治缺陷。通过法官积极、主动的作为，为构建和谐的社会主义司法做出应 有的贡献，并为我国法治发展的图景构建提供现实的实践素材。 本论文的结构分为三大章九小节，分别从条件论、本体论、运行论三个方面 阐释中国语境下法官能动性为什么，是什么以及如何做的问题，旨在勾勒我国法 官能动性发挥的迫切性、现实性和价值性，通过现实构建与纵横比较的方法，分 析我国法官能动性发挥的具体措施和原理特征。 第一章是中国语境中法官能动性的条件论。 这部分主要从我国法官能动性研 究的必要性，应用的可能性以及适用的价值性三个方面入手，分析论证法官能动 性发挥在我国当下社会语境中是必要、可能和有价值的，这三方面的条件因素回 应了我国司法实践中是否需要法官发挥能动性的问题。 第二章是中国语境中法官能动性的本体论。 这部分主要从我国法官能动性的 内涵、特色以及定位三个方面入手，以期回答司法实践中法官能动性具体是什么 的问题。 在构建法官能动性自身内涵和在比较研究中论证法官能动性自身特色的 同时，将法官能动性发挥的定位界限清楚阐释，回应当下对于法官能动司法的些 许疑惑。 第三章是中国语境中法官能动性的运行论。 这部分主要侧重我国法官能动性 发挥的具体操作层面，从方法适用、措施保障和实施影响三个方面入手，分析论 证我国法官能动性具体如何发挥， 以及如何处理与其他相关司法运行机制关系影 响问题。其目的是为了做好预期分析，让法官能动性的发挥更加现实、明晰、易 操作，从而使其能够发挥预期的效果，实现自身的价值。 ii 总体而言，在当下的中国语境中，法官能动性的发挥不仅有利于我国司法体 制改革的深入发展，而且对于“主体性中国”的法律理想图景构建具有着建设性 作用。 因此， 细致分析法官能动性的作用价值， 深入挖掘法官能动性的内涵特征， 认真研究法官能动性的方法措施，对于我国法治的向前发展具有着重大意义，这 也是本文的主旨所在。 关键词：司法改革；能动司法；法官能动性 iii abstract nowadays, society and system transitions have become the most prominent characteristics of chinese socioeconomic development. under this macro background, china s judicial reform has entered into a critical period. on one hand, the socialism law system has been established, and on the other hand, its development faced many specific problems; judicial system cannot respond to social needs timely and effectively, and the authority of judiciary has not yet been widely established in our social life. active judicial activities have been carried out nationwide. through analysis of the judge system, this thesis proposed that judge should bring his initiative into fully play, respond to social needs timely and effectively during different litigious stages, so as to compensate the defects caused by imbalance development of the legal system. through active actions, judges can make their contribution for building a harmonious socialist judicial system, and provide practical materials for china s legal development. this thesis consists of three chapters and nine sections; from the perspectives of condition, ontology, and operation, it discussed within the context of china, why the judge should take initiative, what the judge s initiative is and how to take initiative. it aimed to draw an outline of its urgency, feasibility and value. through operation and comparison, it analyzed the specific measure and principle. chapter one is the condition of the judge s initiative within the context of china. it mainly discussed its necessity, possibility and value, demonstrated that it is necessary, possible and valuable for the judge to take their initiative within the context of china. these three conditions can answer the question about if it is necessary for the judge to take initiative during their judicial practice. chapter two is the ontology of the judge s initiative within the context of china. it mainly discussed its connotation, characteristic and orientation, in hopes to answer the question about what the specific issues are during their judicial practice. at the same time, gave a clear definition of its orientation and limitation, so as to respond the iv doubts about judicial activism. chapter three is the operation of the judge s initiative within the context of china. it focused on the specific operation for the judge taking their initiative. from the perspectives of method, supporting measure and influence, it demonstrated how to take initiative, how to deal with its relation between other judicial operation mechanisms. it aimed to make a predictive analysis, make it more realistic, clear and easy to operate, so as to achieve the desired effects and to realize its own value. in general, within the context of china, by the judge s fully playing initiative, it not only benefits the reform of our judicial system, but also has constructive effect on building the ideal picture of “ subjectivity of china” . so keynote of this thesis lies in analyzing the value of the judge s initiative, digging for its content and characteristic, and researching its methods and process; it is of great significance for china s legal development. keywords： legal reform；judicial activism；judge s initiative 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2011 年 3 月 12 日 学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学 校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电 子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复 制手段保存论文； 在非保密的论文范围内， 学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2011 年 3 月 12 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 中国的法治进程以她的长期性、曲折性、复杂性，成为华夏文明历史长河中 一道蔚为壮观的奇葩。按照马克思主义理论，生产力决定生产关系，社会物质条 件决定上层建筑。近一个多世纪以来，基于各个方面的原因，我们国家在社会物 质资料方面发生了翻天覆地的变化。而直到今天，这种变化仍在继续，很多社会 因素均处于不稳定的状态，这也直接决定了我们当今社会机遇与挑战并存，转型 与构建共处的时代特征。 体制转轨，社会转型，是我们当今时代的真实写照，其中自然蕴涵了我国法 治发展空间的巨大可能。 再加之， 我们国家的法治进程并不是一种自然而然的 “自 然演进型”的法治道路发展模式，她在很大程度上是属于被动、官方、自上而下 的一种政府推进型的发展进程。这更加决定了我们法治的进程充满着变数和不 确定性。因此，法治的发展不仅要摸着石头过河，而且还必须时刻警醒，每走一 步都应当如履薄冰、严谨论证。 自改革开放以来，我们的法治建设取得了巨大的成就。法制体系基本建成， 法治理念逐步深入人心，人们的法治意识、权利意识、公民意识都比较过去有了 长足的进步。具体到司法改革领域，我国现在基本上建立起了一套符合当代世界 司法理念、并符合我国具体国情的法制模式，实体公正得以伸张，程序正义予以 重视，诉讼模式也发生了根本性的变革，司法职业化取得了显著的进步。然而这 些成就取得的背后，也引发了一系列深刻的问题。我们的司法改革，可以说从一 开始就被深深打印上了“西方”的烙印。这虽然有助于我们迅速建立起法制的体 制基础，但当我们基本完成建构法制体系框架之后，我们不得不面对水土不服的 变革问题。中国社会文化与人文风情与西方国家存在着巨大的差异，尽管我们希 冀于通过市场经济的发展来弥合这种差异，但社会仍是法律的母体，法律不是被 创造的，而是被发现的，有什么样的现实社会就应当有什么样的法治与之匹配。 只有这样，我们的社会才能和谐，我们的法治才能有其生存发展的空间。本文对 于法官能动性的探讨，正是基于我国的现实司法国情和现阶段的司法改革态势， 在能动司法理念的指引下，对于法官能动性在我国法官工作的理念、方法和定位 上的研究论证。 参看何勤华： 法治的追求理念、路径和模式的比较 ，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年，第 1 7 - 2 7 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 中国语境中法官能动性的条件论 任何事物的存在都是有缘由的，任何事物的发展也脱离不了自身的具体语 境。在体制转轨、时代转型的社会背景下，我国的司法改革进程也进入到了一个 关键时期。在恪守司法规律与适时回应舆情民意的现实矛盾之中，在社会主义法 律体系已经建成与法治发展仍具有不平衡性的时代纠结之中， 在西方经典法律理 论与中国特色司法实践的观念碰撞之中， 法官， 这个被誉为 “法律帝国中的王侯” 的司法职业群体，在中国这个语境之中，不得不在自身工作过程中面临着更多 的挑战，承担着几分额外地责任。在当下的时代背景中，法官在司法过程中适当 的发挥自身的能动性，适时适当的能动司法，是符合我国司法规律和社会对于司 法的需求的。从我国现实的司法国情来看，对于法官能动性的论证应用，有着时 代的必要性；从我国独特的社会因素来看，对于法官能动性的论证应用，有着现 实的可能性；而将其放入中国法治发展的历史长河中来加以考量，对于法官能动 性的论证应用，则有着不可小觑的价值意义。因此，法官能动性在当下的中国语 境中具有着研究的必要性、应用的可能性以及适用的价值性，这些基础条件因素 足以说明，法官能动性对于我国的司法改革和法治发展进程必会有所作为，有所 贡献。 第一节 当代中国法官能动性研究之必要 事物之间的辩证法告诉我们，存在的并不一定便是合理的，但存在必然意味 着有原因。对于某项事物的研究论证，我们首先应当从其研究的必要性入手，也 就是首先应当回应我们研究的课题是因何产生的，是什么原因造就了他的存在， 从而分析其存在的合理性与价值性，进而提出对策、发展完善。对于当下法官能 动性的提倡研究，理应遵循这样的逻辑，而法官能动性本身也确实回应了当下的 许多社会司法问题，并成为了一种现实的司法实践需要。 一、迫切需求：我国司法现状的社会呼唤 法官能动性研究的必要性，首先来自于当下司法现状的急切呼唤。从目前的 【美】德沃金： 法律帝国 ，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年，第 3 6 1 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 国内形势来看，地区、城乡之间呈现不协调发展态势，不同社会群体之间的收入 分配差距悬殊并有扩大的迹象，而与此相对应的社会管理与服务措施相对滞后， 司法中也存在着供给与需求上的紧张关系。这直接导致了土地征用、房屋拆迁、 企业改制等传统问题的进一步凸显，劳资纠纷、债权债务纠纷等新型矛盾的不断 产生，一些影响社会治安的不稳定因素仍然潜滋暗长，治安乱点和突出治安问题 仍然存在。可以说，这都是时代转型所必须面对的问题，而如何妥善的处理特殊 时期的这类矛盾，也成为社会生活对于司法实践的一种现实呼唤。 （一）司法达成社会统率作用的现实呼唤 社会的转型意味着整个社会的基本政治结构、经济结构、生产生活方式等社 会元素的全面变革。因此，社会的转型让我们与传统并肩，让我们与外界握手， 在带来挑战的同时也隐含着机遇，在产生混乱的时刻也孕育着希望。社会转型导 致社会性质的根本改变，使得在封建伦理社会中起统率作用的宗法制度业已失 势， 随之而来的是各种各样的社会矛盾与社会冲突， 迫使着人们去反思、 去发展、 去寻求新的社会统率机制。而法治因其功能属性的多样化，作为一种人们可以普 遍信仰的理念回应了这种社会需求。社会转型导致宗法制度的失势，造成了一定 程度上社会的混乱和无助，社会转型也促进了法治的发展和完善，并使得法治通 过其自身的特征和属性回应了社会的矛盾与需要。因此，是中国社会转型的呼唤 造就了中国的法治，并逐步促使成为了新时代中新的社会统率。而司法作为法治 最直接最形象的表现形式， 通过对于社会纠纷的解决和法治理念的传播所起到核 心作用，成为了新的社会统率最直接的表现形式。 然而法治之治亦不是万能的， 人们期望司法可以解决所有的社会问题是极不 现实的。法律作为一种社会调整的规范方法，有着其他社会规范所并不具备的自 身优势， 但这并不意味着法是惟一的社会调整方法。 并且其作用范围也是有限的， 对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和实用性也存在着一定的限度，并且 还需要一定的人员、 精神和物质基础条件予以配备才能发挥其预期的作用。 因此， 法在实施和运用的过程中，势必会产生客观与主观、理论与现实之间的差异，如 何缝补这些差异，进而支持法的社会统率作用，就需要法官能动性在司法实践过 程中的发挥。就像丹宁勋爵所说的那样， “法律是一块编织物，用什么样的编织 材料来编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整，也会出 现皱折。法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 折熨平” 我国法官能动性的发挥运用，正是起到了这种“熨平皱折”的作用。 面对当下的司法现实，只有通过法官能动性的发挥，才能更加合理有效的达成法 的适用目的，实现法的价值追求，使法治之治真正成为社会控制的新统率。 （二）司法供需紧张关系下的体制呼唤 当下我国司法的一大现实，便是司法的供给不能及时、有效、全面的满足被 司法者的法律需求，在现实表现的背后，体现着对于法官能动性发挥的渴望。 首先，制定法上的救济缺陷。面对经济发展的不均衡、市场经济发展的不完 善所导致的人民利益要求多元化和诉讼纠纷复杂化的现实状况， 只是单纯的在诉 讼中适用建立在市场经济发展理想状态下的制定法， 自然不可能有效的回应这种 矛盾。因此，在现实的司法实践当中，法官有必要运用自身的能动性，通过对于 法条背后法理的理解与掌握，分析所面对的案件审理状况，综合考虑相关因素， 才能有效的回应这种不平衡下的不同司法需求。 其次，相关法律制度上的缺陷。由于我国社会经济发展的不平衡性，各个地 区之间所提供的相关法律援助也是存在着很大差别。例如律师队伍的素质高低， 在经济发达地区和欠发达地区是存在着很大差距的， 一方面这是由于各地社会发 展状况所产生的法治发展状况的不同， 另一方面也是因为律师职业自身的逐利性 特征而决定的。因此，在经济欠发达地区所接受的法律服务是有限和低端的，再 加之当下的当事人主义的诉讼模式， 法官的相对被动与诉讼当事人特别是诉讼一 方律师业务水平的不同， 会将这种由于经济原因所导致的接受法律服务水平的不 对等性，直接体现于法院审理的判决结果之上。因此，只有通过法官能动性的发 挥，才能合理公正的弥补这种诉讼过程中的不对等性。 此外，法律规避 等现象的影响。我国幅员辽阔、民族众多，各个地区之间 往往呈现出不同的地域特色。在法的适用过程中，这些地方特色往往不能被轻易 的忽略掉，对于各地区风土民情的熟悉与考量，往往决定着某一地域法律适用的 广度与深度。社会主义法律体系的建成，为我们解决了有法可依的问题，但如何 做到有法必依，如何使得有法能依，则是广大司法者所必须认真考虑的另一件事 情。法官能动性的发挥，对于妥善解决法律规避等问题，树立法的权威性和统一 性，也具有不可估量的意义。 （三）司法追求内源性发展动力的主体呼唤 【英】丹宁勋爵： 法律的训诫 ，杨百揆、刘庸安、丁健译，北京：法律出版社，1 9 9 9 年，第 1 7 页。 参看苏力： 法治及其本土资源 ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 年，第 4 1 - 5 8 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 中国社会的改革开放，其目的是实现国家的现代化，使得国家富强、人民富 裕。但这一目标的实现绝对不是照抄照搬西方国家的发展模式就可以一蹴而就 的。尽管世界上存在着普世性的价值目标，但并不存在绝对永恒的发展模式。每 个国家都会因为地理、历史、环境、文化等因素的差异，而不同程度地存在着发 展进路上的特殊国情。 而我们国家因为悠久的历史文化与丰富的地理人文特色的 同时存在，再加之近代以来曲折艰辛地社会发展历程，使得改革发展进程中逐步 呈现出纵横交错、错综复杂的国情特色。在这一社会背景之下，实现中国的现代 化、推进中国法治的进程，势必要求我们国人去探索、追寻一种既契合现实又弥 合历史的内源性的发展动力元素。在社会转型的今天，司法领域的改革同样反映 出这种社会需求，而法官能动性的发挥过程中对于如何“能动”的探究，不仅为 这种发现内源动力的希冀提供了实践平台， 而且也为这种对于内源动力的追求提 供了最现实的经验素材。 二、阶段反思：社会发展不平衡下的审视 法官能动性研究的必要性， 还来自于对于我国社会发展不平衡状况下的法治 审视。我国法治发展的不平衡，是受制于当下我国的社会经济发展不平衡性的。 由于特殊的历史国情和时代背景，在我国开展市场经济的过程中，不可能实现绝 对意义上的共同富裕，这导致了不同区域之间不同的经济发展状况，进而导致了 不同区域之间、不同群体之间甚至是不同的个体之间，在看待法律问题、接受法 律服务以及在接触相关法律事务方面会产生很多“不同” ，这种“不同”直接反 应了我国法治发展方面的不平衡性。正是对于这种不平衡的审视，为法官能动司 法提供了空间和可能，也使得法官的能动司法成为了一种司法必然。 （一）转型时代下社会经济发展的不平衡性 就全球范围看，自人类进入工业化和信息化社会以来，社会转型已经成为一 种常态现象。在社会结构方面，由传统的农业社会向工业社会的转型，乡村社会 向都市社会的转型；在社会体制方面，由宗教主导的政教合一体制向世俗化体制 的转型，计划经济向市场经济体制的转型，集权体制向民主体制的转型；在生活 方式方面，由对自然资源无节制索取和过度耗费的生活方式，向有节制、可持续 法制的生活方式的转型。 然而，就当下我国的现实国情来看，我国的社会转型 还存在着不平衡发展的态势。 刘金国、蒋立山主编： 中国社会转型与法律治理 ，北京：中国法制出版社，2 0 0 7 年，第 1 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 首先，市场化经济的不平衡发展。经济基础决定上层建筑，改革开放以来我 国的持续快速发展，归根结底是因为市场经济在我国的发展完善。经济体制上的 变革带来了社会的巨大变化，并直接把我国带入到社会转型的时代轨道上来。而 作为上层建筑之一的法律制度， 也在经济发展的同时发生了显著的变化并取得了 长足的进步。但受限于我国的地理环境制约，市场化的经济发展模式在全国范围 内不可能在短时间内得到统一发展适用， 而这种不均衡的发展局面就会直接导致 各地经济发展水平的差异，进而影响各地区法治发展的状况，对于司法活动的开 展产生了深层次的影响。 其次，城市化建设的不平衡进程。伴随着经济的发展，各地城市化建设水平 不断提升。城市的发展满足了市场经济条件下对于社会分工的需求，激发利益的 创新机制，进而推动社会的不断向前发展。而城市化的建设势必带来人员流动性 的增强，社会需求的多元化发展等现象的产生，这样的发展模式对于传统的熟人 社会和乡土社会产生了直接冲击。但城市化的建设并不是绝对的，并且其发展同 样受到经济因素的制约的。因此，城市化建设的不平衡发展进程，势必带来农村 与城市二元结构的存在。并在一定程度上带来了二元结构下的矛盾与隔阂。 最后，现代化意识的不平衡培育。现代化的发展进程不仅仅体现在科技的进 步和财富的增长等物质方面，更体现在思想的启蒙与观念的更新等精神层面。在 逐渐满足自身物质发展需求的同时， 人们理应对于思想文化层面的发展提出更多 的需求。在我国这样传统历史文化久远、现实价值理念又独具特色的国度中，启 蒙现代意识， 树立现代理念， 丰富现代内涵， 对于我国持续快速的发展意义重大。 但当下的现实国情，造就了人们在思想意识上的差异，现代意识还未能在社会中 得到普遍的认同，过去传统思想的糟粕仍在某些方面发挥着作用，这也在一定程 度上导致了人们对于法治内涵和意义的不同认识。 （二）不平衡发展在法律智识储备上的表现 社会转型发展过程中的不平衡性， 在法治发展进程中的直接体现便是人们在 法律智识储备上的不平衡性，从而导致社会中大量司法纠纷的存在。 一方面，当事人自身法律专业知识储备的不平衡。自改革开放以来，我国的 社会主义市场经济得到了大力发展和深化，已经与世界经济完成了接轨，成为世 界市场大家庭中的一员。但由于我国特殊的发展历程，不可能在全国范围内一蹴 而就的发展好、完善好市场经济，使得我们国家的市场经济还未发展成熟，各地 经济发展水平差异较大。而且，过去传统的经济因素仍然普遍存在。人们受制于 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 自身经济水平的限制，在了解法律、认识法律、掌握法律上都存在一定的差异。 当面对法律问题时， 由于自身法律智识储备的欠缺， 往往会得出不同的预期结果， 进而导致不必要的后果产生。 因此，经济发展的不平衡性和经济元素的多元性， 不仅对于社会的稳定和人与人之间关系的和睦提出了严峻挑战， 而且还在一定程 度上决定着人们对于法律的认识和理解。如何更好的运用司法来化解利益纷争、 实现资源的合理分配， 并合情合理的去服务于在法律智识储备方面相对弱势的群 体，从而真正实现实质意义上的“法律面前人人平等” ，已经成为人民法院和人 民法官所必须面对的问题。 另一方面，不同地区法官对于相关司法智识储备的不平衡。当下我国的法官 制度，在强调对于相对专业知识掌握的前提下，对于法官在了解法院当地的风土 民情以及掌握相关的社会经验方面的要求并不明确和严格， 这也使得与法律相关 的智识储备的不平衡现象的存在。由于我国的特殊法治发展历程，目前我国的司 法职业化改革进程的重点是聚焦于法官这个公务员队伍自身专业素质的培养之 上。 这样发展的结果便是大批专业理论知识丰富但实践技能与社会经验相对欠缺 的年轻法科毕业生直接充实到法官队伍当中来， 大批具有丰富社会阅历和具备一 定调解技巧的老法官，逐步退居二线。这直接导致在司法实践当中调解和其他纠 纷方式适用频率的减少。在一些法治发展相对落后的地方，这样的局面往往导致 了法律难以适用的结果产生。因此，在司法过程中平衡专业知识与社会知识的应 用，也迫切体现了法官能动性的重要性。 从上述对于我国当下司法现状和法治发展不平衡态势的分析判断来看， 适当 有效的回应社会新时期的司法新需求， 以及及时有效的克服因为法治发展不平衡 所带来的某些司法问题，已经成为了当下我国司法制度所必须面对的问题，我们 迫切需要在司法制度中予以创新，走符合我国国情的司法革新之路。而对于法官 能动性的研究，在中国的司法语境中必然会成为这种回应的有效措施之一。 第二节 当代中国法官能动性应用之可能 在当下的中国语境中，因为司法改革现状的呼唤和法治发展状况的需求，法 官在司法过程中，适当合理的发挥自身的能动性，在司法职业化的前提下适时的 笔者在 2003 年曾亲身经历一件案例，被告人在收到法院传票之后，发现开庭事由极为“荒唐” ，并坚信 自己是正确的，法院不可能冤枉好人，进而认为没有必要去参加庭审，从而错失举证机会，因缺席审判导 致败诉。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 能动司法已经成为一种司法新企盼。 而与此同时， 我们国家的政治经济发展状况， 社会人文的文化传统，以及对于司法规律的认识和相关的司法制度安排，也为法 官自身的能动性发挥提供了必要的前提与可能。 一、政治因素：我国司法权的功能延伸 一定社会的政治运行体制， 决定着该国司法制度与司法活动的根本性质和发 展方向，任何脱离政治的司法乃是不可想象的。我们国家是人民民主专政的社会 主义国家，一切权力属于人民，人民代表大会制度是我国的一项根本政治制度， 人民代表大会是我国的权力机关。司法权是由权力机关派生的，就总体而言，司 法权是一种国家权力，一国的政权性质，决定了司法权的性质；司法权是国家权 力体系的有机组成部分，国家权力的基本架构，决定了司法机关的权力配置；司 法作为统治阶级治国理政的一种方式，必须以自己的特殊的功能形式，服从和服 务于统治阶级的意志与需要。 这种政治特性，决定了我国的司法权能具有延伸 性，司法权能的发挥不仅体现在审理案件、解决纠纷，还应当在“为大局服务， 为人民司法”当中有所体现。具体到法官的司法审判活动中，就应当发挥法官自 身的能动性， 体现我们国家司法制度的优越性， 实现法律效果与社会效果的统一。 一方面，司法权的功能延伸体现在服务大局的意识上，法官能动司法符合了 这种司法理念。 司法权是一种至关重要的执政权， 胡锦涛总书记深刻地指出：“政 法工作是党和国家工作的重要组成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党 和国家工作大局服务” 。 这就要求我们的司法工作不能仅仅体现为纯粹专业技能 的开展， 将案件的审理以及相关司法活动的开展单纯的理解为法律法规的生搬硬 套，而应当自觉的把司法审判工作融入党和国家的工作大局之中，把现实琐碎的 司法审判活动放入到我国和谐社会的现实构建当中， 充分意识到自己司法权能展 开的政治意义和社会意义。因此，法官在司法活动的开展过程中，主动发挥自身 的能动性，适时合理的能动司法，符合我国的司法规律，实现了我国司法权能的 延伸。 另一方面，司法权的功能延伸还体现在审判职能之外的服务特性上，法官能 动司法亦体现了这种司法权能。 “法学人和法律人都不是在为自己设计和提供产 品， 而是为广大的当事人， 为中国。 ” 我国的司法权作为执政权的重要组成部分， 公丕祥： 当代中国的自主型司法改革道路 ， 法律科学2 0 1 0 年第 3 期。 转引自罗东川、丁广宇： 我国能动司法的理论与实践评述 ， 法律适用2 0 1 0 年第 2 - 3 期。 苏力： 关于能动司法 ， 法律适用2 0 1 0 年第 2 - 3 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 无论是对于长远的现代化、小康社会以及和谐社会的构建，还是应对国际金融危 机中的保增长、保民生、保稳定的根本目标，在公平正义的价值取向下，其核心 价值是服务于国家和人民的。可以说，我国的司法制度改革的发展走向，取决于 我们司法制度在现实生活中怎样回应被司法者的现实需求， 仅仅乌托邦式的理想 改革是不可能取得实质性进步的。因此，当下对于能动司法理念的探讨是有意义 的，是对我们法治进程的一次反思总结。可以说，在坚持司法审判职能的同时， 合理的拓展司法权的服务特性，有利于缓和当下司法供给紧张的社会现实，并在 推动我国司法进程内源性动力方面取得成效。因此，法官在司法过程中主动发挥 自身能动性， 不仅能够体现审判职能的应用， 还能够展现司法权服务特性的一面。 二、人文因素：和谐理念对司法的影响 众所周知，我们国家在国家观、社会观、人生观等各个方面都与西方国家存 在着较大差别。我们分权制衡的思想意识比较单薄，相反，对于和谐的理念则有 着独到的见解与体悟。在“和谐”价值观的作用下，传统社会通过宗法制来达成 社会控制的目的，通过伦理色彩浓厚的礼法制调和人与人之间的关系，这些理念 型塑了我国传统的法律文化， 并对当下的司法制度有着深厚的影响。 而建国初期， 司法中的群众路线同样体现了这种对于和谐理念的追求， 并间接影响着当下的司 法制度改革。 首先，宗法制的家族特性习惯法官在诉讼中适当的主导。宗法制度，就是自 西周时期创立的根据亲属关系的长幼、嫡庶、远近来决定政治上不同的地位和权 利义务，实现国家政治机器与王族的家族组织结构合一的制度。 简单的说就是 以宗为法或以宗子为法。其核心内容是“亲亲”和“尊尊” 。这种制度是一种国 家伦理学说，其来源于传统中国社会的家庭伦理。正如学者梁漱溟先生所言，伦 理始于家庭而不止于家庭， 中国人将家庭关系推广发挥到社会， 以伦理组织社会。 这种传统反映到司法审判当中，便是将法院视为国家权力机关的延伸，将法官 视为浓厚行政色彩的国家机关人员。当一般的普通老百姓进入到诉讼程序当中， 首先对于法律的信赖是来源于对于权威的依从， 是宗法制中 “尊尊” 的一种体现。 在我们国家，法律似乎有着天然的权威性，而作为司法操作者的法官在司法知识 与技能上又具有着天然的威信力（尽管这不是必然的） ，当事人习惯于法官适当 的主导审判活动，从而获得相对权威的审判结果。因此，能动型的司法才是群众 范忠信： 中国法律传统的基本精神 ，山东：山东人民出版社，2 0 0 1 年，第 8 5 页。 梁漱溟： 中国文化要义 ，北京：学林出版社，1 9 8 7 年，第 1 2 8 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 所喜爱的，特别是在当下群众被定义为“社会弱势群体”时更是如此。 其次， 礼法制的伦理特色需要法官与当事人之间的沟通。 在中国的传统社会， 法的正统性不依赖于一个终极根据的设定，秩序的基础是人与人之间关系的“情 景伦理”和“社会交换” 。 这样的法律文化传统一直传承至今，只是因为市场经 济的发展所导致的人口流动性增强以及城市化所带来的陌生社会的发展， 才在一 定程度和一定区域内有所消解。但当面临大量繁琐复杂的民事纠纷之时，往往这 种传统的人情特色被大量夹杂，一方面在给案件的取证认证带来了困难，另一方 面也使得案件审理的结果往往牵涉更多的法外因素。在伦理色彩浓厚的地区，判 决结果的可接受性也成为了法治能否深入人心的关键表现之一。 而通过法官与当 事人之间的沟通，通过对于判决中适用法规的阐释，对于法条背后法理的明晰， 以及对于当事人对于判决结果的理解的开导，无疑在发挥伦理特色的同时，在一 定程度上化解了当下我国法律适用的某些难题。 最后，但或许也是最关键的一点，那便是新中国以来我国司法传统的影响， 使得法官能动性的发挥具备了深厚的社会根基。建国初期人民司法的群众路线， 一方面维护了新政权和打击了官僚主义的滋生，另一方面也为公开审判、就地审 判、巡回法庭、人民调解、人民陪审以及法制宣传等富有特色的人民司法制度奠 定了基调。 尽管那段时光已经距离我们渐行渐远，传统的司法群众路线与当下 的司法改革进程也存在着本质区别， 但人民司法群众路线的精神却与当下的和谐 司法、为民司法的理念有着共通之处。这也正是“马锡五审判方式”在当下被重 新审视的重要原因所在。 正是这种司法传统的影响，为法官能动性的运用发挥， 提供了最直接的现实可能。 三、主体因素：法官角色定位的多元化 法官能动性能够在司法的过程中发挥作用， 最主要的条件还是我国司法制度 中，对于法官这个职业群体的特殊定位。 （一）传统法官角色定位的影响 “传统的与现代的，过去的与未来的，老是纠缠在一起。这是中国人始终面 临的一种摆脱不了的矛盾。 传统之于中国人， 并非死了的过去， 而是活着的现在。 季卫东： 面向二十一世纪的法与社会 ， 中国社会科学1 9 9 6 年第 3 期。 参看李斯特： 人民司法群众路线的谱系，苏力主编： 法律和社会科学（第一卷） ， 北京：法律出版社， 2 0 0 6 年，第 3 0 1 页。 参看张卫平： 回归“马锡五”的思考 ， 现代法学2 0 0 9 年第 5 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 人们天天可以触摸到它，感觉到它。 ” 尽管在古代中国并没有现代意义上的法官 存在，并且还存在诸法合体、民刑不分以及司法与行政相混合的局面，但行政官 员同时行使了定纷止争的审判职能，并且历史中常有主持公道的“青天大老爷” 的官员出现。因此，古代中国从事司法职能的行政官员的定位，仍深深影响着现 代我国法官的定位以及普通百姓对于法官这一职业的看法。 古代司法官员的角色定位，一方面是封建王权的维护者，通过审判进行社会 控制；另一方面，在“家天下”的社会构造中，其主要扮演的是为民做主的亲民 者和道德伦理的践行者等这样的角色。在流动性相对较小，封闭性明显的农耕社 会，礼法对于社会秩序的影响力要远远大于律法，律法的适用往往只是对于破坏 礼法秩序的惩戒，起到一种宣扬礼法、维护礼法的作用。因此，古代司法官员首 先应当是伦理道德的楷模，只有这样才能有权威和有能力去裁判他者。在传统的 司法系统中， “法不阿贵” “为民伸冤”就是官员的职业道德。其次，舆论民情也 会直接影响到官员的奖惩、升迁甚至任免，顺应民意显得尤其重要，只有这样官 员才能继续实行教化的职能，显示出平民法官的本色。 所以，这种传统传承到 今天，逐渐演变为对于法官司法为民和职业伦理操守的要求，而法官在司法审判 当中，适时适当的进行能动司法，即能够贴近相对弱势的被司法者，提供必要、 合理的服务，又能够在当事人心中树立良好的司法形象，便于当事人接受法院的 裁判。 （二）现代法官角色定位的作用 社会学中的“角色”一词包含两个主要成分: 社会的客观期望和个体的主观 表演。 如果说传统的影响主要集中在社会的客观期望上，那么当代我国法官的 角色定位则主要体现在自身的价值预期之上。首先，是我国人民法官的“人民” 性。这一角色定位突出了我国司法的目的，那便是通过司法保障人民的权益，服 务于人民的社会生活。因此，法官能动司法可以更有效的实现这一司法目的。其 次，我国人民法官的“法”性。这意味着我们法官制度的职业化前提，职业化在 当下的语境中应当适当延伸他的内涵，职业化不仅仅是专业知识的熟练掌握，还 应当包括司法技能的娴熟运用，不仅懂得在裁判当中适用何种法律，还应当明了 面对什么类型的案件应当运用什么样的解纷方式来予以解决。因此，法官的能动 司法体现了这种多元化的解纷趋势。最后，便是人民法官的“官”性。他体现了 梁治平： 新波斯人的信札 ，北京：中国法制出版社，2 0 0 0 年，第 2 0 页。 孙笑侠、熊静波： 判决与民意兼比较考察中美法官如何对待民意 ， 政法论坛2 0 0 5 年第 9 期。. 转引自姜博鸿： 论中国法官的角色定位 ，硕士学位论文，厦门大学法学院，2 0 0 8 年，第 1 4 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 我国司法制度的行政色彩， 在当下的语境中， 这种制度安排是具有一定合理性的， 那么，作为国家公务人员，自然应该体现全心全意为人民服务的宗旨。 从现实的司法实践当中， 当代优秀法官的事迹也证明了法官能动性发挥的可 适性和重要性。诸如宋鱼水、金桂兰、陈燕萍等被广为宣传和赞扬的基层法官， 正是她们通过公正、勤勉、务实、能动的工作方法，积极回应着现实的司法需求， 不仅能用“群众认可的方式查清事实” ，而且还能使得案件的“判决公正，经 得起推敲，就连输官司的人也不得不信服口服。 ” 因此，从我国对于法官角色的 定位可以看出，法官能动性的发挥在司法过程中是可能并且应当提倡的。 第三节 当代中国法官能动性适用之价值 法官能动性在司法过程中的应用，除了有提倡的必要和适用的可能以外，他 还应当具备自身的价值，既他的应用具备了满足当下司法改革进程的功能与属 性。只有在现实的司法实践当中，法官能动性的发挥对于当下我国的司法改革有 用、有利、有益，有助于实现我国司法制度的价值追求，才能在适用的必要与可 能的前提下，最终得以应用。 一、公正实现：诉讼进程中的利益平衡 公正是一个古老而又常新的概念，在中文里，公正的内涵包括公平、正义和 公道。法是善良和正义的艺术。古老的格言表明法是实现公平正义的手段，法律 的价值在于实现公正。而作为司法制度之一的法官能动性的发挥，自然在现实的 司法实践过程中，体现着对于公正的价值追寻。 （一）法官能动性促进法治资源的公正分配 一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利义务，依赖于在社 会的不同的阶层中存在着的经济机会和社会条件。 而在有限的法治资源分配中， 对于牵涉更多非专业问题案件的回应，往往需要具备特殊才能的法官来予以胜 任。这就需要有限的法治资源在司法体系当中得到公正的分配。面对纷繁复杂的 社会纠纷，法官在司法实践当中除了应当具备扎实的专业知识外，还应当丰富自 己的阅历，拓展自己的社会见闻，提高自己对问题认识的洞察力，只有在坚实的 参看中共泰州市委宣传部主编： 陈燕萍先进事迹资料汇编 ，2 0 1 0 年，第 8 3 页。 参看汲传排： 百姓信赖的好法官宋鱼水 ， 北京日报2 0 0 4 年 1 月 3 日，第 4 版。 【美】罗尔斯： 正义