（法学理论专业论文）论我国的保证期间制度.pdf

摘要 保证期间是保证制度的重要内容，在确保保证制度有效运行、增 强市场主体信用等方面，起着至关重要的作用。探讨保证期间的相关 问题，不仅能够推动相关担保理论的发展，更对担保纠纷当事人的利 益有重大的、直接的影响。本文运用比较分析的方法，对保证期间的 基本理论问题进行了探讨，检视了现行担保法保证期间制度设计 背离保证期间性质等不足，并对其矫正提出了自己的看法。笔者认为： 保证期间是保证人能够容许债权人行使保证债务请求权的最长期间， 其类型主要有约定期间和法律拟制期间；保证期间既不属于诉讼时效， 也不是除斥期间，而是一种独立的期间形态，即为失权期间。如果债 权人不在该期间内行使权利，保证期间届满，其保证债权将在实体上 消灭，保证人也由此而免责。笔者进而认为：保证期间适用诉讼时效 中断的规定，在理论上不合理，在实践中不具有可操作性，立法上应 作修改。保证期间起算受若干因素的影响，保证人享有先诉抗辩权的， 保证期间应自债权人就主债务人的财产执行终结之日起开始计算；保 证人无先诉抗辩权的，保证期间应自主债务人不履行债务时开始计算。 应对债权人在保证期间内行使保证债务请求权的方式进行限制，以克 服保证期间与诉讼时效发生竞合的理论冲突。最高额保证是一种特殊 的保证，其保证期间的确定也有其特殊性。 关键词：保证期间，诉讼时效，除斥期间，失权期间 a b s t r a c t g u a r a n t e ep e r i o dc o n s t i t u t e sa ni m p o r t a n t c o m p o n e n t o ft h eg u a r a n t e e s y s t e m i tp l a y s ak e yr o l ei n e n s u r i n g t h ee f f e c t i v ef u n c t i o no ft h e g u a r a n t e es y s t e ma n de n h a n c i n gt h ec r e d i t a b i l i t yo f t h em a r k e t p r o b i n gt h e i s s u e sr e l a t e dt o g u a r a n t e ep e r i o d n o t o n l yh e l p s s e t t l et h e o r e t i c a l c o n t r o v e r s i e s ，b u ta l s oh a sa ni m p o r t a n ta n dd i r e c ti n f l u e n c e u p o nt h e i n t e r e s t so ft h ep a r t i e si n v o l v e d t h i sr e s e a r c hp r o b e s 也eb a s i ct h e o r e t i c a l i s s u e sr e l a t e dt og u a r a n t e ep e r i o dw i t ht h em e t h o do fc o n t r a s t i v ea n a l y s i s f u r t h e ri n v e s t i g a t i o ni sc o n d u c t e du p o nt h ed e v i a t i o n sf r o mt h en a t u r eo f g u a r a n t e ep e r i o di nt h ed e s i g no fg u a r a n t e es y s t e mi nt h ec u r r e n tl a wo f s p o n s i o n ，a n ds u g g e s t i o n s a r em a d ef o rt h e i rr e c t i f i c a t i o n s g u a r a n t e e p e r i o d i st h em a x i m u m l e n g t h e no f t i m e ，d u r i n gw h i c ht h eg u a r a n t o ra l l o w s t h e o b l i g e e t oe x e r c i s eh i s r i g h tu p o n t h e r e q u e s t o f g u a r a n t e e d i n d e b t e d n e s s ，a n di t i sc l a s s i f i e di n t ot w ot y p e s ：a g r e e dp e r i o da n dt h e p e r i o dr e g u l a t e db yl a w g u a r a n t e ep e r i o dn e i t h e rb e l o n g st ol i t i g a t i o n v a l i d i t y , n o ri s i tt h ep e r i o dd u r i n gw h i c hac e r t a i nr i g h ti sv a l i d i ti sa l l i n d e p e n d e n tt e m p o r a lc o n d i t i o n ，i e t h ep e r i o do ft h el o s so fr i g h t s i ft h e o b l i g e ed o e sn o te x e r c i s eh i sr i g h t s ，h ew i l ll o s eh i sc r e d i t o r sr i g h t su p o n t h et e r m i n a t i o no ft h e g u a r a n t e ep e r i o d ；a n dt h eg u a r a n t o ri sa l s of r e e d f r o mh i sr e s p o n s i b i l i t i e s i ti ss u p p o s e di nt h i sr e s e a r c ht h a tt h e a p p l i c a t i o n o f i n t e r r u p t i o n o f l i t i g a t i o nv a l i d i t y i su n r e a s o n a b l ei n t h e o r y a n d i m p r a c t i c a b l e i n p r a c t i c e ，t h e r e f o r e ，r e c t i f i c a t i o n s s h o u l db ed o n ei n l a w m a k i n g t h es t a r t i n go f t h eg u a r a n t e ep e r i o di si n f l u e n c e db yv a r i o u s f a c t o r s i ft h eg u a r a n t o re n j o y st h ep r i o r i t yo f p l e a ，t h eg u a r a n t e ep e r i o d s t a r t sw i t ht h et e r m i n a t i o no ft h eo b l i g o r sp r o p e r t i e sb yt h eo b t i g e e i f n o t ， t h eg u a r a n t e ep e r i o ds t a r t sw h e nt h eo b l i g o rq u i t sh i sr e s p o n s i b i l i t i e s i n o r d e rt oo v e r c o m et h ec l a s hb e t w e e nt h eg u a r a n t e ep e r i o da n dl i t i g a t i o n v a l i d i t y , r e s t r i c t i o n ss h o u l db ep l a c e du p o nt h em a n n e r so f t h ee x e r c i s eo f t h e r i g h tu p o n t h e r e q u e s to fg u a r a n t e e di n d e b t e d n e s sb y t h eo b l i g e ed u r i n g t h ep e r i o d t h em a x i m u ma m o u n t g u a r a n t e ei sas p e c i a lo n ew i t has p e c i a l c a l c u l a t i o no fi t sg u a r a n t e e p e r i o d k e yw o r d s ：p e r i o do fg u a r a n t e e ，l i m i m t i o no fa c t i o n ，s c h e d u l e d p e r i o d ，p e r i o do f l o s s o f r i g h t 引言 所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证作为一项债的担保 制度，自古有之。在罗马法上最早的保证为“允诺保证”，仅适用于罗 马市民。其后产生了适用于非罗马市民的“诚意保证”。现代各国民法 上也都有保证制度。 保证制度作为增强当事人信用的一种手段，客观上具有促进资金 融通和商品流通、降低交易风险、确保银行贷款和商品交易的安全、 保护当事人的合法权益的作用，在我国的应用也比较普遍。保证期间 是保证制度中的重要内容，其在确保保证制度、在增强市场主体信用 等方面起着至关重要的作用。同时，其在保证合同实务中关涉保证人 和债权人的权利与义务，当事人甚为关注，保证期间还是导致争议频 频发生的因素之一。 1 9 9 4 年4 月1 5 日，我国最高人民法院公布了关于审理经济合同 纠纷有关保证的若干问题的规定( 以下简称规定) ，对保证期间问 题有所涉及。1 9 9 5 年6 月3 0 日全国人大常委会通过的中华人民共和 国担保法( 以下简称担保法) 第一次在法律中对保证期间问题作 了规范。2 0 0 0 年9 月2 9 日最高人民法院又公布了关于适用( 中华人 民共和国担保法) 若干问题的解释( 以下简称担保法解释) 对担 保法中有关保证期间的若干条款进行了解释。然而，这几个法律文件 对保证期间的规定既不合理，也不周全，且存在诸多不协调甚至矛盾 的地方。 目前，理论界对保证期间制度有所关注，主要集中在对保证期间 的性质、保证期间与保证合同诉讼时效的关系、保证期间的起算等问 题的探讨上，但分歧很大。而对保证期间的内涵、法律意义、类型、 立法模式、最高额保证的保证期间等问题关注较少。我国立法上的矛 盾，加之法学理论界对保证期间的争议及研究的缺失，导致了司法实 践中的混乱。这种状况既不利于对债权人和保证人的合法权益的保护， 也无法适应市场经济发展的需要。为此，本文试图对保证期间的相关 理论问题进行重新探讨，以期对担保法的完善及有效适用有所促 进。 第一章保证期间概述 1 1 保证期间的概念、特征 1 1 1 保证期间的定义分歧及其评述 准确界定保证期间的内涵，直接关系到我们对保证期间性质及其 它问题的准确理解，有关保证期间的各种争论几乎都是从对保证期间 概念的不同理解开始的。我国的相关法律文件及其他国家与地区的法 律文件都没有对其进行定义，因此保证期间的概念在理论界存在较大 的分歧。 目前，理论界关于保证期间的内涵主要有如下几种观点。( 1 ) 有 的学者单纯从保证人的角度出发，认为保证期间是保证人承担保证责 任的存续期间。( 2 ) 有人从债权人行使权利的角度对保证期间进行 界定，即“保证期间( 也称为保证责任期间) 是根据当事人约定或法 律规定，债权人应当向债务人( 在一般保证情况下) 或者保证人( 在 连带保证情况下) 主张权利的期间。债权人没有在期间内主张权利， 则保证人不再承担责任”。 ( 3 ) 有的学者从债权人与保证人的关系出 发，认为保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最 长期间。 ( 4 ) 所谓保证期间，一般可有两种理解：其一是指保证人 就主债务人在一定期间内发生的债务承担保证责任；其二是指保证人 对已确定的债务承担保证责任的期间。 以上定义，从不同的角度对保证期间进行了界定，在一定程度上 揭示了保证期间的内涵，但都没能准确地概括出保证期间的内涵与特 点。第一种定义的不妥之处在于：第一，依该定义，保证人都是在保 证期间内承担保证责任的，但其无法对实践中保证人基于法院的判决 而最终承担保证责任的时间在保证期间之后这样的事实作出解释。第 二，该定义没有说明保证人在保证期间内是怎样承担保证责任的，是 在债务人不履行债务的情况下，保证人主动向债权人履行保证责任， 王利明保证制度若干问题研究民商法研究( 第三辑) 北京：法律出版社，2 0 0 1 4 5 8 奚晓明论保证期间与诉讼时效中国法学，2 0 0 1 ，( 6 ) ：5 7 邹海林、常敏债权担保方式和应用北京：法律出版社，1 9 9 8 7 3 秦钰论保证期间民商法论丛( 总第2 6 卷) 北京：法律出版社，2 0 0 3 4 4 9 还是在债权人要求下才承担保证责任。第二种界定最大的不足之处在 于没有揭示保证期间的性质，同时保证合同是债权人和保证人约定的 在债务人不履行主债务的情况下向保证人主张权利的协议，因此，在 保证期间内，债权人不是向债务人主张权利，而是应向保证人主张权 利( 此点在“保证期间的起算”中将作论述) 。第三种定义中的否定表 述可能造成不必要的歧义，容易被理解为在保证期间之外债权人应积 极行使权利。而实际上若保证期间内债权人未主张权利的，保证人则 免除或将不承担保证责任，债权人也就无权利行使可言了。但有学者 认为，这种界定是非常准确的，将保证期间的定义界定得恰如其分。 至于第四种定义的出现，笔者认为主要原因在于我国立法对最高额保 证的保证期间这一概念的使用上存在不恰当之处。在最高额保证合同 中，实际上存在两个期间：一是保证人应对一系列债权承担责任的范 围期间；二是在不特定债权额确定之后，债权人向保证人主张权利的 期间。因此，从严格意义上讲，最高额保证的期间应区别为最高额保 证的存续期间和最高额保证的保证期间。 然而，究竟何为保证期间呢? 人们在界定个概念时，往往按照 自己的理解对其进行定义，然后根据定义推衍出特点与性质，结果往 往不能全面而准确地界定概念。下面笔者拟从不同的角度分析保证期 间的特点，然后综合这些被人们公认的特点，抽象、提炼出保证期间 的概念。 1 1 2 保证期间的特点 ( 1 ) 保证期间是债权人行使权利，保证人承担责任的基础。担 保法第6 条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债 务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。 根据该条规定，保证是一种双方法律行为，保证须由债权人与保证人 双方的意思表示一致时才可成立，即对保证合同的主要条款达成一致， 保证合同才能成立。保证期间是保证合同的主要条款，即使当事人没 有约定，也可补正或适用法律规定的期间，因此保证期间原则上为保 证人与债权人约定的，既然是约定的，债权人对向保证人主张权利的 时间范围是明知的，超过该期限未行使请求权的，合理的推定就是弃 孔祥俊担保法及其司法解释的理解与适用北京：法律出版社，2 0 0 1 1 4 9 3 权。同时须明确，只有在债务人不履行债务时，保证人才有承担保证 责任的可能性，保证人的保证债务以主债务人不履行债务为生效要件。 但是保证期间内，债权人向保证人主张权利并不具有必然性，债权人 是否要求保证人承担保证责任，债权人有选择权。就是说，保证人承 担保证责任的可能性不仅取决于债务人是否履行了债务，而且还取决 于保证期间内债权人是否向其提出了承担保证责任的请求。 ( 2 ) 保证期间是债权人可以行使权利的最长期间。保证期间是催 促债权人尽快对保证人行使保证债权的期间，而不是债务人自动履行 保证义务的期间。一方面，在保证期间内，如果债权人积极行使保证 债务请求权，保证人应根据保证合同的约定或者法律规定承担责任； 在保证期间内，如果债权人不行使保证债务请求权，保证人免除保证 责任，债权人的保证债权作为一项实体权利而归于消灭。另一方面， 保证期间也不是保证人必须承担责任的期间，即使保证人在保证期间 内没有自动履行义务，也并不因此而承担责任。同时，即便超过保证 期间，保证人仍然可能承担保证责任，因为保证期间与保证人承担保 证责任的具体时间是两个不同的概念，承担保证责任的具体时间并不 必然包含在保证期间内。因而，从根本上讲，保证期间是对债权人的 一种制约，是债权人应当积极行使权利的最长期间。 ( 3 ) 保证期间是保证人在期间届满后免除保证责任的期间。从保 证人约定保证期间的目的来看，是为了保护自身的利益，即通过促使 债权人尽快行使权利，以使彼此之间的权利义务关系尽早确定，以免 保证人无限期地等待。保证属于人的担保，与物的担保不同。物的担 保具有物权的性质，当债务人不履行债务时，债权人都会直接行使担 保物权，担保人一般都能很快的从担保责任中解脱出来。保证则不同， 债权人所享有的担保权仍为债权属性，当债务人不履行债务时，债权 人不能直接就保证人的财产进行变卖、拍卖或者作价以优先受偿，仍 得请求保证人履行债务或承担责任。问题在于债权人是否要求保证人 以及何时要求保证人承担保证责任都是不明确的，保证人随时都有被 债权人要求承担保证责任的可能。因此保证人通常会与债权人约定一 定期间，当当事人没有约定或约定不明时，法律规定一定的期间，在 此期间，债权人必须就是否要求保证人承担保证责任作出明示，如果 逾期未行使权利的，保证人不再承担保证责任即免责。 ( 4 ) 保证期间是保证人与债权人约定的或是在没有约定或约定不 明情况下由法律规定拟制的。担保法第1 5 条规定：“保证合同应当 包括以下内容：( 五) 保证的期间。保证合同不完全具备前 款规定内容的，可以补正。”第2 5 条规定：“一般保证的保证人与债权 人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6 个月。”同 时，担保法解释第3 2 条分别对“视为没有约定”、“视为约定不明” 的保证期间分别规定了6 个月和2 年的保证期间。从以上的规定看， 我国担保法明定了保证期间之制，保证期间成为保证合同的固有 属性。 1 1 3 保证期间的内涵 根据以上对保证期间特点的分析，现在便可以对保证期间的概念 做个比较准确的定义：保证期间是保证人与债权人约定的或法律规定 拟制的，当债务人不履行债务时，保证人能够容许债权人主张保证债 务请求权的最长期限。该期间届满，债权人未主张权利，保证合同的 效力终止，保证人免责，保证债权消灭。如在该期间届满前已主张权 利，那么保证人不能再以保证期间届满为由主张免除保证责任。 另外，此处要澄清一个问题，即担保法第2 2 条、第2 3 条规 定的“保证期间”实为“保证合同的存续期间”。担保法第2 2 条规 定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保 证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。 第2 3 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得 保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责 任”。显然这里的“保证期间”，应理解为保证合同成立之后，保证合 同没有终止前的期间，而不限于保证期间内。如果仅理解为“保证期 间内”那么在保证合同成立之后，保证期间起算前，主债权或主债务 的移转就可能损害保证人的利益。因此，担保法第2 2 条、第2 3 条 规定的“保证期间”实为“保证合同的存续期间”。 1 2 保证期间的立法选择 各国立法例关于保证期间的规定各有不同，但总的来说，其他国 家和地区的法律都不像我国担保法那样如此重视“保证期间”这 一概念。综观其他国家和地区的法律对保证期间的规定，一般认为， 保证人所承担的保证责任是否受保证期间的限制，完全取决于当事人 的约定，若当事人没有约定，保证人将承担无期限的保证责任，或受 诉讼时效的制约。而我国担保法则认为，所有保证人承担的保证 责任均享有期限利益，保证期间成为保证债务的固有属性。 对于以上两种立法模式，有学者将其归纳为“保证期间的意思主 义”和“保证期间的法定主义”。这样归纳并不一定准确，也未必具 有什么特别的意义。事实上，为了实现保证设立之目的，各国、各地 区采取了不同的立法策略，大致可以归纳出如下四种立法体例： 第一种立法体例以日本民法典、法国民法典为代表。其主 要特点是：法律未对保证期间作出明确规定，原则上保证债务不受期 限的限制，惟受诉讼时效的制约，同时赋予保证人催告的义务和检索 的抗辩权。日本民法典第4 5 2 条规定：“债权人请求保证人履行债 务时，保证人可以请求其先向主债务人进行催告。但主债务人受破产 宣告或去向不明时，不在此限。”第4 5 3 条又规定：“虽于债权人依前 款规定时对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资 力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行。”同时其第 4 5 5 条规定：“不拘保证人依第4 5 2 条及第4 5 3 条所作的请求，如债权 人怠为催告或执行，而其后未能由主债务人处得到全部清偿时，保证 人于债权人倘及时催告或执行即可得到清偿的限度内，免其义务。”法 国民法典第2 0 2 1 条、第2 0 2 2 条规定：“保证人仅在债务人不履行其 债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财 产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，不在此限”。“保 证人在最初被诉而主张应先向主债务人追索时，债权人应负追索主债 务人财产的义务。”从日本民法典、法国民法典的有关规定可以 看出：以日本、法国为代表，在立法中不采用保证期间制度，而是赋 予保证人催告的义务或检索的抗辩权，强化了保证人较主债务人而言 负担次要和补充清偿义务的法律地位。 第二种立法体例，以德国及我国台湾的立法为代表。其主要特点 是：法律明确规定了约定保证期间，但没有规定法律拟制期间，若当 事人约定有保证期间，债权人仅在约定的保证期间内行使权利；若当 邹海林论保证责任期间民商法论丛( 第1 4 卷) 北京：法律出版社，2 0 0 0 4 9 2 事人没有约定保证期间，我国台湾地区的立法则赋予保证人催告义务。 德国民法典第7 7 7 条规定：“( 1 ) 保证人对已存在的债务约定于一 定期间内提供保证的，如果债权人未立即依照第7 7 2 条的规定催收债 权，虽未明显拖延继续其程序，但程序终了后未立即向保证人发出要 求其履行保证义务的通知时，保证人于规定期间届满后免除其保证责 任。保证人无先诉抗辩权的，如果债权人未立即发出通知，保证人于 规定期间届满后免除其保证责任。( 2 ) 及时发出通知的，在本条第1 款第1 句规定的情况下，保证人的责任仅限于程序终了时的主债务范 围内；在第1 款第2 旬规定的情况下，保证人的责任仅限于规定期间 届满时主债务范围内。”我国台湾地区民法也采取了相似的立法立场， 其第7 5 2 条和第7 5 3 条规定：“约定有保证人承担保证责任的期间的， 若债权人在保证期间内对保证人不为审判上的请求，则保证人免除其 责任；未约定保证人承担保证责任的期间的，保证人在主债务人的债 务清偿期届满后，得定1 个月以上的相当期限催告债权人对主债务人 为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的 请求，则保证人免其责任。”我国最高人民法院公布的规定第1 0 条和第1 l 条的规定与台湾地区的规定非常类似。从以上国家和地区对 保证期间的立法选择可以看出，在此种立法体例下，保证人的保证责 任是否免除，仅依赖于保证人和债权人双方的意思表示，将保证期间 的效力，限于保证人和债权人的意思表示的支配力范围内。 第三种立法体例，以瑞士的立法为代表。瑞士除了和德国、我国 台湾地区一样，允许约定保证期间，对未约定期间，规定保证人的催 告权和保证责任除去权外，还规定了自然人最长的保证时间。根据瑞 士债务法第5 0 9 条规定，自然人提供的保证自保证成立之日起满2 0 年的消灭，保证人可以书面延长保证合同，但延长不得超过1 0 年。 第四种立法体例，以意大利和我国的立法为代表。其主要特点是： 规定任何保证债务均应有保证期间，该保证期间要么是约定期间，要 么直接适用法律规定的期间。意大利民法典第1 9 5 7 条规定：“在主 债务期限届满后，保证人亦要承担责任，但是要以债权人在6 个月内 对债务人提出诉讼且对该诉讼给予持续注意为限。在保证人对主债务 的担保期保持在主债务的同一期间的情况下，亦适用该规定。但是， 在该情形下，对主债务的诉讼请求应当在2 个月内提出。”我国担保 法的规定，采取了相同的立场。在此种立法体例下，以法律规定的 期间补充当事人未约定保证期间时保证人所承担的无限期保证责任， 保证人无例外地享有保证债务请求权附有期限之利益，保证期间因此 成为保证人摆脱不确定法律地位的制度设计，其目的是对债权人通过 向保证人主张保证责任从而转嫁债务风险这一权利进行限制。 1 3 保证期间的种类 就目前世界各国现存的保证制度来看，有学者认为：“保证责任期 间因其效力基础不同，而分为约定期间、催告期间和法定期间。”而 依据我国担保法的规定，保证期间可分为约定期间、法定期间和 连续期间三类。 此外，还有学者认为，不定期保证也应成为保证期间 的类型。 笔者认为，以上分类有不确切之处。各国立法例对保证期间 虽或多或少都有所规定，但都没有像担保法那样就保证期间的问 题作出了一整套规定，在我国诸多涉及保证、保证期间的法律、司法 解释中对保证期间问题的规定相对系统和具体。但是，最高人民法院 公布的规定与担保法和担保法解释存在明显的区别，特 别是在对待保证期间制度问题上。下面笔者将根据担保法对保证 期间的分类进行讨论。 笔者以为，保证期间因产生方式和效力基础的不同，可以分为约 定期间和法律拟制期间。 1 3 1 约定期间 所谓约定期问，是指债权人与保证人在保证合同中明确约定的保 证期间。它的特点是：保证人与债权人在平等自愿的基础上，相互协 商并达成一致后，在保证合同中加以明确，对双方当事人而言是较为 公允的，集中体现了保证作为人的担保而成立债权债务关系的私法自 治的最高原则。根据担保法第1 5 条的规定，当事人可以在保证合 同中约定保证期间及其长短，并视其为保证期间产生的主要途径。 1 3 2 法律拟制期间 邹海林论保证责任期间民商法论丛( 第1 4 卷) 北京：法律出版社，2 0 0 0 1 4 6 邬红旗担保法原理与适用北京：人民法院出版社，2 0 0 1 7 0 。 高素芝、h 庆秀保证权的特征、效能及引发的法律冲突经济与珐，1 9 9 6 ，( 7 ) ：53 所谓法律拟制期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或 保证期间约定不明或约定无效的情况下，根据法律任意性规范加以补 正，即依法律规定拟制以主债务履行期届满后的一段时间为保证期间。 如担保法第2 5 条、第2 6 条规定的6 个月期间，始于主债务履行 期届满之日，止于6 个月届满之日。目前大多数学者称之为“法定期 间”，而有的学者就此称之为“保证期间的法定主义”，并称其“实属 公法意识积极干预私人事务的表现”，有悖于当事人意思自治原则，故 建议立法抛弃“法定主义”而转向催告期间的做法。笔者认为此种观 点值得商榷。 首先，“法定期间”抑或“保证期间的法定主义”的提法并不科学。 不可否认，契约自由原则是合同法上一项基本原则，合同应当由当事 人合意而成立。然而担保法及其司法解释违背了该原则吗? 否。 实践中，只要合同具备了赖以成立的相关条款，法律往往认定其有效 成立。如果令其无效则与鼓励交易与流通之目的相违背。因此对于欠 缺的相应条款，允许当事人以协商补正或由法律规定补正。如中华 人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第6 l 条、第6 2 条的规定， 对于合同成立、生效当时尚未予以确定的内容，提供了补充的具体途 径：根据合同法第6 l 条，当事人之间对合同内容可以进行协商补 充，无法达成补充协议，可以按照合同有关条款或有关交易习惯予以 确定。仍然不能确定的，依据第6 2 条的相关规定予以确定。可见，合 同法第6 2 条属于合同法上的补充性、任意性规范，其从维护当事人 利益及平衡双方利益出发，拟制合同当事人存有某种意志，以补充当 事人意思表示的不足。但我们并不能称合同法第6 2 条的规定为“法 定价款”、“法定履行地”。因此称担保法第2 5 条、第2 6 条的相关 规定为“法定期间”是不恰当的。 其次，从担保法处理约定期间与法律拟制期间的关系的原则 上看，只有在当事人没有约定保证期间或保证期间约定不明或无效的 情况下才适用法律拟制期间。显然保证期间的“法定主义”的提法也 不合理。 第三，诚然契约自由原则是私法中的基本原则，“在整个司法领域 邹海林论保证责任期间民商法论丛( 第14 卷) 北京：法律出版社，2 0 0 0 1 4 9 。 9 具有重要的核心地位”，然而自2 0 世纪3 0 年代以来，由于资本主义 自由竞争不断走向垄断，资本主义社会发生了世界性的危机，凯恩斯 主义的经济政策应运而生。在法律领域，合同自由原则因国家干预救 济的加强而受到越来越多的限制。因此，对合同自由的限制成为2 0 世 纪以来合同法发展的一个重要趋向。固其表现形式之一就是法律以维护 市场秩序，确保交易安全为目的，拟制当事人的意志。对此，无论是 我国还是国外都有相应的立法先例为证。如日本民法典第5 8 0 条 针对“买回期间”规定：“( 一) 买回的期间不得超过十年。订长于十 年的期间时，缩短为十年。( 二) 就买回定期间者，日后不得延长该期 间。( 三) 就买回未定期间者，应于5 年内买回。”德国民法典第5 0 2 条针对“买回权”规定：“土地的买回权只能在约定保留买回权后三十 年内行使。其他标的物的买回，只能在约定保留买回权后三年内行使。 对行使买回权另定有期限的，以约定期限代替法定期限。”在担保法 制定前，我国民法通则第8 8 条早已有法律拟制当事人的做法，合 同法第6 1 条、第6 2 条又重新肯定了这种做法。 综上所述，担保法第2 5 条、第2 6 条及其相应的司法解释所规 定的期间，其实质为法律拟制的保证期间。而“法定期间”的提法容 易使人误解为强制性法律规范。 1 3 _ 3 对催告期间、不定期保证是否为保证期间类型的讨论 1 3 3 1 催告期间与保证期间 规定第1 1 条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或约 定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任期限内承担保证责任。 保证人如果在合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉 讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面通知后一个月内未行使诉 讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”我国台湾地区民法也有与此 相类似的规定。据此，有学者就得出催告期间是保证期间的类型之一， 并认为，“催告期间是当事人没有约定保证人承担保证责任的期间，或 者对保证责任期间的约定不明确，而保证人在其所担保的债务届满后 ( 德) 少伯特霍恩、海因科茨、双斯莱塞德国民商洁导论北京：中国太百科垒书出版社，1 9 9 6 6 0 王利明论合同法的新发展江海学刊，2 0 0 3 ，( 2 ) ：4 5 。 催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期间。”笔者 以为上述观点有断章取义之嫌，催告期间不是保证期间。理由如下： 第一，催告权属于形成权，其是仅以保证人单方的意思表示就能使债 权人请求保证人承担保证责任的权利发生消灭效力的权利，属于法定 期间，而保证期间首先是约定期间，其次才是法律拟制期间。第二， 催告权以保证合同没有约定保证期间或约定不明确为行使的前提条 件，规定作为司法解释确认了催告期间，但担保法和担保法 解释作为后颁布的法律却没有规定，而是规定：没有约定保证期间 的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月，保证期间约定不明 的，保证期间为主债务履行期届满之日起2 年。第三，催告期间的做 法并不适用我国担保制度，担保法除规定了一般保证外还规定了连 带保证，而且是以连带保证为本位的。在连带保证中，债权人在主债 务履行期届满后可以任意选择主债务人或保证人承担责任、履行债务。 这与我国台湾地区民法只规定一般保证有明显的区别。若把催告制度 搬到大陆来，将债权人向债务人行使诉讼权利作为保证人承担保证责 任的条件显然与连带保证的规定相冲突。第四，催告期间本身是以不 定期保证为前提的。因此，催告期间本身并不是保证期间。 1 3 3 2 不定期保证与保证期间 所谓不定期保证，是指没有约定保证期间的保证。其在性质上属 于约定期间的一种形式，即当事人可以约定有期间的保证，也可以约 定没有期间的保证，这是当事人意思自治原则的应有之义，在理论上 没有问题。但是，“每份担保合同，一般都有一个有效期条款，这对所 有当事人来说都是非常重要的”，固对保证人来说，这表明他在担保的 有效期内应当准备足够的资金以承担保证债务，对债权人来说，在这 一期间可以对保证人行使权利。一般来说，有效期终止，担保人的责 任也随之终结，受益人再无权提出索款要求。“这项原则得到普通法系 和大陆法系国家的公认，也与国际银行实践相一致，及在金融实务中， 时间限制和有效期限必须严格遵守。” 此其一。其二，不定期保证的 邹海林论保证责任期问民商法论丛( 第1 4 卷) 北京：法律出版社，2 0 0 0 1 4 9 笪恺国际贸易中银行担保法律制度问题研究北京：法律出版社，20 0 0 7 6 n o r b e r th o r na n de d d yw y m e e r s c h ，b a n kg u a r a n t e e s ，s t a n d b yl e t t e r so fc r e d it a n dp e r f o r m a n c eb o n d st r a d e i ut h el a wo fi n t e r n a t i o f l a lt r a d ef i f i a n c e ，19 8 0 p 6 保证期间实际上是开放的，债权人掌握着保证合同命运的绝对支配权， 保证人难以评估自己所面临的担保风险，因为期限是不确定的，如此 对保证人而言负担过于沉重。第三，根据担保法和担保法解释， 对不定期保证法律规定其保证期间为二年。因此，在我国法上不承认 不定期保证，不定期保证不是保证期间的类型。 第二章保证期间的法律性质 2 1 保证期间定性上的歧见 关于保证期间的性质问题，在理论界可以说是众说纷纭。 ( 1 ) 保证期间属于诉讼时效。理由是：担保法第2 5 条规定的 6 个月的保证期间适用诉讼时效中断的规定，保证期间届满的后果是保 证人的保证责任免除，保证人获得了免责的法定事由，债权人丧失了 胜诉权，因而它具有消灭时效的效能，类似于债权的胜诉权。 ( 2 ) 保证期间属于特殊除斥期间。理由是：保证期间具有除斥期 间的主要特点除权，但担保法又规定保证期间可以“适用诉 讼时效中断”的规定，除斥期间没有这样的特点。 ( 3 ) 担保法第2 5 条规定的六个月法定期间属特殊的诉讼时效 期间，担保法第2 6 条规定的六个月法定期间应属除斥期间。 ( 4 ) 连带责任保证的保证期间为纯粹的除斥期间，一般保证的保 证期间为混合的除斥期间。 ( 5 ) 保证期间是一种独立的期间形态。理由是：保证期间既不同 于诉讼时效，又不同于除斥期间，是一种特殊的权利行使期间或者责 任免除期间。 ( 6 ) 保证期间为除斥期间。这是担保法解释所采用的观点。 由此可见，我国理论界对保证期间的性质分歧很大，但是主要与 诉讼时效和除斥期间存在着较大的关系，或者说主要是在诉讼时效与 除斥期间之间徘徊。所以，要弄清保证期间的性质，必须首先澄清保 证期间与诉讼时效和除斥期间的关系。 2 2 保证期间不是诉讼时效 所谓诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定 ( d 高素芝卜庆秀保证权的特征、效能及引发的法律冲突经济与珐，1 9 9 6 ，( 7 ) ：5 4 王彦龙钱议保证期间j 当代法学，1 9 9 9 ，( 4x6 8 李明发论法定保证期间的法律性质相关问题法学，1 9 9 8 ，( 1 ) ：3 3 宋健保证期闻若干法律问题探析江苏社会科学，1 9 9 6 ，( 3 k7 6 。 孔祥俊担保法及其司法解释的理解与适用北京：法律出版社，2 0 0 1 15 3 期满，丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的时效 制度。虽说保证期间与诉讼时效在衡平当事人之间的利益关系、敦促 权利人尽快行使权利、适用对象以及起算时间上等方面有相同或相似 之处，但二者分别是两种截然不同的法律制度设计中的重要内容，二 者之间存在严格的区别，是两个性质完全不同的概念。 ( 1 ) 目的和功能不同。诉讼时效起源于罗马法裁判官法上出诉期 限，其价值在于稳定法律秩序，促使权利人行使权利，避免证据丧失 等，因此其是为了在维护交易秩序的基础上衡平当事人间的利益，并 着眼于全社会的发展、安定与安全，可以说是以社会为本位。史尚宽 先生认为，“时效制度之设，在于尊重久已继续之事实状态，即在于社 会秩序的维持。”而保证期间制度之设立，其目的是为衡平当事人间 的利益，立法上向保证人有所倾斜，避免因债权人怠于行使权利而遭 受不必要的风险。相对于诉讼时效制度的以社会为本位，保证期间可 以说是以个人为本位。锄 ( 2 ) 性质不同。诉讼时效制度在于维护社会秩序，属强制性法定 期间，而保证期间原则上为约定期间。持诉讼时效说的学者认为，虽 然诉讼时效是强制性的，但并非不允许当事人约定，并列举德国民 法典第2 2 5 条与苏俄民法第4 9 条的规定作为佐证，并引用胡长 清先生的观点作为理论依据。碰但是从立法的角度考察，德国民法与苏 俄民法虽然规定诉讼时效可以由当事人约定，但其是以法定诉讼时效 为原则，约定诉讼时效为补充。同时依传统民法理论，诉讼时效任何 人都不能通过约定或者其他法律行为加以改变或延长，也不得改变其 计算方法，在个别允许缩短诉讼时效期间的国家或地区，其也受到严 格的限制。就是胡长清也认为，“加重时效期间，使权利的证明更加困 难，因而不应许可，但若减轻时效期间，不但对公益无碍，而且更能 发扬时效制度的精神，没有不应准许的理由。”而保证期间首先是当 事人合意的结果，是一种任意性规范，是当事人约定的对权利人行使 权利的限制，原则上为约定期间，法律只有在当事人没有约定或约定 不明的情况下才为当事人规定了权利行使期间。 史尚宽民法总论台北：正大印书馆，19 8 0 5 6 1 。 裘石、季嘉林保证期间二题法学，2 0 0 0 ，( 8 ) ：3 5 王世贤论保证期间的性质河北法学，2 0 0 3 ，( 1 ) ：1 1 1 。 胡长清中国民法总论北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 3 8 2 1 4 ( 3 ) 效力不同。依世界各国的通行做法( 日本除外) ，诉讼时 效届满，权利人的实体权利并没有消灭，只是其受国家强制力保护的 可能性降低了，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已。而在保证期间 内债权人未主张权利则保证人不再承担保证责任，债权人丧失的是实 体权利。 ( 4 ) 确定性不同。诉讼时效，不管是一般诉讼时效，还是特殊诉 讼时效期间，法律都明确规定其长度，同时法律又规定其可因法定事 由而中断、中止或延长，因此诉讼时效是可变期间。而保证期间可以 由当事人约定包括其长短，在当事人没有约定或约定不明的情况下适 用法律规定的期间，但不管约定期间还是法律拟制期间，都不因任何 法定事由而中断、中止或延长，因此保证期间是不变期间。( 此点将在 “保证期间的计算与中段”一章论述) 从以上分析可以看出，保证期间与诉讼时效有着本质的区别，但 为何有人认为保证期间就是一种诉讼时效呢? 最直接的根源就是有关 法律文件的误导。其一，是因为规定第ll 条的规定，保证合同没 有约定保证责任期限或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责 任的期限内承担责任。这里所谓的“被保证人承担责任的期限”，当然 包括诉讼时效期间。其二，是因为担保法第2 5 条之规定：“保证 期间适用诉讼时效中断”，让人自然得出结论：保证期间就是一种诉讼 时效期间。 2 3 保证期间也不是除斥期间 2 3 1 担保法解释的定性：保证期间是除斥期间 据有关参加了担保法解释工作的专家或学者在有关著述中介 绍，保证期间就是除斥期间。其理由：第一，担保法第2 5 条和第 2 6 条的规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证 责任，由此可见，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果，债权人 在此期间内没有行使请求权，保证人免除保证责任，这完全符合除斥 期间的特点。第二，根据担保法规定，债权人在此期间内主张了 权利，应当认为保证期间的作用已经完结，此后应当适用诉讼时效的 氍日本民法典第1 6 7 条规定，“债权因1 0 年不行使而消灭；债权或所有权以外的财产权，在 2 0 年问不行使而消灭”对于诉讼时效的效力，日本民法主张实体上消灭主义。 1 5 规定。反过来就是说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没 有所谓中止、中断及延长等。这正是除斥期间性质所要求的