（经济法学专业论文）破产欺诈及其防治对策研究.pdf

内容提要 本文对破产欺诈及其防治对策作了系统研究，并对破产欺 诈产生的成因及防治对策进行了深入的探讨，目的在于通过对 我国破产法律制度的安排及实践中存在的问题的反思性研究， 借鉴国外先进的立法经验，为完善我国破产欺诈法律制度提供 理论上的支持。 本文突出两大特点：一是运用比陵分析的方法，对大陆法 系、英美法系和我国现行破产立法进行纵横向e 匕较研究，在比 较中找出我国现行破产法的不足；二是借鉴国外先进的立法经 验，结合我国新破产法制定过程中出现的问题，有针对性地提 出自己的观点。 本文共分为三个部分：。 第部分对破产欺诈理论问题作了综合分析论证，重点揭 示了破产欺诈的本质、特点、表现形式、危害及其产生的各种 原因，力求为我国破产立法的完善，防治破产欺诈行为的发生 提供理论基础。 第二部分着重考察了世界各国包括大陆法系、英美法系、 我国台湾以及我国现行破产立法关于反破产欺诈立法的具体规 定。通过对各国破产法中反欺诈条款的比较研究，指出我国现 行破产立法方面的不足，为我国破产法律制度完善提供参考。 第三部分对破产欺诈的防；鲥策作了较为全面、系统的研 究。通过对破产欺诈事前防范的法律制度、事后的民商事救济 措施和刑事救济措施的全面论证，有针对蝴出了我国在防 范破产欺诈行为方面的立法建议。 a b s t ra c t t h i sa r t i c i ei n c i u d e st h er e s e a r c ha b o u tb a n k r u p t c h e a tin gm e a s u r e so nit t h ea u t h o rg o e sd e e pin t op r o bin g o nt h er e a s o n sc a u sin gb a n k r u p tc h e a tin ga n dt h e p r e v e n t in gm e a s u r e s t h r o u g ht h er e s e a r c ho nt h e a rr a n g e m e n tf o rt h eia w f ui s y s t e m so fb a n k r u p t c ya n do n t h ep r o b i e m sd u r i n g t h e o r e tics u p p o r t s b a n k r u p tc h e a tin g t h i sa r t i c i eg i t h ef ir s t ：t h r o u g h c o m p a r e sb a n k r u p t i a n da m e r j c a n a n dv e r t i c a l t h ep r a c t i c e ，t h ea r t i c i eo f f e r st h e t op e r f e c tt h eia w - f ul s y s t e m so f y e sp r o m i n e n c et ot h et w ok e yp c i n t s ： c o m p a r a t i m ea n a i y s is ，t h ea u t h o r a v m l a k i n go fc o n t i n e n ti a w s e n g i a n d a w sa n do u rc o u n t r y sia w sf o r mh o riz o n t a p a r t s d u r i n gt h ec o m p a r i s o dw ef i n dt h e s h o r t c o m i n g so fb a n k r u p ti a w si nc h i n a t h es e c o n d ：t h e a u t h o rp u t sf o r w a r dh e r s eifp cin t sp u r p o s e f uiiyt h r o u g h u sin gf o rr e f e r e n c eo v e r s e a s c o m b i n d i n gt h ep r o b i e m sd u r i a w si no u rc o u n t t h ea r t j c i ei t h ef ir s tp a r c h e a t i n g ，i tm a i n i a wm a k i n ge x p e r n gm a k in gt h en e w e n c ea n d b a n k r u p t r y sm a d eu do ft h r e ep a r t s ， ts y n t h e sis e st h et h e o r yo fb a n k r u p t iys h o w st h eb a n k r u p tc h e a tn a t u r e f e a t u r e f o r m ，h a r ma n dai ikin d so fr e a s o n s i to f f e r s t h et h e o r e ticb a s eo np e r f e c tin gb a n k r u p t ia m n a kin ga n d p r e v e n t in gt h ea c tio n so fb a n k r u p tc h e a tin g t h es e c o n dp a r ti n v e s t i g a t e se m p h a t i c a ii yt h e s p e c i f i cs t i p u l a t i o n sa b o u ta n t i b a n k r u p tl a w sa il o v e r t h ew o r i di n c i u d i n gc o n t i n e n ti a w s ，e n g i a n da n da m e r i c a n la w s 。t aiw a nc hir l a ，a n do u rc o u n t r y t h r o u g ht h e c o m p a r is o no fa n ti b a n k r u p tcia u s e sinb a n k r u p tia w so f a | | t h ec o u n t ri e si nt h ew o ri d 。t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d t h es h o r t c o m in g so fb a n k r u p tia w m a kin gt om a k er e f e r e n c e s t h es y s t e m so fb a n k r u p ti a w s nc h i n a t h et hir dp a r ts h o w st h ec o m p r e h e n siv ea n ds y s t e m ic r e s e a r c ha b o u tt h ep r e v e n tin gc o u n t e r m e a s u r e so fb a n k r u p t c h e a tin g t h ea u t h o rp u t sf o r w ar dp u r p o s e f ui iyt h e i a w m a k i n gs u g g e s t i o n so np r e s e r v i n gt h ea c t i o n so f b a n k r u p tc h e a tin gt h r o u g ht h ec o m p r e h e n s iv eii iu s t r a tio n o nt h eia w f ui s y s t e m so fb a n k r u p tc h e a t in gp r o t e c tin gin a d v a n c ea n dt h ec i v ila n dp e n a ir e ii e f 前言 破产欺诈及其对策研究，无论对理论界还是立法、司法界都是一个 全新的课题。在体制改革前，实行计划经济体制。破产的概念尚未出现， 更别说破产欺诈了。随着经济体制改革的深入和市场经济体制的确立， 破产欺诈行为以惊人的速度发展，其声势之大、危害之深、范围之广已 引起了世人的关注和警惕。因此，对破产欺诈问题的研究已引起了理论 界和司法界的重视。 破产是对债务人破产财产的概括执行程序。即在债务人无力清偿到 期债务的情况下，依法在债务人现有财产范围内实现多数债权人之间的 公平清偿。也就是说，破产法的首要任务是在债务人无力偿债的特殊情 况下，建立实现债权和了结债务的公平秩序。但由于立法上的缺陷，我 国法律对破产欺诈行为的防范和打击相当有限，甚至可以说是无所作为， 以至破产债务人故意转移财产、逃避债务或以其它方式妨碍破产程序顺 利进行的现象屡屡发生，而且有愈演愈烈之势。如，有的债务人采用“金 蝉脱壳”之计，通过组建新“法人”，投资兴建“合资企业、联营企业” 方式，将房地产、设备、资金等财产转移，使原有企业只剩下空架子再 申请破产；有的企业采取事后抵押的方式，将原来没有财产担保的债务 提供财产担保，使本地企业、本地银行“优先受偿”以达到损害外地债 权人利益的目的。至于非正常压价出售财产，将财产分配给职工个人， 向个别债务人提前清偿债务，以及放弃自己的债权等现象屡见不鲜；还 有的破产企业不依法制作商业帐簿或隐匿商业帐簿，致使无法查清其财 产真实情况和经营状况；有的破产企业的法定代表人或相关人员不按破 o fp 困：破产法，人民法院出版社，i9 9 9 年版，第9 7 负 产清算组的要求提供有关情况或作虚假陈述，甚至避而不见：有些清算 组工作不力，耽误工作时机致使破产费用增大；有的清算组成员不是公 正、公平地行使职权，而是从维护本地经济利益出发，故意阵低资产评 估标准，随意开支破产费用等，极大地损害了债权人的台法权益，妨碍 7 破产程序公正、顺利地进行。 破产欺诈所造成的后果和对社会的危害性远远超过一般的诈骗。破产 欺诈不仅给社会和债权人造成物质损失，更给社会经济秩序和市场经济的 正常运行带来厄运，它所造成的非物质危害有时甚至高于物质方面的危害。 因为破产欺诈行为所带来的道德堕落、伦理观念的沦丧、信义原则破坏的 后果更给社会整个经济秩序带来恶劣的影响。破产欺诈行为对诚信原则的 极端背离还具有恶化、污染社会风气机能。大量的破产欺诈行为的得逞， 不但加强了行为人进一步欺诈的信心，雨且无形中给守法的债务人产生巨 大的利益诱惑。再者破产欺诈有日j 与行贿受贿相随，侵害了国家机关行政 执法的廉洁性。针对上述情况，加强对破产欺诈及其防治对策的研究，分 析我国现行破产法在惩戒机制上的不足，借鉴国外破产立法中先进的经验， 对于完善我国破产法律制度，保护债权a 的合法权益，保证破产程序公平、 公开、顺利进行具有重要的作用。 2 第一部分破产欺诈概述 一、破产欺诈涵义 ( 一) 破产欺诈与民事欺诈 公元前6 6 年，罗马裁判官阿奎利乌斯创造了“诈欺”( d 0 1 0 ) 一词， 并将欺列为私犯的一种。罗马共和国未期，由于契约的发展和“信义” ( f i d e s ) 的降低使人们更加关注关系的本质而不是形式，更注重内在意 愿而不是宣称。正是在这种情况下，人们开始了对诈欺的构成、效力及补 救措施的研究，并相应建立起民事诈欺制度。拉齐奥给诈欺下了如下定义： 一方以欺骗手段使对方产生错误，或者利用他人的错误致使成立不利的法 律行为。民事诈欺是一个内容广泛而又较为复杂的问题，从现代民法意义 上讲，欺诈是指故意欺骗他人使其陷入错误判断并基于此而为意思表示。 就民法整体而言，民事欺诈有狭义、广义两种理解：狭义的欺诈是指表示 行为中的欺诈。它是民事欺诈制度的理论基础。曾有学者认为此类欺诈必 须是一种意思表示行为即欺诈人为了引起一定的民事活动，达到一定目的 表示的行为。尽管这种概括反映了民法实践中一系列值得重视的法律现 象，但学者对他们的认识却是不准确的，各国立法纷纷总结民事欺诈的构 成要件，将其概括为：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒 真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。按照法定主义调整原则， 凡当事人符合此构成要求件者，即直接产生法定效果，使受欺诈人取得撤 销权以使该行为无效。广义的民事欺诈分为法律行为制度中的欺诈和侵权 法上的欺诈。法律行为中的欺诈主要涉及行为的效力，侵权法上的欺诈 则主要涉及到违约责任问题且大多数特别法上所规定的民事欺诈行为都归 加 第版 3 年 页伸踮 4 社第版卷三三几律第 法 扎从沧沧总法法商民民星星慧慧梁粱 圆 于侵权行为法上的欺诈。在多数大陆法系国家中，此种行为是通过欺骗或 隐瞒手段故意从事的“不法侵害他人生命、身体健康、自由、所有权或其 它权利者，由被害人负损害赔偿责任的行为。侵权法上对欺诈行为的规定 则“体现了民法对侵权行为的制裁”及对于表示行为中的欺诈引起的损害 后果的辛i 、救。在现代社会中人与人之间交易频繁，欺诈案件层出不穷，并 且大多数欺诈案件都是出于动机不良，因此对于受害的相对人应尽量给予 便捷的求偿途径。 破产欺诈是指债务人违反破产法的规定，通过隐瞒真实情况或者制造 虚假情况的手段，实施某种物之处分行为或者交易行为，导致破产财产减 少或者破产财产的负担增加，或者使破产财产状况不明，从而损害债权人 利益的行为。虽然欺诈行为在各个法律部门均受到否定的评价，但在破产 程序中，由于破产企业追求利益的驱动，导致欺诈事件更容易发生。破产 欺诈所造成的后果和对社会的危害远远超过一般的诈骗。破产法关于反欺 诈条款所赋予的使命己远远超越传统反欺诈的目的，而几乎近于追求市场 公平性的武器。由于破产是对债务人财产的概括执行程序，目的在于保证 破产程序的公正进行，维护债权人的合法权益和利益，债权人能够得到 公平清偿。所以，对债权人利益的保护就成了破产法所追求的目标之一。 在破产案件中，债务人往往通过与第三人实施各种交易行为来侵害债权人 利益，如为没有财产担保的债权人提供财产担保，对没有到期的债务提前 清偿等。所以破产法上的欺诈和传统意义上的欺诈存在着差别。这样，债 权人的救济途径在相当大的程度上就不得不依赖于侵权行为法的保护。我 国于19 8 6 年1 2 月2 日通过了企业破产法( 试行) ，该法是规定保证有 序和公平分配债务人财产、保护债权人的公平受偿利益的程序，是市场经 济法律体系中的组成部分。该法第3 5 条规定：人民法院受理破产案件前 6 个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：( 一) 隐匿、 私分或者无偿转让财产；( 二) 非正常压价出售财产；( 三) 对原来没有财 产担保的债权提供财产担保；( 四) 对未到期的债务提前清偿；( 五) 放弃 自己的债权。破产企业有前款所列行为之一的，清算组有权向人民法院申 请追回财产，并入破产财产。这一规定相对于民法来说具有补充意义，同 时也是民事欺诈制度的重要组成部分。 ( 二) 破产欺诈的构成 破产欺诈行为是指债务人违反破产法的规定，通过隐瞒真实情况或 者制造虚假情况的手段，实施某种物之处分行为或者交易行为，导致破产 财产减少或者破产财产的负担增加，或者使破产财产状况不明，从而损害 债权人利益的行为。可见，破产法上的欺诈行为不同于传统意义上的欺 诈行为，它是发生在破产人与债权人以外的第三人之间的。属于侵权行为 法上的欺诈行为。其构成要件可概括如下： 1 、破产人的行为具有欺诈性 即以隐瞒、虚构事实的行为，致使破产财产减少、灭损，而损害债权 人的合法权益的。欺诈行为是指欺诈人通过语言、文字或活动有意隐瞒事 实而告知虚假情况的行为 。欺诈行为有作为或不作为两种形式。作为是 欺诈人以积极的方式虚构、变更事实，从而使相对人陷入错误认识的行为。 即如最高人民法院在民法通则实施意见第6 8 条中所规定的“一方当事人 故意告知对方虚假情况的行为”。不作为是指在法律上、契约上或交易习 惯上有告知事实真相的义务而故意不履行告知义务，致使相对人陷入错 误、加深错误或保持错误的行为。即如最高人民法院意见第6 8 条所 o 二卫国：破产法，人民法院版社，1 9 9 9 年箱l 版第2 8 8 页 梁慧星：民商洁论从，第9 卷第4 8 9 负 5 规定的“故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示”的行为。 沉默是不作为的另一种表现形式，以沉默方式而为欺诈是否成立，各国法 律及学者有不同的意见。大陆法系认为，单纯的沉默不构成欺诈，但在法 律上、契约上或交易习惯上有告知义务而不告知的，则构成欺诈。英美 法一般认为允许对事实保持沉默，但认为；第一、既然已经开口说明事实 则应将全部事实讲清，第二、虽在开始时已将全部事实讲清且所述事实但 以后情况发生了变化，如对变化了的情况沉默不语则构成欺诈，第三、在 法律上要求绝对真诚对待的合同中，当事人对有关事实必须如实陈述，如 保持沉默则构成欺诈。我国立法尚未就沉默是否构成欺诈作出规定。笔者 认为，沉默本身并不构成欺诈，在无义务明示的情况下，一个人对自己的 事务可以密而不宣，这是一个人的权利，只有在法律规定有明示义务的情 况下而保持沉默才构成欺诈。 2 、破产人主观上具有欺诈的故意 欺诈故意是指行为人具有故意欺诈他人的意思。即行为人明知自己的 行为会使被欺诈人陷入错误认识而且希望或放任这种结果的发生的一种心 理状态。也就是说，欺诈人在概念上必须有双重的故意：首先有使人陷入 错误的故意；其次有使他人基于错误认识而为意思表示的故意。这是从传 统意义上讲的构成法律行为欺诈的构成要件。要构成侵权行为的欺诈，笔 者认为还应具备第三种故意，即欺诈人欲使自己或第三人因欺诈行为而获 得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意。如某企业为使债权人少受清 偿而自己获利，抽逃资金，剩下空壳企业申请破产，这种行为首先构成欺 诈，其次构成侵权法上的欺诈。在有偿行为中，行为人主观上是否具有欺 诈故意，要由破产管理人员负举证责任。至于无偿行为，例如债务的免除、 粱慧里：民商法论从，第9 卷第4 9 1 砸 赠与等，则不以恶意为主观要件，仅需具备诈欺行为本身即可成立。 3 、破产人损害了债权人的合法权益，它客观上使破产财产的法定范 围被缩小。 我国破产法( 试行) 第2 8 条第1 款规定，破产财产由下列财产构 成：宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；破产企业在破产宣告后至 破产程序终结前所取得的财产；应当由破产企业行使的其它财产权利。但 是已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债 务数额的，超过部分属于破产财产。破产人通过实施破产欺诈行为，对这 些财产进行恶意转移，使债权人本应得到的清偿而无法实现，客观上侵害 了债权人的合法权益。 4 、债权人以外的第三人基于破产人的欺诈行为而陷入错误并作出错 误的意思表示。 错误是对事实情况的认识缺陷。被欺诈人的错误是因欺诈人的欺诈所 致。首先，须被欺诈人因受欺诈而陷入错误判断，其次，须被欺诈人基于 错误判断而为意思表示。即须欺诈行为与表意人陷入错误进而为意思表示 之间具有因果关系，错误与表示虽非因欺诈而发生却因欺诈行为而加深错 误的程度，增强其表示决心也有相当因果关系。在破产法上该第三人并不 知破产人无处分破产财产的权利，而基于他的隐瞒、虚构而作出了错误 的意思表示。 5 、欺诈行为违反法律，违反诚实信用原则 诚实信用原则是近现代民法中普遍奉行的原则。它要求行为人在市场 活动中讲究信用、诚实不欺、在不损害他人利益和社会利益的前提下去追 求自己的利益 ，其涉及两个方面的利益关系：( 1 ) 当事人间的物质利益 关系，( 2 ) 当事人与社会的物质利益关系。欺诈行为是指破坏了上述两个 利益关系的平衡的行为，其没有尊重他人利益，未以对待自己事务的注意 对待他人的事务而保障法律关系的当事人都得到自己的利益，或损害第三 人及社会的利益。 二、破产欺诈成因 破产欺诈是市场条件下特有的社会现象，它所造成的后果和对社会的 危害性远远超过一般的诈骗。破产欺诈不仅给社会和债权人造成物质损 失，更给社会经济秩序和市场经济的正常运行带来厄运，它所造成的非物 质危害有时甚至高于物质方面。因为破产欺诈行为所带来的道德堕落、伦 理观念的沦丧、信义原则破坏的后果更给社会整个经济秩序带来恶劣的影 响，破产欺诈行为对诚信原则的极端背离还具有恶化、污染社会风气机能。 大量的破产欺诈行为的得逞不但加强了行为人进一步欺诈的信心，而且无 形中给守法的债务人产生巨大的利益诱惑。再者破产欺诈有时与行贿受贿 相随，侵害了国家机关行政执法的廉洁性。针对上述情况，应加强对破产 欺诈成因的研究，以认识和揭示破产欺诈的客观规律，寻找破产欺诈骗产 生的根源，挖掘产生破产欺诈产生的条件、预测破产欺诈的发展趋势，从 而为社会控制手段和控制措施的确立提供科学的依据，直至达到预防破产 欺诈、减少破产欺诈发生的目的。笔者试图从以下几个方面进行阐述，以 达到全面揭示破产欺诈产生的各种原因，为我国破产立法的完善，防治破 产欺诈行为的产生提供理论基础。 ( 一) 市场经济的消极因素 。梁慧星：诚实信川缘则与漏i | l l j 补充，民商泣论从，第2 卷第6 0 页 k 市场经济是指市场在资源配置中起基础性作用的经济体制。它以市 场作为资源配置的基础性方式和主要手段。市场经济的存在是以生产的进 步和社会分工的逐步分化为前提的，而不同的主体间的物质利益要求则是 市场经济存在和发展的内在动力。在我国，由于生产力发展水平比较落后 这就决定了社会经济生活中必然存在着不同的利益主体和与之相联系的利 益要求。在计划经济条件下，我们曾人为地不切实际地夸大商品经济的消 极作用，否认社会主义社会存在和发展商品经济的客观必然性，否认利益 杠杆、利益原则在社会生活中的积极作用，忽视利益原则对人们不同利益 要求的杠杆作用，排斥了商品生产和商品交换，其结果是生产力没有得到 应有的发展，人们的积极性受到了严重的挫伤。十一届三中全会以来，进 行了经济体制改革，市场取向改革的过程，就是市场作用不断扩大的过程。 市场经济体制的确立，为我们大力发展生产力提出了更高的要求。它在促 进经济发展的同时也给社会带来一些消极影响，特别是对人们的观念和行 为方式的影响，正是这一点成为各种欺诈包括破产欺诈产生的原因和条件。 1 、市场主体为了追求最大利益可能会不择手段 市场机制的一个重要特点就是它的竞争性。通过市场手段使各种资源 得到最佳配置，从而使社会主体获得最大限度的利润和利益。但市场经济 的建立也使社会过份强调利益的追求，无形中会使人们的价值观念、消费 观念发生深刻的变化。个人的价值结构、需求结构逐渐向利益化方向转变 和发展。人们为了获取最大利益，权衡利弊作出行为选择。社会上普遍存 在强调最大利益的实现而对实现最大化的途径、方式、手段不予重视，这 时一旦社会规则和国家的法律不能有效地扼制市场主体的不法行为，欺诈 现象就会发生。 一杨紫炮、徐杰土编：经济浊学( 新编奉) ，北京人学出版社，1 9 9 4 年重版奉第2 页。 9 2 、利益的最大化导致行为人主观上的贪利性 “一切向钱看”成为社会上相当一部分人评价其行为的价值标准。在 商品经济的社会中，“钱”作为一般财富的代表具有极大的支配力。有人 认为，有了钱，人们就可以买到一切，“钱”似乎成了支配人的命运的真 主。社会主义市场经济之所以能够调动人的积极性、主动性、创造性，最 基本的机制就是尊重人的物质利益的正当性，并通过价值规律的作用使人 们的劳动成果、劳动效率和劳动质量与个人的切身利益紧密联系起来。而 且通过货币这个一般等价物肯定人们的劳动成果，实现人的劳动价值，比 较人的财富和对社会的贡献以及对人的社会地位的承认。因此，金钱从某 种意义上讲成了评价人们的价值尺度。市场经济的利益驱动机制，在不完 善的市场经济条件下，则可能使人滋生拜金主义、享乐主义和极端个人主 义。 3 、利益的最大化易产生利已主义和本位思想 竞争是市场经济的运行机制，市场经济的竞争性必然是优胜劣汰。因 此市场主体以追求利益的最大化作为其经济行为的出发点和归宿。商品生 产者和经营者就以竞争合理为幌子实施以牺牲他人利益来实现自己的利益 的行为，一旦这种利已动机和本位思想恶性膨胀达到一定限度时，便成为 其实施欺诈行为的心理动机。 4 、错误的效益观易产生市场主体经济行为的短期性和投机性 追求经济效益是市场主体参与市场经济的目标。经济效益是主体希望 以最小的投入、最低的成本、最快的速度获取最大的利润。而通过欺诈比 通过其它的任何可供选择的合法手段更能以最小的代价获取更大、更好的 纯利，在他们的心目中都有自己的“投入产出观”，破产欺诈就是这种商 业投机性和短期性恶性膨胀的结果。 ( 二) 立法方面的缺陷 利益要求、利益追求和利益驱动从一定意义上说是社会活动乃至整个 社会运转的主要动力。市场经济条件下，由于市场主体对自身利益增殖最 大化的潜心追求和不懈努力，社会的利益观念、利益机制日趋成熟和完善。 市场主体为了自身和他人正当利益的实现，应当采取合法的手段，不允许 在损害他人合法权益的前提下去满足自身利益的要求，更不允许物欲的无 限膨胀。在市场经济条件下，有效地控制人们物欲膨胀的手段就是法律。 因而，任何法律的漏洞、管理机制的缺陷都会为物欲的膨胀提供条件，破 产欺诈也就应运而生。 立法方面的缺陷主要表现在破产法制建设同整个社会经济的发展进程 不相一致，在某些方面还存在着超前或滞后。为了防止破产过程中出现欺 诈行为，我国先后在破产法第12 条、第3 5 条、第37 条、第4 0 条、 第4 1 条，民法通则第4 9 条、中华人民共和国公司法第7 章、第8 章、第10 章19 9 7 年修定的中华人民共和国刑法第二编第三章破坏社 会主义经济秩序罪第1 6 2 条、第2 2 9 条中对企业破产案件中隐匿、转移资 产等侵害债权人合法权益的行为的处理作了规定。以上这些规定大多都是 在计划经济的条件下制定出来的，随着经济体制改革的深入，破产法律制 度的不足已暴露无疑。主要有： 1 、没有明确债权人权益优先的指导思想 19 8 6 年破产法( 试行) 的适用对象为国有企业，这种适用对象就 决定了我国破产法的立法宗旨不以保护债权人利益为重，而仅仅为了“适 应社会主义有计划的商品经济和经济体制改革”。的需要，这种局面造成 0 1 9 8 6 年1 2 月2h 中4 仁人民共年围企业破产法( 试行) 笫3 条 1 1 立法救济本位的含混和交错。主要表现在： ( 1 ) 缺乏对破产财产的保护制度。我国破产法实行破产程序的受理 开始主义原则，但在案件受理到破产宣告成产清算组这段时间内，财产仍 由债务人掌握而没有临时财产管理人制度，容易使债务人恶意转移财产 ( 2 ) 破产原因不是为保护债权人而设。对于债权人来说最为关切的 是债权能否得到公平清偿只要债务人不能清偿到期债务，债权人就有申 请其破产的充分理由，但我国现行破产法则规定“因经营管理不善造成 严重亏损，不能清偿到期债务而宣告破产”。也就是说，虽然债务人不能 清偿到期债务，但如果不是经营不善造成严重亏损，债权人不能申请债务 人破产，人民法院也不得宣告其破产。从这个规定上来看，破产法并不是 为保护债权人而设，而只是为淘汰经营管理不善的企业而实行社会控制而 定的。 ( 3 ) 缺乏监督人制度。如现行破产法关于债权人自治，只规定了债 权人会议，但债权人会议不是债权人全体的常设机关，特别是债权人会议 闭会期间，无法对破产程序进行中的具体事务实施监督。现行破产法缺乏 破产财产监督人，代表债权人监督破产程度的进行。至于债权人如何调查 破产欺诈等事宜则更是一概阙如，致使债权人会议在实践中沦为橡皮图 章，只能对清算组自行确定的清算方案走走过场而已，极易让债务人恶意 转移赋产， ( 4 ) 破产费用、工资、劳动保险费用没有具体标准。破产法第3 7 条， 公司法第19 5 条等法律、法规规定，企业破产财产优先拨付破产费用后， 清偿顺序依次是：破产企业职工工资和劳动保险费用，破产企业所欠税款， o 汤维建：淡浚破产申请的法律主体 破产债权。这- n 序虽符合国际惯例，但对破产费用、职工工资和劳动保 险费用的发放标准无具体规定，有关方面很容易以多提破产费用、多发职 工工资等手段转移财产。 2 、破产管理人制度的缺陷 我国破产法、公司法第七章、第八章等法律、法规中虽有保护 债权人的规定，但缺乏组织上的保证。世界上，任何国家的破产法上均有 一个破产管理人制度。国外的管理人制度是一个责、权、利相结合的制度。 破产管理人有法定的职责，有领取报酬的权利，也有未尽到善良管理人的 注意而赔偿的义务。而我国的破产法上则为清算组，它同国外的清算人有 实质性的区别。我国现行破产法规定我国的清算组的成员是由人民法院从 上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定的，使政府官 员成了破产清算组的主要成员。这个组织从破产法上看有其法定职责，但 却没有报酬领取权和因未尽到职责而对债权人赔偿的义务。因为既然是公 职人员，就无法领取报酬，否则，就与其公务行为和身份相矛盾。其次， 清算组的每个成员并不代表自己，而是代表自己所在的部门，即使在工作 中因自己的行为给债权人造成损失，也只能由其所在单位负责。但在我国 要想追究政府部门的责任谈何容易。因此，清算组实际上成了一个清理债 务人财产的财政部门，忽视了破产工作的民间性、中介性、专业性和社会 性。可以说，有关法律既没有从组织上保证清算组的中立、客观，又没有 明确债权人对清算组的监督权。至于债权人如何调查破产欺诈事宜则更未 涉及。实际上清算组的存在起不到保护债权人的作用。 3 、破产欺诈行为主体狭窄，缺乏关于惩治债权人欺诈的规定 实践中破产企业一般都有多个债权人，某一个或某几个债权人串通损 害其它债权人的事例屡见为鲜。我国破产案件中就常出现最大的破产人被 排除在外的情况。 4 、没有明确规定破产欺诈行为为刑事犯罪 在国际上，强化破产欺诈犯罪刑事立法工作已成为普遍趋势。1 9 63 年法国刑法、1 97 1 年西班牙刑法、瑞士刑法、1 9 7 1 奥地利刑法、1 97 6 年 联邦德国刑法均将破产犯罪条款从破产法中移入刑法，以引起大众及执 法人员的注意。我国法规的现状不仅与国际发展趋势相悖，而且滞后于 国内现实。我国现行破产法明文规定了企业破产和在破产程序中的犯罪 行为，如玩忽职守罪，行贿，受贿，破坏财产，盗窃、伪造公文等犯罪 行为，以适应刑法有关规定，但破产程度中最严重的犯罪行为诈欺 破产罪却没有被现行刑法规定的罪名所包容，在刑法中没有相应的犯罪 条款加以约束。目前债务人故意转移财产或逃避债务以及妨碍破产程序 进行的现象屡见不鲜并有日益扩大的趋势，在这种背景下，我国法律必 然完善破产犯罪的相关制度，以维护破产程序的严肃性和公正性，保护 债权人的利益。 ( 三) 相关管理制度的缺陷 1 、企业资产缺乏必要的公示制度。 我国破产预警系统没有建立起来，债权人无从把握自身权益受损程 度。按照我国现有的企业管理体制，一个企业除其注册资金悬照公布外， 其生产经营状况、亏损情况、资金状况都处于一种保密状态，除银行之 外的债权人很难通过正常渠道详细而及时地掌握企业的负债情况。债权 人根本无从把握自身权益受损程度 规定成为一纸空文。从目前情况看 从而使债权人申请债务企业破产的 我国相当一部分企业申请破产时其 资产负债率已大大超过安全系数，债权受偿率因之处于较低水平，一般 仅在1 0 左右。相反，如果在企业资产负债率处于1 ：1 时即进入破产程 】4 序，债权人的满足率则必然大大增加。债权人申请破产的积极性也将相 应提高回。 2 、社会保障机制不完善 我国现阶段社会保障机制极不配套，社会保障体系尚未完全建立。在 这种体制下，如何安置破产企业的职工已成为企业破产后与职工利益切身 相关的社会问题。企业破产的法律后果除了企业终止、法律主体资格消灭 和以资抵债外，对职工来说就是由在岗转为失业或待业。这时，一方面政 府要创造和提供就业机会，为失业职工提供新的工作岗位。另一方面政府 也不能对职工安置予以包办，必须通过社会保障机制来处理破产企业遗留 下来的职工安置问题。目前，实践中的作法是，根据破产企业的职工人数 和破产企业的资产状况，首先从破产企业的财产中提取一定比例或一定数 额的职工安置费。如果破产企业为其它企、此所购买或接收，则将这一费用 以资产形式拨付给购买或接收企业。在拨付职工安置费以后，剩余部分再 依照破产程序进行分配。按照这一作法，实际上是在现有破产程序关于破 产财产的分配规定中增加了优先拨付职工安置费的内容，这一作法明显违 背法律规定，没有法律根据，实质上是将职工安置的社会保障义务间接转 稼给了债权人。这项政策对于一些地方来说极具诱惑力，大家争相享受， 因为企业一旦破产，可以用债权人的钱来安置工人，地方财政丝毫无损， 这种作法的动机虽然是好的，但结果是鼓励人们搞假破产，进行破产欺诈。 另外在对破产财产进行分配时，由于社会保障机制的不健全，有的企业名 义上宣告破产，实际上不按国规定清偿，往往以安排职工重新就业培训等 形式，将企业资产转移，或分配给职工个人，这些行为是对债权人合法权 d 一汤维建：破产程序与破产立法研究 人民法院出版杜，2 0 0 1 年版第7 7 贝 15 益的极大损害。 3 、地方保护主义思想泛滥，行政干预色彩浓厚 在市场经济条件下，国有财产的收益由中央和地方共享，但职工都 在地方，企业一旦破产，国家不会拿钱来安置职工，而地方却要负责职 工的安置、分流、培训，所以，怎样减少这方面的压力，是地方政府首 先考虑的问题。因此，各级政府为了减少本部门、本地区的财政负担， 往往伙同企业或支持企业转移财产，搞假破产，直接为破产欺诈提供条 件和大开方便之门。在企业破产法实施中，曾出现这样一件事：由于某 些本来对破产法持消极态度的银行把个别企业逃债当作口实，说：到处 都在搞假破产，然后大造舆论，状告到国务院，结果对国家政策产生了 严重误导。如19 97 年3 月2 日，国务院发布了一个著名的10 号文件， 文件规定，1 10 个试点城市及其所在省( 市、自治区) 要成立企业兼并破 产工作领导小组，其成员由市有关委、局、人民银行和各债权银行分行 组成，在确定企业破产名单时，如银行有疑义，就不能作出决定，而要 报到省里，如省里的协调小组中的银行不同意，就要上报国务院，这就 等于给银行以否决权。按照我国现行破产法第8 条规定，债务人申请破 产无需经债权人同意，而现在由一个政策性文件规定，在法院受理破产 案件前，加上了银行同意这一限制性条件，实际上是一种非法干扰。 - 凿思源：论现行破产法的修改，开放时代i9 9 9 年1 月 】6 第二部分破产欺诈行为的立法比较 破产欺诈是破产案件中常见的现象，许多破产案件都在各种不同方 式下与破产欺诈有关，为了打击和预防破产欺诈，保护债权人的合法权 益，保证破产程序公正顺利进行，许多国家在破产法及相应法律中，都 对破产欺诈行为进行了界定。 一、破产欺诈行为境外立法例。 按照各国破产法的立法体例，一般都规定一个反欺诈条款，如美 国法典第十八篇、1 9 6 4 年制定的破产法典，法国19 8 5 年困境企 业司法重整及清算法* ，西班牙19 7 1 年“刑法第5 25 条，英国19 8 6 年 g 无力偿债法，日本破产法第四篇，我国台湾破产法等。纵观各国 关于破产欺诈行为的规定，其范围不同，内容各异。 ( 一) 大陆法系国家( 地区) 的立法例 日本：日本在其破产法第四编罚则中明确规定了破产欺诈行为的具体 表现形式。该法第3 7 4 条、3 7 6 条明确规定，破产欺诈行为是指债务人、 债务人的法定代理人、理事、准理事及经理人不问其在破产宣告前和宣告 后以同谋自己或他人利益或以损害债权人为目的而实施的对破产财团所属 的隐匿、毁弃及对债权人不利的处分的行为。具体包括：1 、隐匿、毁弃 属于破产财团的财产或实施对债权人不利的处分；2 、虚伪增加破产财团 的负担；3 、不制作依照法律应制作的商业账簿，不在商业账簿上进行足 以使人明了财产现状的记载，或于商业账簿上进行不正当记载，或隐匿、 毁弃商业账簿；4 、对法院书记员于破产宣告后即以截止的破产人的商业 账簿加以变更，或将之隐匿、毁弃；5 、非债务人和债务人法定代理人、 理事、准理事及经理人以外的人实施上述行为或为自己或他人图利为目 7 的，作为破产债权人行使虚伪权利者。此外，对于债务的清偿、代物清偿 等破产偏颇行为是否应属于破产欺诈行为中的“对于债权人进行不利处 分”的行为，在日本的学术界存在不同观点，即存在相对立的肯定说和 否定说。从前的判例 认为，这些行为侵害了一般债权人之间的公平利益， 因此作出了属于有害处分的判决。近时的判例。认为，这些行为只是破产 债权人之间的平等关系，因此，不属于有害的处分，采取了否定说。在 诈害行为和偏颇行为之间，前者侵害全体债权人的利益，后者侵害了其它 部分债权人的利益，两者侵害债权人利益的形式虽然不同，但在侵害债权 人利益方面是共通的，因此，笔者认为这种行为应作为不当处分行为，属 于破产欺诈的行为。 法国：1 8 0 7 年法国商法典颁布，其中第三篇为财产篇，全面规定了 商事破产制度。其中对诈害行为无效、诈欺破产行为的种类及后果予以 明确规定，直到二十世纪初几经修改，但仍不失为近代大陆法系国家破 产法中对破产欺诈加以规定的先驱。二十世纪以来。法国多次革新十九 世纪颁布的破产法，力求使之更现代化，其中关于诈欺破产的立法大体 经历了“肯定否定肯定”的过程。19 5 5 年法国发布关于破产和 复权的法令，废除了商法破产篇除犯罪以外的所有内容，首次将破产法 重新列在商法典之外而使之成为特别法，但1 9 5 8 年法国又颁发布法令将 1 9 5 5 年破产法重新列在商法典。此后，随着法国法律现代化的进程，19 7 6 年法国全面修改了先前颁布的破产法，再次废除商法典破产篇并扩大破 产法的适用范围。法国现行破产法是修正19 6 7 年破产法而于19 8 6 年颁 国1 9 2 2 年4 月2 5 门公布，1 9 2 3 年1 月1 施行l 】奉破产法第3 7 4 条第1 款 ( i f 奉) 夫审院1 9 3 1 年3 月1 3 日判决，刑事判例集第1 4 卷第2 2 3 负 ( 日本) 最高法院1 9 7 0 年7 月lh 判决，刑事判例榘第2 4 卷第7 号第3 9 9 页 圆( j ) t 川i 明著：何勤华周桂秋译，ij 本破产法，法制出版社，2 0 0 0 版第2 4 9 页 布的。法国破产法虽几经改变立法模式，但其中关于诈欺破产及其后果 的规定，却未受到影响，即破产人在破产宣告前，故意损害债权人合法 权益的行为，破产管理人可请求法院撤销该行为并使因该行为转让的财 产或利益回归破产财团。法国1 9 8 5 年困境企业司法重整及清算法规 定，自债务人停止支付至法院作出重整裁定期间( 怀疑期间) 债务人所 为的无偿转让动产或不动产，签定债务人一方义务大大超过对方义务的 双务合同，支付未到期债务，为先前发生的债务设置抵押权或质权等当 然无效。对于债务人停止支付前六个月的无偿转让行为以及任何人在已 知债务人停止支付的情况下与债务人签定的有偿合同，法院可依管理人、 债权人、清算人的请求予以宣告无效 德国：德意志诸国受法国破产立法的影响，吸收了不少法国商法典破 产篇的内容，特别是1 85 5 年颁布的破产法，成为效仿法国法的典型。德 意志诸国在十九世纪中叶后的发展和交流，产生了制定全德意志统一法的 要求，于1 877 年颁布了帝国破产法。该法突破了商人破产主义传统，实 行一般人破产主义。为了同新颁布的德国民法和新修订的德国商法典保持 一致，对破产法作了进一步修改，修订后的破产法第三部分为破产犯罪， 内有诈欺破产及其后果的规定。二战后，德国对18 9 8 年修正的破产法至 少进行了六次较大的修正，它带有明显的普鲁士法的特征。1 9 7 6 年为配 合打击经济犯罪和简化破产程序，再次大规模修正破产法，将关于破产犯 罪的内容全部移植于刑法典。该法典第2 4 章规定的破产欺诈行为包括： ( 1 ) 对破产案件中属于破产财团的部分加以转移、隐匿或以违反经济常 规的方式毁坏或使其不能使用，( 2 ) 对他人捏造权利或承认捏造权利者。 ( 3 ) 对依照法律的义务填载的帐簿，疏于记载或变更记载，增加查阅财 物状况困难者，( 4 ) 商人对依照商法规定有义务保存的商业帐簿或其它资 料或其义务存续期间，转移、隐匿或损坏、涂改或并因此而增加查阅财产 状况困难的( 5 ) 违反规范经营原则投机买卖，( 6 ) 挥霍浪费较多财产，( 7 ) 大幅度低价出售财产或以其它违反规范经营原则方式使财产减少或经营状 况恶化的，( 8 ) 债务人已明知支付不能仍为了偏袒某一债权入而满足其不 应或不应以该方式或不应在此时得到满足的请求的，( 9 ) 债权人或第三人 明知债务人即将出现支付不能或在债务人已停止支付或已被申请破产后， 为了债务人的利益而实施试图隐匿或转移债务人应属于破产财产范围的财 产的。 西班牙：西班牙于19 7 1 年第3 次修订刑法时专门规定了破产欺诈行 为，该法典第5 25 条规定：非商人所实施的下列行为属于破产欺诈行为： ( 1 ) 与破产人秘密商定，伪造信用对抗破产或增加破产信用以改变其债 务的性质与时间，以便将其本人之清偿优于他人而损害其它债权人利益 的，即使在破产宣告前为亦同。( 2 ) 协助破产者隐匿或转移财产，( 3 ) 对 破产人的财产管理人隐匿属于破产财团的财产，或将该财产转移于犯罪人 的名下，或将之交于破产人而拒不交于管理人，( 4 ) 与被宣告破产者达成 特别协议，损害其它债权人利益的。 台湾：台湾破产法规定：破产人在破产宣告前或在破产程序中，以损 害债权人为目的而为下列行为之一者为破产欺诈：( 1 ) 隐匿、毁弃其财产 或为其它不利于债权人之处分者，( 2 ) 捏造债务或承认不实债务者，( 3 ) 毁弃或捏造帐簿或其它会计文件之全部或一部致使财产之状况不确实者， ( 4 ) 破产人经破产管理人之请求而拒绝提出财产状况说明书及其债权人、 债务人清册或故意于说明书内不开列其财产