（经济法学专业论文）农民工劳动权保护问题研究.pdf

内容摘要 “农民工”即在城镇务工却持有农村户口的劳动者。“农民工”就是“农民” 这种身份与“工”这种职业的一种独特的结合。当前一方面是经济发展和城市 化建设需要农民工积极参与进来，另一方面却是城市因种种原因不能敞开胸怀 接纳这些农民工，导致“农民工”成为一个被边缘化的群体。 农民工问题是近年来随着市场经济发展才凸现出来的新问题，而很多现有 法律法规是在计划经济时期或市场经济初期制定的，对发展中遇到的新问题的 解决就显得有些捉襟见肘，在对农民工权益保护上更是如此。这就使农民工这 个群体的诸多权利都处于极易被侵犯的状态，经常被无故欠薪、休息时间没有 保障等等。如何才能确保这个群体在城里不受歧视，不被欠薪，以及劳动安全 得到保障，如何去加强对农民工劳动权的法律保护工作将是近期内法学界研究 的一个重要课题。笔者查阅相关文献资料，运用调查数据，通过理论与实践相结 合、比较分析的方法，分三个部分对农民工劳动权维护现状、不足及其原因进 行分析，并尝试提出了一些解决对策。 文章第一部分主要是对劳动权概念及农民工劳动权内容进行界定，文章认 为农民工劳动权内容包括就业权( 劳动权) 、劳动报酬权、休息权、劳动保护权、 职业培训权、社会保障权、劳动争议处理权、组织工会权和罢工权等权利内容。 第二部分陈述了农民工劳动权现状，并对劳动权维护不足作了分析。文章 认为当前农民工劳动权经常被严重侵犯，并对产生这一结果的原因进行分析和 归纳，认为主要原因在于：1 相关职能部门行政不作为：2 地方保护；3 歧视性 户籍制度的存在；4 仲裁前置加大争议解决成本；5 劳动者罢工权缺位；6 瘸脚 的工会；7 企业违法成本过低。 第三部分则针对第二部分提出的问题进行对策分析，提出可以通过引入行 政问责制、改革现有的户籍制度、遏制地方保护、完善工会法，赋予工会组 织罢工权等相关权利、修改劳动法，增加对职能部门作为不力的法律责任进 行规制的条款，促使这些部门真正的成为为民服务的公共部门、取消劳动争议 处理中仲裁前置程序等措施来维护农民工劳动权。 关键词：农民工劳动权行政问责 a b s t r a c t ”t h ep e a s a ml a b o r e r ”n a m e l yt h ew o r k e rw h i c hh a st l l ec o u n h y s i d er e g i s t e r e d p e r m a l l e ma d d r e s sa c t u a l l yi nt h ec i t i e sw o r k ”t h ep e a s a n tl a b o r e r i so n eh n do f u n i 口u eu n i o no f ”m e 胁n e r w h i c hi sl 【i n do fs t a t u sa i l d ”t h el a b o r ”w h i c hi sk i n do f p r o f c s s i o n a l _ c u r r e m l yo nt h eo n eh a i l di st h ee c o n o m i c a ld e v e l o p m e n ta n dt h e u r b a l l i z e dc o n s m l c t i o nn e e d s 血ep e 踮a n t1 a b o r e rp o s i t i v e l yt op a n i c i p a t i o n ，o nt h e o t l l e rh a n di sa c t l l a l l yt h ec i t yb e c a u s eo fa l ls o r t so fr e a s o n sc 锄n o to p e n1 i d et h e m i n dt oa d m i tm e s ep e a s a n t1 a b o r e r s ，w h i c hc a u s e s ”t h ep e a s a l l t1 a b o r e r t ob ee d g e o u to ft h ec o m m u n i 吼 t h ep e a s a n t1 a b o r e fq u e s t i o nw a si nr e c e n ty e a r sm e e wq u e s t i o nw h i c hc a m e o u ta l o n gw i t hm em a r k e te c o n o m yd e v e l o p m e n t ，b u tt h ev e r ym a n ye x i s t i n gl e g a l l a w sa 1 1 dr e g u l a t i o n sw e r ef o l u l a t e di nm ep l a m l e de c o o m yt i m eo rt h em a r k e t e c o n o n l yi n i t i a lp e r i o d ，t od e v e l o p e dm en e wq u e s t i o ns o l u t i o nw h i c hm e tt 0 印p e a r s o m e w h a th 船t o om a l l yp r o b l e m st ot a c h e ，o np r o t e c t i o nt ot h ep e a s a n tl a b o r e r r i g h t sa n di n t e r e s t sw a ss o t h i sc a u s e sp e 船a n ti a b o r e rc o 蚴删哆m a l l yr i g h t sa 1 1 t o b ea te x t r e m e l ye a s i l yt h ec o n d i t i o nw h i c he n c r o a c h e s ，矗e q u e n t l yb yf o rn or e a s o n b a c kp a y r e l a x a t i o nt i m es 射b g u a r da n ds oo n h o wc a ng u a r a n t e et l l i sc o m m u i l i t y n o tt ob ed i s c r i n l 证a t e di nt l l ec i 吼n o tb yt h eb a c kp a y ，a sw e l la st h el a b o rs a f b t y o b t a i n st h es a f e g u a r d ，h o ww i l ls 打e n 群h e nt ot l l ep e a s a n tl a b o r e rr i g h tt o 、o r kl e g a l p r o t e c t i o nw o r kw i l lb ei nt h en e a rf u t u r eal e g a ls c i e n c er c s e a r c hi m p o r t a n tt o p i c t h ea u m o rc o i l s u l t st h er e l 砒e d1 i t e r a t u r em a t e r i a l ，u s et h ec e n s u sd a t a ，c o m b i n e t h r o u g ht l l e o r yw i t hp r a c t i c e ，m e t h o do fc o m p a m t i v ca i l a l y s i s ，d i v i d ei n t ot h r e ep a r t m a i n t a i nc u r r e n ts i t l l a t i o nt or u r a lw o r k e rr i g h to fl a b o r ，i n s u 街c i e n ta n dr e a s o n a n a l y z e ，t r yt op r o p o s es o m es e t t l e m e mc o u l l t e m l e 粕u r e s t h ef i r s tp a r to fa r t i c l ei si n a i n l yt od e f i n et h ec o n c 印to fr i g h to fl a b o r e ra n d c o n t e n to fr u 豫1w o r k e r sr i g h to f1 a b o r e r ， t l l ea n i c l et h i r i k st h ec o n t e mo fr 眦1 w o r k e r - sr i g h to fl a b o r e ri n c l u d e se i n p l o y m e n tr i g h t ( t h er i g h to fl a b o r ) ，1 a b o r r e m u n e r a t i o nr i 曲t ，h a v ear e s tr i g h t ，l a b o rp r o t e c t i o nr i g h t ，j o bt r a i l l i n gr i g h t ，s o c i a l i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s s e c u r i t yr i 曲t ，1 a b o rd i s p u t eh a l l d l er i 曲t ，o r g a i l i z er i g h tc o n t e n t ，r i 曲to f t r a d eu n i o n a n dr i 曲t ，e t c p a r tt w od e s c r i b em r a lw o r k e rr i g h to fi a b o rc u r r e n ts i t u a t i o n ，m a i n t a i ne n o u g h a n a l y s i so fa c t i n ga st 0r i 曲to fl a b o r e r t h ea r t i c l et 1 1 i n k sn l r a lw o r k e r sr i g h to f l a b o r e ri so r e ni n f r i n g e ds e r i o u s l ya tp r e s e n t ，a n da n a l y z ea n ds u mu pt 0t h er e a s o n w h yt h i sr e s u l te m e r g e s ，也i n kt h em a i nr e a s o nl i e si n ：1 r e l a t e da 岫i n i s t r a t i v e n o n p e r f o r m a n c eo f f u n c t i o n a ld e p 蛐e n t ；2 r e g i o n a lp r o t e c t i o n i s m ；3 e x i s t e n c eo f t h es y s t e mo ft l l ed i s c r i m i n a t o r yh o u s e h o l dr e g i s t e r ；4 a r b i 协l t ea n ds t r e n g m e nt h e c o s to fs 0 1 嘶o nt o d i s p u t e sl e a d i n g l y ；5 l a b o u r c r 。ss t r i k er i g h to m i s s i o n ；6 t r a d e u n i o n o f t h el a m ef o o t ；7 n l ec o s to f e n t e r p r i s e si l l e g a 王i st o ol o w p a r tt h r e ec a r r yo nc o u n t e 衄e a s u r ea i l a i y s i st ot 1 1 eq u e s t i o nt h a tm es e c o n dp a r t i sp u tf o r w a r d ，i tp u t sf o r w a r dt ob ec a nt h r o u g hl e a di n t oa d m i n i s t r a t i o na s k r e s p o n s i b i l i t ys y s t e m ，r e f o n ne x i s 恤1 9h o u s e h o l dr e g i s t e rs y s t e m ，p r e v e n t i n gr e g i o n a l p r o t e c t i o n i s m ，i m p r o v e “t l l et r a d eu n i o nl a w ”，g i v et r a d eu n i o ns 打i k er i g h t ，缸d o t h e rr e i e v a l l tr i g h t s ，r e v i s e ”l a b o r e r l a w ”，i n c r e a s et h ec l a u s eo fm ep u l l i s ha sm e l e g a ll i a b i l i t ) ro fd o i n go n e sb e s tf u n c t i o n a ld e p a r t i n e n t ，i m p e lm e s ed e p a r t m e m s b e c o m i n gp u b l i cd e p a n m e n t st h a ts e r v i n gt h ep e o p l e ，c a n c e l i n gp r e p r o c e d u r ei n l a b o rd i s p u t e 砷i 廿锨e ，t 0m a i n t a 协血e1 a b o r r i g h to f m r a lw o r k e r s k e yw o r d s ：p e 豁孤tla _ b o r e r ；w o f kr i g h t ；o b l i g a l i o no na d r i n i s t e r i r l ga u m o r i t y i h 维上睾住嚣王 m a s t e st h e s i s 华中师范大学 学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：走凄漏 日期：抛彳年月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 学位论文作者签名：j 錾僵隋指导教师签名：矿拟屯吵 日期：枷“年；月f 日日期：如“年月沙日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人 的学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程” 中的规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：口半年；口一年；口二年发布。 学位论文作者签名：杏瞎隋指导教师签名：7 律以以 日期：嘲年；月f 日日期谚“年月莎日 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 引言 “农民工已经成为一个数量巨大、结构复杂、不断扩张的新生群体”。以某调 研组对四川省的调查数据为例，2 0 0 4 年全省有1 4 9 0 万农民外出务工，比上年增长 7 4 0 万人；举家外出务工的农户达到2 0 0 万户，占全省农户的1 0 ；农村劳动力外 出务工劳务收入达5 7 6 亿元，比上年增长2 5 2 管。1 4 9 0 万农民工大军，意味着四 川有3 0 以上的农村劳动力“跃出农门”，这个数字相当一个中等匡l 家的总人口； 5 7 6 亿元的农民工劳务收入，大大超过了四川全省地方性财政收入，对农民增收的 贡献率已超过5 0 ，这说明农民工劳务收入成为农民增收的主渠道。截止6 月份， 四川全省有1 5 3 7 3 6 万农民外出务工，同比增加3 3 3 ，0 6 万人；实现劳务收入3 7 5 5 8 亿元，同比增加6 l 亿元。四川这种动态性的变化，一定程度上反映了全国民工潮 发展的强劲势头，数量的增长和效益的提高都是历史上不多见的。 农民工已成为我国产业工人的主力军。目前我国农村劳动力外出务工的规模近 2 亿人，在第二产业中农民工占全部从业人员的5 8 ，其中在加工制造业中占6 8 ， 在建筑业中接近8 0 ：在第三产业中的批发、零售、餐饮业中，农民工占到5 2 以 上。可以说我国的城市化、工业化建设，农民工功不可没。然而由于种种原因，农 民工并没有因为其为城市作出贡献而在城市享受到相应的待遇。他们基本上是被排 斥在城市之外，甚至被视为“二等公民、外来“入侵者”。他们拿着极少的薪水， 为城市建设默默做出贡献，可却很难享受到“丰收”的喜悦。 温家宝总理为农妇讨薪引发出轰轰烈烈的政府讨薪大行动，各地还相继出台了 各种解决欠薪办法，但是因欠薪引发的矛盾却依然层出不穷。新华网2 0 0 5 年9 月4 日报道民工王斌余，讨薪未果，酿成血案悲剧。而就在去年七月份，民工阿星因被 辞退并被克扣工钱而怒杀主管。 如何才能确保这个群体在城里不受歧视，不被欠薪，以及劳动安全褥到保障， 如何去加强对农民工劳动权的法律保护工作是我们亟待解决的大问题。 劳动权又称工作权，是公民的一项基本人权，包括劳动就业权、劳动收入权、 以及在劳动过程中所应享有的与劳动有关的其他相关权益，比如休假权、社会保障 。参见中国农民工问题调查， 学习时报第3 1 9 期，2 0 0 6 年1 月1 6 日。 o 数据来源同上。 l 硕士学位论文 m a s t e r lst h e s i s 权、劳动安全权等诸多权益。作为劳动权主体的劳动者当然地包括着农民工。现实 情况是：同是劳动者，农民工的劳动权却经常处于裸露状态，难以得到法律的有效 保护。 因为农民工问题是近年来随着市场经济发展才凸现出来的新问题，而很多现有 法律法规是在计划经济时期或市场经济初期制定的，对发展中遇到的新问题的解决 就显得有些捉襟见肘，在对农民工权益保护上更是如此。如在劳动争议的解决机制 上，采取“调”、“裁”、“审”依次进行的机制，往往因其费时过长而造成对农民工 权利救济失效。农民工住在城里和强势的企业或其他单位打官司，维权成本太高， 以至有些人或放弃自己的权利诉求或采取过激行为最终留下令人遗憾的后果；本可 以作民工娘家人的工会，由于其对企业的依附性，在劳动争议的解决中，很难发挥 它应有的作用，甚至有些工会还会站在企业一边与职工对簿公堂。在目前城市化飞 速发展的过程中，分析和探讨如何更好地去保护农民工劳动权无疑具有战略意义和 现实意义的。基于此，本文试图从法理和社会实践两方面对我国农民工劳动权保护 问题作一些探讨。 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 一、劳动权及农民工劳动权内容的界定 ( 一) 劳动权概念 1 国际社会中的劳动权 最早把劳动权作为法律概念的，是由奥地利具有空想社会主义思想倾向的法学 家门格尔在他1 8 8 6 年写成的全部劳动权史论中提出。劳动权第一次被以法律 的形式确定下来则是在1 9 1 9 年德国的“魏玛宪法”中。在这以后，很多国家的宪 法中也都体现出了劳动权的概念，并把它作为一项重要内容。据据荷兰学者亨 利范马尔赛文、格尔- 范德唐在成文宪法的比较研究一书中对1 9 7 6 年前1 4 2 部各国宪法的研究表明：在宪法中规定了劳动权的国家7 8 个，占5 5 ，没有规定劳 动权的国家6 4 个，占4 5 ；规定了自由选择职业权利的国家4 1 个，占2 8 8 ，没 有规定自由选择职业权利的国家1 0 1 个，占7 1 1 ；规定了公正的和优惠的报酬或 平等工资权的国家4 6 个，占3 2 4 ；规定了组织或参加工会自由或权利的国家8 4 个，占5 9 1 ；规定休息和休假权利的国家4 6 个，占3 2 4 ；规定了罢工权利的 国家3 6 个，占2 5 3 。o 1 9 4 8 年联合国通过的世界人权宣言，是战后第一个关于人权问题的专门性 国际文件。它第一次在国际范围内系统地提出基本人权的具体内容。世界人权宣 言第二十三条规定“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件 并享受兔于失业的保障；人人有同工同酬的权利，不受任何歧视：每一个工作的人， 有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条 件，必要时并辅以其他方式的社会保障：人人有为维护其利益而组织和参加工会的 权利”。并在劳动权( 即工作权) 中首先表述了劳动( 即工作) 、自由择业、合适的工作 条件的权利，也只有享有劳动、接受工作、自由择业、合适的工作条件权利，才能 享有获得报酬、组织和参加工会、休息的权利。 1 9 6 6 年1 2 月1 6 日第2 1 届联合国大会通过了经济、社会和文化权利国际公 约( 以下简称公约) 。作为国际人权宪章体系的第二个文件，其阐明了个人所享有 。 荷兰 亨利范马尔赛文、格尔范德唐；成文宪法的比较研究，华夏出版社1 9 8 7 年版，第 1 6 0 页。 3 的各项经济、社会和文化权利，并对世界人权宣言中公民劳动权作了进一步规 定。该公约重申了世界人权宣言中劳动权的基本内容，对劳动权的具体权利作 了详细阐述，使劳动权的内容更明确。劳动权不只是一种权利，而是一束权利的代 表，它代表了与工作或劳动结合在一起的若干权利之集合o 。在公约的第六条、第 七条、第八条分别对劳动者自主择业的基本权利、劳动的物质权利、劳动的政治权 利做了规定。 1 9 9 9 年生效的欧洲社会宪章第一部分3 1 项政治宣言性权利和原则中，涉 及劳动权的条款达一半以上，第一部分中规定各缔约国承担法定义务的权利包括工 作权、公正、安全和健康的工作条件权、合理报酬权、组织权、集体谈判权、儿童 和年轻人受保护的权利、就业妇女享受怀孕保护的权利、职业指导权、职业培训权、 体面工作权等1 0 余项具体的劳动权。 “劳动是劳动者的无可争议的所有物。”唿o 世纪以来，劳动，作为公民的一项 重要人权，日益受国际社会和各国政府的重视并相继载入宪法，这是人类社会进步 的体现，“承认人民应该拥有最起码、合乎社会正义及人类尊严之生活权利，并且， 以宪法层次来肯定这种权利，是人类精神文明极高度之表现。” 2 中国劳动权的历史与现状 在我国，尽管市场经济起步比较晚，但是公民的劳动权孕育产生的背景却并不 算迟缓。辛亥革命后，国内政局动荡不安，人权思想与实践己萌芽但尚不发达，关 于劳动权的主张只点滴见之于些许文件。1 9 1 3 年的天坛宪法草案和1 9 2 3 年的 中华民国宪法曾有“中华民国人民有选择居住及职业之自由，非依法律不受制 限”o 的规定，1 9 3 0 年太原扩大会议约法草案( 国民党第一届中央扩大会议) 提 出了“职业自由”的口号。1 9 3 1 年中华民国训政时期约法在“国计民生”一章 中，规定要“开发农田水利”、“奖励农村合作事业”、“改良劳工生活状况”等，1 9 4 6 年的中华民国宪法以宪法第一次正式规定“人民之生存权、工作权及财产权应 予以保障” ，“人民具有工作能力者，国家应予以适当之工作机会”。中国共产 。参见刘海年：经济、社会和文化国际公约研究。中国祛制出版社2 0 0 0 年版，第2 0 2 页。 。 英 洛克；政府论下篇，商务印书馆1 9 9 5 年第1 8 页。 o 陈新民：德国公法学基础理论下册。山东人民出版社2 0 0 1 年第7 0 l 页。 o 参见中华民圈宪法史( 1 9 3 4 年2 月版) 中提供的中华民国宪法垒文之第九条 o 参见中华民国宪法( 1 9 4 6 年) 第十五条。 o 参见中华民国宪法( 1 9 4 6 年) 第一百五十二条。 4 硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s 党成立之初的主要活动是领导工人运动，工人运动的主要目的之一就是争取和实现 劳动权。早在1 9 2 2 年，党的第一次代表大会决定在全国发起劳动立法运动，中国 劳动组合书记部拟定了劳动立法原则和劳动法案大纲，提出了包括保障劳 动者集会、结社、罢工、休息权利等项原则。1 9 2 5 年中国共产党发起召开第一次全 国劳动大会，进一步提出保障劳动人民政治、经济、文化和社会权利的主张和要求。 此后，在土地革命时期、抗日战争时期和解放战争时期，中国共产党都通过相应的 劳动立法，对有关劳动权做出规定。其中最为著名的是1 9 3 1 年的中华苏维埃共 和国劳动法，涉及休息权、报酬权、劳动保护权、参加工会权、社会保险权、劳 资纠纷权及集体合同、劳动合同、保护女工青工童工等内容。然而由于战事频繁， 政局不稳，这一时期劳动权在现实生活中的实现和保障远未达到人们的理想水平和 要求。 上世纪2 0 年代末3 0 年代初，“人权运动”的主要倡导者之一的罗隆基先生曾 对劳动权给予了特别关注。他在论人权一文中提出在中国“目前所必争的人权” 之一就是“国民有劳动权，国家有供给人民劳动机会的责任。国民失业是国家失职 的证据，是国家在人权上没有负担责任的证据”。这也是国内理论研究中涉及劳动 权的比较早的文献，对于劳动权的演进和理论研究自有其重要意义。 建国后，在我国先后颁布的四部宪法中都把劳动权利作为公民的基本权利，可 见我国政府对公民劳动权利问题还是非常重视的。然而计划经济体制的内在特性使 得政府“统包统揽”、“统分统配”，劳动者的劳动力实际上为国家所有，劳动者与 国家之间存在一种特殊的依附关系，这使得宪法赋予公民的劳动权在现实中在很大 程度上失去独立的价值和意义。十一届三中全会以后，由于经济体制改革的深入和 社会主义市场经济体制的逐步确立，人们对劳动权有了新的认识，尤其是从1 9 9 1 年以来，我国政府还多次以“人权白皮书”的形式就我国公民劳动权和劳动者权益 保护的情况对向国内外作了公开的披露，以就业为核心的劳动权问题开始引起普遍 的关注。 1 9 9 4 年通过的劳动法，以部门法的形式全面阐释、明确了劳动权的内容， 对宪法赋予公民的劳动权做了具体规定。该法规定“国家通过促进经济和社会发展， 创造就业条件，扩大就业机会：国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政 法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业；国家支持劳动者自愿组织起 来就业和从事个体经营实现就业”，“地方各级人民政府应当采取措旄，发展多种类 型的职业介绍机构，提供就业服务”，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教 信仰不同而受歧视”，“用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家 劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事 故，减少职业危害”，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”等等。根 据该法，我们可以简单的把劳动权内容作以下概括：( 1 ) 平等就业和选择职业的权利； ( 2 ) 取得劳动报酬的权利；( 3 ) 休息休假的权利；( 4 ) 获得劳动安全卫生保护的权利； ( 5 ) 接受职业技能培训的权利；( 6 ) 享受社会保险和福利的权利；( 7 ) 提请劳动争议处 理的权利；( 8 ) 组织工会权；( 9 ) 法律规定的其他劳动权利。 虽然这部法律因诸多局限性的存在使其在内容上不是很成熟，但它在对劳动者 劳动权的保护、促进就业、保障经济发展以及社会稳定等方面均起到不少作用。以 劳动法为核心，我国还制定了矿山安全法、工会法、妇女权益保障法、 老年人权益保障法、职业教育法、职业病防治法等法律法规，对劳动权加 以全面保障。 3 劳动权内容 劳动虽然是人类赖以谋生的重要手段，但在历史上的很长一个时期，人们并没 有视它为一项权利。作为一种标志劳动者人格独立的权利类型，劳动权诞生于职业 劳动社会化、普遍化、契约化的资本主义时期。最初的劳动权仅指单纯的、直接的 劳动权，即我们常说的狭义的劳动权，也就是劳动者的工作权、劳动报酬权、劳动 安全权等。而随着社会的进一步发展，尤其是进入现代社会以后，劳动权已经从最 初的劳动经济范畴，逐渐扩展到社会、政治、经济、文化等更广阔的领域，涉及到 劳动者的政治权利、民主权利、文化权利、人格尊严等内容。此时的劳动权概念已 是我们现在通常广义上理解的劳动权，包括工作权、报酬权、休息权、职业安全权、 职业培训权、社会保障权、集体协商权、民主管理权、劳动争议权等。也有学者甚 至提出广义上的劳动权应包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所宣称的权利。 笔者以为一个完整的劳动权还应包括罢工权。没有罢工权，劳动者就会失去和 强势企业斗争的有力武器，就不能很好地保障劳动权的其他内容。拿我国的劳动 法来说，我国劳动法出台已经1 0 年有余，并且还陆续出台了一系列的部门 规章作为它的补充。但是，1 0 余年来，我国的劳动纠纷不仅没有减少而且还呈上升 趋势。这不能不说我们的劳动法在某些方面的规定还存在缺陷。笔者认为其最大的 6 硕士学位论文 m a s t e r tst h e s i s 缺陷就是没有赋权给劳动者以和强势企业抗衡。劳动者的合法权益一旦被侵犯，只 能求助于其他机构，如果这些机构不作为或是作为不力，劳动者将只能陷入无助状 态。因此，笔者提出应赋予劳动者一个有力的可以和企业较真的手段，即罢工权。 罢工权，是劳动基本权的基本构成。劳动者能否享有罢工权，直接关系到劳动基本 权是否完整。 ( 二) 农民工劳动权内容的界定 1 农民工的概念 一个国家要实现由传统的农业、农村社会向现代社会转变，必须实现工业化、 城市化 。在工业化过程中，大量的农业劳动力转移到工厂成为工人，诸多工厂聚 集在一起就形成了城市，所以通常工业化和城市化是同步的，农民进了工厂，也就 自然成为城市居民。中国在5 0 年代进行国家工业化的时期，也是这样的，一面是 大规模的工业化建设，一面是大量的农民进城，成为城市居民。那时，城市化率每 年提高一个多百分点。但是，自从6 0 年代以后，国家为了应对当时的短缺经济， 严格实行城乡分治的户籍制度，实行一国两筻，严格限制农业人口转变为非农业人 口。当时工业建设仍在继续进行，但城市化却停滞了。直到1 9 7 8 年，全国的城市 化率只有1 7 ，9 ，8 2 1 的人口还是农民。十一届三中全会以后，农村率先改革， 实行家庭联产承包责任制，农业生产连年大幅度增长，粮食和农产品的供给状况大 有改善。与此同时，农业剩余劳动力也大量出现，这正是加快工业化、城市化建设 的好时机。6 0 年代三年经济困难饿死人的教训实在太深刻了。所以当1 9 8 4 年农业 特大丰收，第一次出现卖粮难的时候，有关方面并没有改革严格限制农业人口转为 非农人口的户籍制度。农民要致富，而农业生产容纳不了众多的剩余劳动力，进城 又不被容许，不得已，农民就地办起了乡镇企业，自发地向二、三产业转移。于是 就有了“进厂不进城，离土不离乡”的农民工。 “农民工”这个称谓，形象地刻画出农民无奈而尴尬的社会处境。“农民工” 这个词表明的不仅仅是一种职业，一种社会身份或社会地位，更是一种社会身份与 。参见常凯：论中因的罢工权立法，本文系2 0 0 2 年1 月全球化与劳工权益和劳工政簟嗣际研讨会论文 h 卸：n e 粥x i l l h 哪e t c o m 墒c u 舵0 0 4 - 0 9 2 7 c o n t e 玎t2 0 1 4 7 6 9 h 忸1 1 1 t t p ：郴l c 0 0 1 c 锄i n f o i f 0 0 3 9 7 6 h t m 。 。参见陆学艺；农民工问题要从根本上治理，h t t p ：、v v n 玑s o c i o i o g 弘s s c n s h x w ，x c y j 舵0 0 4 1 1 0 8 _ 3 3 7 6 h 乜i l 。 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 职业的结合。其中“农民”表明的是他们的社会身份，“工”则表明了他们的职业。 “农民工”就是“农民”这种身份与“工”这种职业的一种独特的结合。 8 0 年代中期，经济体制改革扩展到城市，城里的二、三产业大发展，需要劳动 力，于是“进厂又进城，离土又离乡”的农民工就大量出现了。按说，这部分劳动 力从农村进入工厂，从企业得到的工资收入已经成为其生活的主要来源，理应是工 人了，理应是工厂、企业所在地的居民了。但是由于中国特有的户籍制度限制，他 们的户口不能迁往城市，农业户口、农民的身份不能交，他们在城市里，无论他们 在工厂里干了多少年，为单位和当地经济发展做出了多大的贡献，他们依旧是“农 民工”。 这些年来，农民工的阶层定位并没有得到社会应有的重视，人们都习惯于把农 民工与农民相提并论，似乎农民工与农民没有什么区别。尽管中国的农民工已经在 城市坎坷奋斗多年，有的甚至还拼出一片天地，在城里做得相当不错。不少农民工 现在都成了企业的中层干部，做了名副其实的“白领”。他们在城里建功立业、娶 妻生子。但由于二元体制和二元社会的障碍，农民工一直作为农民的一部分，与农 民、与农村保持着千丝万缕的联系，其身份还是农民，家里还拥有或多或少的一些 耕地的使用权。这些“白领”农民工说，“我们永远也不会回到农村了，家乡的地 已经不知道谁在种。自己这一代改变不了农民的身份，下代一定要改变”。o 无论 是职业还是观念他们都已经不是农民，甚至已经不是传统意义上的农民工了。据 中央党校学员调研组成员在浙江的抽样调查，在农民工中，技术人员占1 4 8 ，中 层管理人员占1 0 1 。这个比例说明，除了出身和名分之外，与“农民”这个概念 相去甚远了。 农民工因其事实上处于游离或边缘状态，被称为处于边缘状态的边缘人，有关 专家认为，城市农民工长期受户籍制度、单位制度等一系列限制，离开了土地，又 不能融入城市，他们是一个与农民和市民均不同质的群体，构成我国目前社会结构 的第三元。o 作为一个特殊群体，农民工既是中国经济社会持续发展进步的一个重 要标志，揭示着农村劳动者从缺乏自由的封闭状态下获得了解放，同时“农民工” 这个称谓又是二元户籍制度所造成的非公平性乃至歧视性的标记，可以说这是农民 。参见刘维佳：中厢农民工问题调查载学习时报第3 1 9 期。 。参见张谋贵：伟大经济现象背后的城市“边缘人l 对歧视农民工现象的思考，载学习月刊( 武汉) 2 0 0 3 年第4 期。 硕士学位论文 m a s t e st h e s i s 王处于弱者地位的重要原因。 有资料显示，目前我国的农民工群体人数已达到2 亿人。从数量看，农民工是 一个庞大的社会阶层，但又是一个生活在城市里的边缘群体，一个弱势群体。农民 工的弱势地位不仅表现在对其保护上的缺失，还表现在其劳动权益的屡遭侵害上。 2 0 0 4 年中央l 号文件明确指出，“进城就业的农民工已经是产业工人的重要组 成部分”，这一判断非常正确，意义重大。目前，全国第二产业就业人员中，农民 工占5 7 6 ，其中加工制造业占6 8 ，建筑业占8 0 ；在全国第三产业从业人员中， 农民工占5 2 ；城市建筑、环保、家政、餐饮服务人员9 0 都是农民工。也就是说， 农民工正在迅速地从农民中分离出来，顽强地融入产业工人阶层，并成为产业工人 的主体部分。当然，这种分离和融入还处于一个艰难而漫长的过渡期，由于打破城 乡分割不可能一蹴而就，相当长的时间里农民工的农民“血统”还会延续下去。尽 管如此，农民工作为一个新的社会阶层，其独特的经济需求和政治诉求应该得到充 分的尊重。虽然农民工的“根”还在农村，但是他们已经脱胎换骨，日益成长为一 个迫切需要社会认可的新兴阶层。 2 0 0 6 年3 月份，国务院发布了国务院关于解决农民工问题的若干意见( 下 称意见) 再次把全国人民的视线聚焦在农民工身上。意见的发布体现了社会 对农民工问题的关注，更表明农民工问题对于中国当前及今后一个时期经济社会发 展越来越强烈的重要性。意见肯定了农民工是中国改革开放和工业化、城镇化 进程中涌现出的一支新型劳动大军，他们为城市繁荣、农村发展和国家现代化建设 做出了重大贡献。其对做好农民工工作的基本原则也做了具体规定，即：公平对待、 一视同仁，强化服务、完善管理，统筹规划、合理引导，因地制宜、分类指导，立 足当前、着眼长远。这里强调了对进城农民工与城市职工同等看待，使他们享有平 等待遇和权益。意见全文中的每一个字句中都寄托着党和政府对农民工的无比 关切之情。但是否能落实，笔者认为尚有待于观察。 2 农民工劳动权内容界定 我国劳动法第2 条对劳动法的适用范围作了明确规定：“在中华人民共和 国境内的企业、个体经济组织( 以下统称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者， 适用本法”。劳动部关于贯彻执行 若干问题的意见第一 条第2 项关于适用范围规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只 9 要形成劳动关系，即劳动者事实上己成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供 有偿劳动，适用劳动法”。该条第4 项规定：“”农村劳动者( 乡镇企业职工和进城 务工、经商的农民除外) 、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。该意见第二条第 1 7 款规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不 订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应 按劳动部的规定进行赔偿”。该意见第二条规定：“用人单位经批准招用农民工， 其劳动期限可以由用人单位和劳动者协商确定”。 从劳动法及劳动部的其他规章的上述规定看，劳动法和劳动部的规章在适 用范围问题上用的是“劳动者”的概念，并没有将“农民工”排除在外。因此，从 立法的角度看，现行法律并没有歧视农民工的内容。 根据我国劳动法规定，我国现有法律所认可的劳动权有就业权、劳动报酬 权、休息权、劳动保护权、职业培训权、社会保障权、劳动争议处理权、组织工会 权等具体劳动权。这些具体劳动权是我国法律规定的劳动者依法应该享有的权利， 农民工也在劳动者范畴之内，因此，这些权利农民工都可以合法的享有。前文中笔 者已有交待，目前我国劳动法所赋予劳动者的不是一个完整的劳动权，至少还欠缺 一个罢工权。作为理论研究，笔者在对农民工劳动权内容进行界定时就把这项权利 添加上来。这样，本文要描述的农民工的劳动权的内容就包括了就业权、劳动报酬 权、休息权、劳动保护权、职业培训权、社会保障权、劳动争议处理权、组织工会 权和罢工权等权利内容。为了深入探讨农民工劳动权的保护问题，下面就各项具体 权利阐述如下： ( 1 ) 工作权，也称为就业权，指劳动者在社会上选择与其身份、才智相适合 之工作，以维持其生存的基本权利。近代意义的工作权中还应包括以下权利：工 作机会之获得，国家应当提供工作之机会和再就业的指导与帮助。工作条件的维 持和得到适当改善的权利。祛除不合理的工作制度。工作不被无故解除之权利。 这些都是工作权的核心权利，对工作权的具体保护与应用有着至关重要的作用。工 作获得权在积极意义上表现为要求国家和社会提供工作机会的权利；在消极意义上 是对抗用人单位( 即雇主) 无理解雇的权利。前者因具有请求性而称为积极的工作获 得权；后者因具有对抗性而称为消极的工作获得权。平等就业权是公民平等地获得 就业机会的权利。具体表现为：一是就业竞争主体的平等，劳动者就业不因民族、种 族、性别、身份、宗教信仰不同而受歧视。二是劳动行为能力衡量标准平等，社会 l o 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 要用同一的劳动行为能力标准衡量劳动者，通过公平竞争择优录用。自由择业权是 指公民有根据自己的主观意愿，结合社会的需要自主地选择职业的权利，是劳动者 人格独立和意志自由的法律表现。具体表现为劳动者有权自主择业、与用人单位订 立、变更、解除和终止劳动关系、拒绝各种形式的强迫劳动。 ( 2 ) 劳动报酬权指劳动者按照自己提供劳动的数量和质量取得报酬的权利。 劳动报酬权主要包括两方面：一是约定报酬权，即劳动者可与用人单位在劳动合同或 集体合同中约定劳动报酬，在劳动者提供职业劳动后按等量劳动取得等量报酬，同 工同酬。多劳多得，少劳少得的原则取得报酬。二是法定报酬权，通过法定标准， 如最低工资标准、实际工资标准、工资支付标准等，对劳动者的利益给予一些基木 的保障，从两使用人单位和劳动者的相互选择和平等协商限制在不损害劳动者利益 的范围内，体现了工资所具有的保障职能。 ( 3 ) 休息权指劳动者在法定的工作时间之外获得休息休假的权利。休息权与 工作权密切相关，是工作权的必要前提。每个劳动者的时间可划分为两部分：工作时 间和休息时间( 闲暇时间) ，休息权的宗旨就是保护劳动者在休息时间免予履行职 业劳动义务，使劳动者的体力和精力得以恢复，保持身体健康，以便继续劳动，并 能提高工作效率。同时，休息权也使劳动者有充分的自由支配时间，料理家务，教 育子女，学习知识，娱乐休闲，实现自我的全面发展。 ( 4