（法学理论专业论文）透明度原则的法律研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第l 页 摘要 透明度原则是世界贸易组织的一项基本原则，它具有双向性、互惠性、 严格性及相对性。其一是指法律、法规、行政规章和行政命令等应事先公布 然后再予以执行和实施；其二是指执行和实施的程序、标准和规则要公开化。 透明度原则首先由1 9 4 7 年的关贸总协定提出，后经乌拉圭回合谈判纳入了各 个多边贸易协定，现已适用于国际贸易的所有领域，成为货物贸易、服务贸易 和知识产权保护中普遍实行的一项摹本原则。在关贸总协定乌拉圭回合中，还 通过了建立“贸易政策审议机制，使透明度原则得到继承和发展。其内容包 括贸易法规的公布与实施、经济贸易政策的年度报告、经济贸易政策查询和 经济贸易政策评审等制度。透明度原则的主要意图在于保持世界贸易组织各 成员方政策和措施的充分透明，实现w t o 的总体目标，保持多边贸易体制在开 放、公平无扭曲竞争的基础上健康发展。 本文从理念入手，阐述了透明度原则的概念、特征、涵义，阐述了透明 度原则的具体规定。通过理论分析，认识到透明度原则具有明显的价值性。 通过对透明度原则的法律价值的分析，进一步研究了透明度原则的法律实现。 本文还对我国透明度原则的承诺以及我国履行透明度原则的努力及其相 关问题进行研究。阐明了我国立法、司法和行政部门对于履行透明度原则的 重视以及所做出的努力。文章最后指出了我国在履行透明度原则方面存在的 问题，并提出了解决这些问题的对策。 关键词透明度原则；公开；法律价值；法律实现 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 l 页 a b s t r a c t t r a n s p a r e n c yo ft h e 肋r i d7 切d eo r g a n i z a t i o n i so n eo ft h ef u n d a m e n t a l p r i n c i p l e s o no n eh a n d ，i ti s t o s a yt h a tl a w s ，r e g u l a t i o n s ，a d m i n i s t r a t i v e r e g u l a t i o n sa n de x e c u t i v eo r d e r s e t c s h o u l db ea n n o u n c e di na d v a n c ea n dt h e nb e i m p l e m e n t e da n de n f o r c e d o nt h eo t h e rh a n d i t st os a yt h a tt h ei m p l e m e n t a t i o n a n de n f o r c e m e n tp r o c e d u r e s s t a n d a r d sa n dr u l e ss h o u l db eo p e n w o r i dt r a d e o r g a n i z a t i o n ( w t o ) h a sa na g r e e m e n to nt h en a t u r eo fa s e to fi n t e r n a t i o n a ll e g a l r u l e s a n dt h eb a s i cp r i n c i p l e sa r ei n c l u d e di n t e r n a t i o n a le c o n o m i cr e l a t i o n si nt h e i n c r e a s i n g l yw i d e s p r e a da p p l i c a t i o no ft h ep r i n c i p l eo ft r a n s p a r e n c y f i r s t l y , t h ed i s s e r t a t i o ns t a r t sf r o mt h ep r i n c i p l e o ft r a n s p a r e n c y , s t u d i e dt h e c o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c sa n da p p l i c a t i o n s t h e ni tp o i n t e do u tt h a tt h ep r i n c i p l eo f t r a n s p a r e n c yi sf o rt h ei m p l e m e n t a t i o no fw o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o na n dt oc o m p l y w i t hi t s l e g a ls y s t e m ，a n di t s am e m b e ro fa ni m p o r t a n to b l i g a t i o nt oh e l pt h e i n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yt oc r e a t eag o o di n t e r n a t i o n a lt r a d eo r d e r t h ep r i n c i p l eo ft r a n s p a r e n c yi sw i d e l yu s e di ni n t e r n a t i o n a le c o n o m i ce x c h a n g e s ， a n di tr e f l e c t si na l lr e l e v a n ti n t e r n a t i o n a lt r a d ea g r e e m e n t s t h ea u t h o re x p o u n d e d o nt h ep r i n c i p l eo f t r a n s p a r e n c yi nw t or e q u i r e m e n t sa n dp e r f o r m a n c ea n a l y s i s ； 19 9 4 g e n e r a la g r e e m e n to nt a r i f f s ；a n dt h ep r i n c i p l eo ft r a n s p a r e n c yi nt h e a g r e e m e n t t r a n s p a r e n c yi st h em u l t i l a t e r a lt r a d i n gs y s t e mt h r o u g ht h eb a s i cr e q u i r e m e n t s b y t h ea n a l y s i so nt h el e g a lv a l u eo ft r a n s p a r e n c y ，t h ea u t h o rf u r t h e rs t u d i e di t sl e g a l r e a l i z a t i o n t h e nt h ea u t h o rs t u d i e dt h ec o m m i t m e n tt ot h ew t o p r i n c i p l eo ft r a n s p a r e n c y ，o u t e f f o r tt of u l f i l lt h ew t op r i n c i p l eo ft r a n s p a r e n c y , a n dt h er e l a t e di s s u e s i t s p o i n t e d o u tt h a t l e g i s l a t i v e ，j u d i c i a l a n da d m i n i s t r a t i v e d e p a r t m e n t s a t t a c h i m p o r t a n c et of u l f i l lt h ep r i n c i p l eo ft r a n s p a r e n c ya n dm a k eg r e a te f f o r t s f i n a l l y 西南交通大学硕士研究生学位论文第f ll 页 t h ea u t h o ra n a l y z e dt h ee x i s t i n gt r o u b l e si nf u l f i l lo fp r i n c i p l eo ft r a n s p a r e n c ya n d g a v es o m es o l u t i o n s k e yw o r d s ：p r i n c i p l eo f t r a n s p a r e n c y ；o p e n ；l e g a lv a l u e ；l e g a lr e a l i z a t i o n 西南交通大学曲南父逋大字 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印于段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保尹使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“”) 学位论文作者签名夕分乃、抄 醐：1 、t 易、多 聿 夕) 一 ，l o l - 孙 。 签1燧叫 老 ： 导期 借日 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作 所得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 本学位论文的主要创新点如下： 1 、在理论上对透明度原则进行系统、深入的研究，从对透明度原则的理 念开始，循序渐进，分别从透明度原则的概念、涵义、特征、价值等方面， 深入研究透明度原则。尽管已经有许多研究不同程度的涉及讨论透明度原则， 但一般只停留在从概念上演绎透明度原则的重要性，没有对透明度原则进行 系统阐述，本文对有关理论进行了系统的梳理。 2 、透明度原则在我国现实中的适用不仅限于行政行为方面，笔者认为在 立法、司法实践等方面也应该贯彻适用透明度原则。在现有文献中，虽然也 有各种论述，但很少有将行政行为、立法、司法实践进行对比研究。本文将 行政行为、立法、司法实践进行比较研究，结合我国履行透明度义务的现状， 提出透明度原则相应的意见和建议。 学位论文作者签名： ，中 和钆 日期：纠。 i 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 1 1 本文题目的背景 第1 章绪论 笔者选择透明度原则的法律研究作为硕士论文主要基于以下几点： 第一，笔者的研究方向。自2 0 0 2 年进入西南交通大学法学系以来，本人 一直在导师陈家宏教授指导下攻读经济法。在这期间，我国积极履行入世承 诺，利用w t o 贸易规则来更加健康地发展对外贸易，并在这几年中取得了举 世瞩目的成就，成为世界第三贸易大国。毫无疑问，入世是一项具有战略眼 光的重大举措，是我国和平发展的重要步骤，其意义不仅限于对外贸易，对 未来中国也有着深远的影响。由此，w t o 的相关问题一直吸引着我，导致笔者 对w t o 的相关法律问题始终给予高度重视并从事了一些方面的研究工作，从 中得到了收获和启迪。 第二，导师的启发。导师陈家宏教授对于透明度原则的研究引起了我对 这一问题的浓厚兴趣和重视，并启发我在这方面做了一些前期研究，才发现 这一问题所涉及的方面之多和范围之广，并发现这问题拥有广阔的研究前途 和空间，以此为题作为硕士论文具有很高的研究价值，由此奠定了本文的基 础。后来，导师又与我在这方面进行过一些探讨，指明了研究的方法和方向， 更加坚定了我在这方面深入研究的决心和信心。 第三，笔者对于中国法律进程的关注。作为一名法学硕士，笔者自然对 于法律拥有最为虔诚的信仰以及兴趣，并由衷地关心着我国法律的发展状况， 并坚信建设社会主义法治国家和实现法治乃是我国和平崛起的制度性保障。 我国的改革开放注入了更多的国际因素，并具有更多的动力，也引发了更多 的国际关注。因此，如何从w t o 的角度来研究中国法律的相关问题就具有了 可能性和重大意义。从这个角度来看，w t o 法律规则的影响绝对不仅仅局限于 对外贸易法律制度和规则，其蕴含的法律价值和规则对我国的法律无疑具有 重大而深远的影响。 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 笔者选择了从透明度原则来研究和关注中国法律，从讨论透明度所涉及 的诸多问题出发，力图取得以小见大的效果，通过透明度原则的法律价值和 法律实现来对中国法律予以一定程度的研究，这确保了本文的宏观背景和意 义所在。以上因素最终促成了笔者将硕士论文定为此题。 1 2 本文研究的目的 历经十五年的艰辛谈判，新世纪之初，中国终于加入了w t o ，为我国的改 革开放和融入国际社会的过程注入了新的国际因素。入世对中国的影响及其 意义自是不言而喻，入世对中国法律的影响是迅速、直接、全面而深刻的。【1 】 2 0 0 8 年突发的全球金融海啸，对全球经济产生了巨大的震荡，分析诸多 原因，其中不难发现，没有切实履行透明度原则，不失为其中的原因之一。 为此，本文研究的目的和意义在于： 第一，本文力图对w ? o 透明度原则本身做全面而深入的研究，力图理清 这一原则的历史渊源、发展历程、重大意义以及w ? o 对此原则的发展和应用。 笔者认为，厘清这一概念的源头、历史发展以及意义具有基础性的作用，有 助于全面而深刻地理解和认识透明度原则的作用和含义，能够帮助人们把透 明度原则作为一种理念和行为模式来看待，走出被动、消极的履行入世承诺 的局限性。 第二，本文力图对w t o 透明度原则蕴含的理论意义做全面而深入的理论 剖析。从目前的研究来看，我国法学界对w ? o 透明度原则的研究仍显得零散， 没有全面发掘和剖析w ? o 透明度原则的深刻法律价值。本文的论述具有深刻 的理论内涵和基础，力图深化对w t o 透明度原则的认识，在理论上全面阐述 这一原则的深刻含义和价值。 第三，我国已经按照w t o 的规则对我国对外贸易制度和法律制度进行了 大幅修改，履行了我国的入世承诺，表明了我国的态度和决心。在透明度原 则方面，我国也进行了相应的努力，使我国法律的制定和执行有了很大的透 明度，很好地改善了我国的对外贸易体制和法律体制。然而，笔者看来，目 第 年 舛加 报 ， 学学大易贸济经外对程进治法的围呻与则原度明 透 织组贸 世池业顾宝四 吼鼽 一 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 前我国对于透明度原则的理解和执行大多局限于w t o 所要求的方面，透明度 原则作为一种基本观念并没有完全深入到人们心中和行为中。 综上所述，w t o 透明度原则的影响在中国法律进程中具有全方位、多角度、 系统性的特点，因此，对w t o 透明度原则的研究就不能局限于其本身，而必 须从法律价值和法律实现进行深度研究，力求对其有全局性的把握，进而理 解其在整个法律体系中的地位和影响，并得出有益的结论和启示。这也就是 本论文选题的目的和意义，为在多个层面上来解释我国透明度原则保障缺失， 并提供解决问题的基本思路和做法。 1 3 本文研究的方法 总体来讲，本论文以实证主义作为核心的方法论。透明度原则是一个具 有丰富内涵的概念，并不存在完全统一的认识和定义。在发展的历史过程中， 透明度原则都是与不同具体问题相结合。本文准备用方法相结合来深入讨论 这一问题。 第一、本文采用历史分析方法。 因为透明度原则的出现和完善并不是一个规定式的结果，两是在法治和 法律发展过程中逐渐显现的。因此对于其历史必须有一个清醒的认识，历史 研究要贯穿到本文中来。 第二、规范的分析方法 透明度既是原则，也可以产生规则。为此，本文分析了作为规范的w t o 透明度原则所体现出来的若干内涵和特征，根据其的价值判断作为基础，提 出若干分析处理相关问题的标准，确立本文理论分析的前提，并以此来研究 我国如何才能符合透明度原则。 第三、案例分析方法。 法律的生命在于实践，透明度原则也是在各种法律案例中不断深化而发 展起来的。另外，透明度原则对于我国法律的影响也是具体而生动的，需要 通过例证来说明相关问题。因此，本文也会在微观层面来讨论案例。 以上就是几种本文将要采取的分析方法，通过这几种分析方法的结合应 用，笔者相信可以比较好地说明和解释w t o 透明度原则。 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 第2 章透明度原则的概述 世界贸易组织是世界上唯一处理国与国之间贸易规则的国际组织，w t o 法律制度是目前国际贸易赖以进行和发展的核心法律制度之一，对世界贸易 的稳定和各国的贸易利益都有直接影响。世界贸易组织最重要的目的是在不 产生负面影响的情况下，使贸易尽可能的自由地流动。这一方面意味着消除 贸易壁垒，另一方面意味着保证个人、公司和政府了解世界上的贸易规则到 底是什么，并使他们相信，这些政策不会突然发生变化。即规则必须是透明 的和可预见的，是w t o 协议中透明度原则的要求。 然而，w t o 法律制度涉及的内容非常广泛和复杂，大量协议以及派生出 的案例组成了令人望而生畏的庞大法律体系。因此，研究w t o 规则必须需要 理解和应用一些贯彻始终的基本原则，否则就会迷失在数量庞大、结构庞杂 的法律中。在另一方面，这些基本原则也是w t o 维持其有效运作的前提条件， w t o 的诸多协议和规则必须通过这些基本规则才能够形成彼此独立又互相配 合、互相补充的关系，构成一个有内在逻辑体系的法律体系。因此，这些基 本原则对于建立、维持、完善世界贸易组织的整个法律制度起到了基础作用。 根据目前学界的认识，世界贸易组织法律体系基本原则的法律原则一般包括 最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则、自由贸易原则和公平贸易原 则等。 就透明度原则而言，透明度原则是w t o 赖以生存、发展、壮大的基本法 律原则之一，发挥着重要的作用，在关贸总协定时代就已经成为公认的基础 性原则。经济全球化和一体化的趋势已形成，世界各国需要彼此合作来生存 和发展，需要共同制定和遵守一定的游戏规则，按国际社会公认的行为准则 办事。然而，迄今为止，法律学界对这一问题的讨论仍多集中在修改规则和 执行承诺方面，对于透明度原则对我国法律观念的潜在而深远的影响，并未 给予足够的重视，也就造成对明度原则在我国法律制度中的系统性、全面性 【2 】沈四宝：世界贸易组织法教程，对外经济贸易大学出版社2 0 0 5 年，第5 9 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 影响缺乏足够的认识和研究。 2 1 透明度原则及其特征 2 1 1 透明度原则的涵义 “透明”一词在现代汉语词典中的解释是指：“( 物体) 能透过光线的”。 当透明用于形容一项制度时，多指制度运作的公开性、规范性、民主性，并 处于公众的监督之下。这一要求意味着法律的过程和后果必须是立即能够让 人理解的，其衍生权利和义务的范围对于涉及的各方必须很容易了解。如果 不满足上述要求，则透明度就不存在。 作为w t 0 的一项重要原则，“透明度 应该具有严格且精确的定义。“阳 光照到之处，问题就会消失 3 。用这句话形容透明度原则，再恰当不过。这 一原则的内涵可以概括为以下三方面： 第一、规则制定的透明，即在立法、规则的制定方面对全体公民公开， 动员和欢迎民众的参与，以获取广泛的民意基础。 第二、程序或过程的透明，主要指公共部门的重大决策过程应规范化和 程序化，对全体公民开放，使他们可以用自己的思维进行判断和评价。“如果 一国政府的贸易政策环境处于一种公众或企业极不熟悉，也不了解的状态， 这就说明该国的贸易政策缺乏透明度，因而其贸易政策是不可预测的。h 1 公 民只有在知情的前提下，才能有效监督、规范以及制约政府的行为，确保政 府行为的合法性与合理性。 第三、结果的透明。对于任何重大的决策或对他人利益的裁屋或评判， 其结果均应对全体公民公开，一方面使他们获得对该事件的认识，同时也使 他们去评判这一结果的正确性。对于正确的结果，自然会对其他人今后的行 为产生影响。对于错误的结果，也会为他人在反思中予以纠正提供良好的机 会。 在w t o 体制下，透明度作为一项制度，它要求成员国在不妨碍执法或违 3 十九世纪英困作家b r a i ns t o k e r 的小说德扎库拉中的一句名言 4 王福明著：世贸组织运行机制与规则，对外经贸大学出版社2 0 0 0 年版，第6 7 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 背公共利益的前提下，公开本国贸易、投资、与贸易有关的知识产权、与贸 易有关的投资措施等方面的信息，增加本国贸易环境的透明度和可预期性。哺3 确保利害关系方在采取商业以及法律行动时充分知晓相关信息，包括知晓那 些若另一利害关系方不履行透明义务、不进行充分合作便无法获得的信息。 这项原则对w t o 作为一个有效的国际组织的运转，以及条约规则的有效实施 和遵守，都有着十分重要的价值。 透明度原则有助于社会良性循环发展，对整个社会的稳定与繁荣及国家 的长治久安具有重大的意义。 2 1 2 透明度原则的特征 存整体上w t o 透明度原则并不纯粹是一个自由贸易本身的问题，而是着 眼贸易体制后面的制度问题，开始涉及各缔约方的政治和法律的体制和程序 问题。由此，需要进一步了解透明度原则具有的特征： ( 一) w t o 透明度原则具有双向性和互惠性 长期以来，各缔约国在互惠和平等的基础上进行贸易往来，并遵照w t o 的有关规定，集中、迅速地在官方刊物上公开刊登所有涉及或影响贸易的法 律法规和规章措施，不经公布不得实施。各缔约国有获取其他缔约国对外贸 易政策和措施等资料的权利，有义务向其他缔约国提供本国贸易政策和措施 等方面的资料。透明度原则是服务国际贸易和国际关系的基本准则，可以有 效地使贸易能够在互惠的基础上进行。 ( 二) w t o 透明度原则具有普遍性和严格性 透明度原则不仅要求各缔约方之间的相互“透明，而且要求各缔约方向 w t o “透明”和对公众“透明”，透明度原则已经与w t o 法律制度融为一体， 成为w t o 各协议的有机组成部分，具有普遍适用性。离开透明度原则w t o 法 律制度将很难正常运作。 同时，透明度原则所要求的法律义务也是十分严格的，及时公布授权或 批准负责管理服务活动的所有机构的名单，并公开由此而获得许可或准入的 程序和条件。所要求披露的信息均不得作为保密信息而拒绝提供。同时需要 5 资料来源于：w t o s h a n g h a i o r g ( 世界贸易组织上海研究中心) 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 各缔约方投入大量的人力和物力和财力来履行，也需要先进的技术手段来支 持，具有严格性。 ( 三) w t o 透明度原则具有相对性 尽管透明度原则具有普遍性和严格性，是对各缔约国贸易法律、法规和 标准的程序性制约，但这并不意味着透明度原则是一项绝对义务，而是要视 情况而定，存在一定范围要求。透明度原则要求各缔约国公开本国有关的贸 易法规法律和行政措施，但对妨碍法令的贯彻执行和违反公共利益或损害某 一公私企业正当商业利益的机密资料并没有强制性要求。 2 2w t o 中的透明度原则 透明度( t r a n s p a r e n c y ) 是世界贸易组织的一项基本原则。聃3 这项原则对 w t o 作为一个有效的国际组织的运转，以及条约规则的有效实施和遵守，都具 有十分重要而必不可缺的价值在g a t t 、g a t s 、t r i m s 、t r i p s 中均有规定。在 实践中，关于透明度义务的案例并不多见，大部分案例都起因于透明度原则 所使用语句的模糊不清，易引起歧义。根据笔者所掌握的资料，本部分的论 述集中在g a t t 和t r i p s 中对透明度原则的具体规定。 2 2 1g a t t 中的透明度原则 透明度原则能够进入g a t t 和w t o 并成为基本原则之一，其原因并非偶然， 而是和国际贸易的历史发展有千丝万缕的关系，体现了w t o 法律制度和世界 贸易体制的必然性及其特定的历史选择和价值定位。 关税贸易总协定( 以下简称g a t t ) 中有不少关于透明度问题的详细规 定。g a t t l 9 9 4 第1 0 条“贸易条例的公布和实施 ，是透明度原则的核心条文。 在货物贸易总协定中透明度原则的基本要求是成员方正式实施的有关进出口 贸易的政策、法规及条例，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或 政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协定，都应迅速公布，以使各成员 方政府及贸易商熟悉。 【6 】沈四宝、王军主编：国际商法论丛第四期，c h a r l e si r i s h 著，杨元庆、李谨环译，法律出版社，2 0 0 2 年，第3 2 1 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 关贸总协定规定的实行透明度的范围有三类。第一是直接关于货物贸易 的政策规定。包括海关对产品的分类或估价，关于税捐和其他费用的征收率， 关于对进出口货物及其转帐的规定、限制和禁止；第二是范围广泛的所有影 响进出口货物的销售、运输、分配、保险、仓储、检验、展览、加工、混合 或使用的法令、条例与一般援用的司法判例及行政决定；第三是一成员方政 府或政府机构与另一成员方政府或政府机构之间缔结的影响国际贸易政策的 现行协定。协定其他条款也提到了透明度原则，例如第六条关于征收反补贴 税的报告，第十三条关于数量限制的公布，第十六条关于补贴的书面通知， 第十九条关于紧急措施的书面通知等。在g a t t 中，透明度原则的基本要求是 成员方正式实施的有关进出口贸易的政策、法律及条例，以及成员方政府或 政府机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协 定，都应迅速公布，以使各成员方政府及贸易商熟悉。 关税贸易总协定要求的透明度是互惠的，各成员方彼此都要公开有关法 规和条例；现行有效的所有贸易规定，应予迅速对外公布；成员方采取的提 高进口关税或其他税费的征收率、或者对进口货物及其支付转帐实施新的或 更严的规定、限制或禁止的普遍适用的措施，非经正式公布，不得实施；成 员方应把国际贸易、许可证、保障措施等活动向世界贸易组织有关机构提出 专门报告，本国有关的法律、规章和决定的副本也要提交给世界贸易组织秘 书处。 2 2 2t rlp s 关于透明度原则的具体规定 在与贸易有关的知识产权协定中，透明度问题规定在第五部分的预防和 解决( 第6 3 条) 。 第一、由一成员实行的、有关本协定内容f 知识产权可得性、范围、取得、 实施和防止滥用) 有关的法律和规定、具有普遍适用的终局司法判决和行政决 定应当以本国语言公开发表，若颁布不可行时，应以各成员方政府和权利人 可得知的方式公开。一成员方政府或政府性机构与另一成员方政府或政府性 机构的涉及知识产权保护的协议也应予以公开。口1 7 王贵国著：世界贸易组织法，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 9 9 2 0 5 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 第二、成员应向t r i p s 理事会通知第一款中所述法律和规章，以帮助理 事会审议本协定的执行。理事会应设法将各成员履行这项义务的负担减轻到 最低程度，如与建立法律和规章的同等基础的磋商获得成功，可决定免除直 接向理事会通知法律和规章的义务。在这方面，理事会还应考虑就源自巴 黎公约( 1 9 6 7 ) 第六条之三的规定在本协定下产生的通知义务需要采取的任 何行动。m 第三、每个成员应随时准备按另一成员的书面请求提供第1 款所述的信 息。一成员如有理由认为某一成员在知识产权方面的具体司法判决或行政裁 决或双边协议影响其在本协定下的权利，也可书面要求为其提供或向其充分 告知这些具体司法判决或行政裁决和双边协定。1 第四、t r i p s 对透明度原则的规定同其他领域对透明度原则的规定一样， 即既把透明度原则作为一项基本原则，又在规定了基本原则的同时规定了不 适用透明度原则的例外条款。t r i p s 第6 3 条第4 款规定，如果泄漏有关秘密 信息将妨害法律的执行、或违反公共利益，或损害特定的公有或私有企业的 合法商业利益，则6 3 条l 款至3 款均不要求成员披露该秘密信息。此外，t r i p s 第7 3 条第1 款也对安全例外原则做出了规定 第五、在t r i p s 中透明度仅适用于与知识产权有关的各成员的法律、条 例、可普遍适用的司法终审判决及行政终局判决，以及成员政府之间的协议。 “透明度实际上是防止争端产生的重要条件。相对来说，其使用范围较窄。 t r i p s 协议要求的“透明度”，还不仅仅限于“颁布 。成员应进而把有关 文件的内容全部通知“与贸易有关的知识产权理事会，以便由该理事会检查 执行情况，防止有的成员只颁法，不执法，“有法无天”，使知识产权的保护 成为空谈。 2 2 3 其他世贸组织法律中的透明度原则 透明度原则首先由1 9 4 7 年的关贸总协定提出和规定，经过乌拉圭回合谈 判纳入了各个多边贸易协议，现在已经适用于国际贸易的所有领域，成为货 物贸易、服务贸易和知识产权保护中普遍实行的一项基本原则。在世界贸 【8 】郑成思著：世界贸易组织与巾围的知识产权法，北京人民出版社1 9 9 8 年版，第6 8 页 【9 】郑成思著：世界贸易组织与中国的知识产权法，北京人民出版社1 9 9 8 年版，第6 8 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第10 页 易组织协议的2 9 个独立法律文件中，透明度原则是贯穿于如下多边贸易体 制的基本原则。 ( 一) 非歧视贸易原则 关贸总协定1 9 9 4 ) ) 中最著名的“最惠国待遇”条款( 第一条) 要求一 成员向另一成员的产品所提供的待遇不低于其他成员的产品所提供的待遇。 所有成员一律平等并同等享受任何旨在减少贸易壁垒活动所带来的利益。这 里的平等待遇和利益包括信息提供方面的平等享受的待遇和利益。关贸总协 定1 9 9 4 ) ) 第三条关于“国民待遇”的条款也要求信息提供的平等待遇 ( 二) 市场准入原则 世贸体制所要求的市场准入是有保障的、可预见的和不断扩大的市场准 入。所谓有保障、可预见和不断扩大的市场准入就是强调市场准入的信息是 公开的、持续的和具有约束性的。世贸成员方通过降低关税提供市场准入的 承诺以及减少非关税壁垒的承诺都必须按减让时间表兑现。们根据关贸总 协定1 9 9 4 ) ) 第2 8 条，一旦承诺关税水平，在未与主要贸易伙伴进行补偿谈判 前不得再提高。市场准入原则对有关信息的公开性、持续性和约束性的要求 是非常明确的。 ( 三) 促进公平竞争原则 此项原则体现在一系列旨在保护公开、公平、公正竞争的规则体系中。 例如进口许可协议要求成员国向贸易商发布充分的信息，使其理解发放 许可证的根据。为此成员国需确立设置或变更许可程序的通告规则，并提供 有关许可证申请审查的指导信息；技术性贸易壁垒协议在东京回合协议的 基础上强调要确保技术规章和标准以及测试和证明程序不得造成不必要的贸 易障碍。为使各国出口商都能获得关于技术规章和标准及合格评定程序的必 要信息，世贸所有成员国政府都要建立国家信息质询点；原产地规则协议 要求原产地规则必须是公开的、透明的；政府采购协议要求有关政府采购 的法律、规章、程序和行为必须是透明的、公开的，以避免不公平竞争等。 ( 四) 贸易自由化原则 1 0 世界贸易组织秘书处编：贸易走向未来：世界贸易组织w t o 概要，张江波等译，法律出版社 1 9 9 5 年版，第9 8 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 1 页 世贸规则体系所要建立的是开放的贸易体制。它能促进成员国实施贸易 自由化的改革。自由贸易政策应当允许货物、服务、生产性投入无限制地流 通，减少政府不必要的规制，促使生产最优产品、采用最佳设计和制定最优 价格，使企业和消费者获益。贸易自由化改革关键在于推行放松经济规则的 运动，从而保证贸易的政策环境是宽松的和可预见的。为此，国内法律、法 规和实际做法都要符合透明度的要求。 2 3 透明度原则的展望 虽然透明度原则已经全面渗入到w t o 法律制度中的各个层面，但透明度 原则仍有待于进一步发展成熟，w t o 各缔约方具有不同的社会制度、经济发 展水平和文化背景，将他们共同纳入w t o 法律制度框架之中，并使各缔约方 能够按照自由、公平的贸易规则来交往，其难度之大可想而知。毫无疑问， 离开了透明度原则，各缔约方之间难以达成相互信任，贸易机制难以顺利进 行，w t o 本身的权威性和可信度也会降低，其对国际贸易的作用也就会减弱。 n 1 1 所以，透明度原则是w t o 各缔约方之间展开互信、互利交往的基石，对于 营造健康、稳定、自由的国际贸易环境至关重要。然而，透明度原则并不是 一个僵硬的概念，而是处于不断发展和变化中，根据国际贸易的发展可以得 到丰富和改善，其影响和效果还有进一步提高的空间与必要性。 第一，进一步提高透明度原则在争端解决方面的规定的执行力度。公正 性是争端解决的生命线，争端解决的条件和要素之一就是其规则、程序和运 作过程等的透明度。在争端解决过程中，目前w t o 争端解决的规则和程序已 为缔约方熟知，并在实践中反复适用于解决贸易纠纷。笔者这里论及的问题 在于如何解决w t o 在争端解决方面的外部透明度。例如，各种非政府组织要 求参加争端解决的呼声一直很高，尤其在环境保护方面，但w t o 贸易争端解 决机制缺乏透明度导致环境保护者经常批评w t o 争端解决程序，并要求对w t o 进行较大的制度改革。由于w t o 本身是一个处理各缔约方之间贸易规则的国 际组织，所以非政府组织的进入有可能使其性质发生根本变化，这种变化必 【1 1 】杨裕钦：“w t o 的透明度原则的理论分析”，北京理工大学学报2 0 0 0 年第4 期。 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 须得到谨慎和严密的理论探讨和制度设计。u 2 1 第二，增强w t o 决策过程中的透明度。w t o 规则在制定过程中，采用秘密 谈判的形式，这样的方式很容易导致暗箱操作，损害了贸易地位较弱的缔约 方。如果在制定过程中能够遵循透明度原则，则w t o 所面临的一些问题和困 难就可以减轻或避免。为此，w t o 应及时公布所有的有价值信息，并使缔约方 及时、简便地获得，并留给各缔约方充分讨论和反馈信息的时间，尽量改善 目前贸易强势国家秘密讨论、决定决策内容，而其他国家只能被动接受的现 象，给予所有国家均等的参与机会，以此保证w t o 的权威性和公正性。 第三，透明度原则的作用在各国贸易法律、法规制定过程中可以进一步 增强。目前w t o 要求各缔约方必须公布法律、法规和做法以供周知，但在立 法阶段如何实现透明度则仍处于模糊状态。如果能够进一步增强各缔约方在 贸易法规立法阶段的透明度，各缔约方立法机关就能够更好地严格坚持本国 相关的立法规定，除涉及国家秘密及法律强制性禁止公开的内容外，将整个 立法讨论过程对全社会公开，允许合乎法律规定的社会成员旁听、发表意见 或参与讨论，也可以咨询和查阅有关文件档案等，使整个立法过程得到有效 监督并使相关利益方能够参与，从而确保立法的科学性和合理性以及与w t o 规则的一致性。通过这种程序的立法，其权威性和公正性自然就会很高，其 执行也就能够得到普遍认同和执行。由此可见，透明度原则是一个不断得到 发展和丰富的原则，可以产生很多具有可操作性的规则，其在w t o 中的地位 和作用非常重要。 本章小结 本章的内容和叙述目的在于为全文提供一个坚实的研究基础和起点，为 下文深入研究相关理论和实际问题提供平台。为此，本章首先从透明度原则 的概念入手，对w t o 透明度原则的概念进行了详细的阐述。接下来，本章对 透明度原则在w t o 中的内容进行了全方面的说明。本章总结了透明度原则在 w t o 种的特点以及作用，阐明了透明度原则的重要性，并简要说明了透明度 原则在w t o 法律体系中存在的问题以及前景。总而言之，本章的内容是本文 【1 2 1 关于争端解决规则与程序的谅解第1 3 条第l 款规定“每一专家组有权向其认为适当的任何个 人或机构寻求信息和技术建议”。 西南交通大学硕士研究生学位论文第13 页 的基础所在，为下文讨论透明度原则的理论意义和透明度原则在我国如何完 善的若干问题奠定了理论基石。 西南交通大学硕士研究生学位论文第14 页 第3 章透明度原则的法律价值 任何法律原则都有其存在的深刻法理基础，尤其是作为法律体系的基本 原则，必须以深刻的法理基础作为依托，才能在法律体系中保持其根本性和 基础性的地位，否则其存在的必要性及合法性必然难以维持，透明度原则亦 然。w t o 透明度原则是一个内涵非常丰富的原则，具有十分丰富的法律价值。 w t o 透明度原则使国际贸易和国际社会能够逐步从市场的底部出发，在分 散的、单个的社会交往中不断演变并逐渐升华，并为社会大众所广泛接受和 认同，表达了社会的共同价值取向，成为法律制度和国际贸易运作的基本取 向，对于维护秩序、促进发展具有十分重要的意义。n 加透明度原则之所以成 为w t o 的一项基本原则，包含着w t o 法律体系深层、复杂的内在要求和外在 因素。本章试图从抽象理论出发对透明度原则的法律价值给予详细讨论。 3 1 透明度原则保障了程序正义 3 1 1 程序正义 程序正义具有非常重要的作用和意义，对于法律实现公平正义的永恒追 求具有基石作用，在这其中，透明度原则的意义也得到了充分的体现。 第一，程序正义通过确保法律程序中各方对裁决制作过程的参与以及对 裁判结果的积极影响，使他们的法律权利和自主意志得到保障。公正的程序 必须通过具有透明度原则的公布程序和内容来实现，否则就谈不到程序本身 是否公正。 第二，程序正义可以使参与者各方受到平等待遇，使他们的法律权利和 1 3 1 9 9 3 年1 2 月贸易谈判委员会通过的关于贸易组织对实现全球经济决策更大致性所作贡献的 宣言指 【j ，世界经济全球化已使各国推行的经济政策之问的相互作用日益增大，实现这些政策之问 的相巨协调，维持政策的国际一致佳是增强这咝政策征国家一级有效性的一个重要和有价值的凶索， 强调“乌拉卡回合的结果还保证贸易政策将以更加透明的方式实施，并更加认识到外放的贸易政策对 国内竞争的好处。” 西南交通大学硕士研究生学位论文第15 页 自主意志得到保障。平等待遇是现代法治追求的目标之一，也是程序中当事 人各方的要求。在法律过程中，当事人各方必须具有平等的机会和手段来进 行公平的对抗，才不至于由于没有平等地位而丧失行使权利的机会。但是， 在现实中，当事人各方在资源占有和利用方面往往存在着不平等，这种事实 上的不平等时刻威胁着正义的实现。那么如何实现平等待遇呢? 其中的一个 手段就是必须保持规则的透明度原则，从制度安排上尽量使双方在信息占有 上处于平等地位，防止其中一方通过不透明的规则使自己成为垄断性规则的 制定者、实施者和解释者，确保当事人拥有平等机会和手段来了解这些规则 并能够对其实行制约。因此，程序参与者各方必须通过透明度才能实现他们 之间的平等待遇，透明度对于这种平等待遇具有至关重要的作用。 第三，程序正义有助于化解矛盾，使法律的功能能够得到实现。4 1 变动 不居的社会现实，不可能形成完美无缺的实体法，在正义的程序得到实施的 前提下，程序过程本身能够使结果正当化，并且有吸收当事人不满的功能， 从而起到化解矛盾的作用。这正是程序正义独立价值之所在。程序正义也对 社会整体产生正当化的效果，并吸收不满。因为，一般来讲，普通大众看待 正义的标准，因为程序正义的上述要求不仅确保正义在审判过程中得到切实 的实现，而且是以“人们能看得见的方式 实现的。从此出发，如何使法律 能够以“人们能看得见的方式 来实现呢? 这就需要透明度原则的贯彻和实 施，通过具有强制力的法律原则和规则来从制度上确保人们能够知晓、理解 并按照其来行为。因此，程序正义化解矛盾的功能也必须依靠透明度原则。 w t o 作为一个国际组织和法律制度也必须要充分注重程序正义，这是一个 事关其合法性和权威性的关键问题。w t o 本身就是一个具有准司法性质的国际 组织，其包含的大量协议和争端解决机制均必须通过程序性的规定来保障， 其中必然就要发生程序正义的问题，由于透明度原则在其中要与程序正义的 若干问题都发生联系，因此成为保持程序正义的关键因素之一。因此，只有 程序能够保持公平、公正和公开，才能够保持各成员国对w t o 的信心和整个 w t o 法律体系的有效性。 【1 4 】田平安：“程序正义初论”，现代法学1 9 9 8 年第2 期 西南交通大学硕士研究生学位论文第16 页 3 1 2 透明度原则是程序正义的重要保障 程序正义是通过法律程序本身而不是其所要产生的结果得到实现的价值 目标，其核心的要素包括：裁判者的中立性、当事人的平等性、程序的参与 性、程序的公开性、程序的对等性、程序的合理性、裁决需附理由并公开等 等。u 副透明度原则无疑在这几个要素中可以发挥重要作用，是程序正义的重 要保障。 ( 一) 透明度原则保障程序公开 程序公开原则又称审判公开，是指审判的每一个阶段和步骤都应当以当 事人和社会公众可以得知的方式进行。程序公开原则是程序正义的基本要求， 这是因为，没有公开则无所谓正义，“如果公正的规则没有得到公正地适用。 那么公众的压力常常能够纠正这种非正义。n 6 1 例如，司法民主要求程序公开， 司法越民主，程序的公开性也越高。民主国家主权在民，人民有权在国家机 关的活动中知悉情况，并在此基础上表达意见，并要求国家机关接受自己的 意见。这些内容都是透明度原则在国际贸易中的直接表现。 ( 二) 透明度原则保障当事人平等 平等性从法律的角度来理解就是同等情况同等对待，不同情况不同对待。 当事人平等原则包括两层含义：一是在立法中，当事人在诉讼中的权利义务 平等，即当事人在诉讼中要经过