（民商法学专业论文）知识产权出资的法经济学分析及其特殊规制.pdf

中文摘要 商事制度的演进，基本上都是围绕着追求商事营利与捍卫商事信用而展开。 公司法作为集中体现着商事自治与政府规制的法律，本质上体现着商法的演生 背景与制度动因，故而，我们对商法的诸多追问都可通过对公司法具体制度的 研究予以解答。而于公司法制度体系中，相较于公司治理结构和公司法人制度， 公司资本制度，尤其是其中的知识产权出资制度又是剖析公司法中所蕴含的价 值取向的绝佳切入点。于微观层面，其涉及到如何界定资本的概念、知识产权 资本化后的责任分担等具体分析。于宏观层面，其涉及到商事营利与商事信用， 乃至商事法促进经济发展投资与维护经济安全两种功能的平衡，法律与经济的 互动等等。本文以技术时代下促进投资与维护商事信用为宏观语境，以法经济 学分析和法解释学为方法论基础，进而以知识产权出资为切入点研究公司资本 制度。 本文综合运用法经济学、法解释学、比较制度分析等方法，从“企业、公 司、信用、资本”的宏观制度演进角度，阐释了知识产权出资的公司法规制的 制度动因，进而，立足于解释知识产权出资的上位概念“现物出资”来作为全 文的讨论的基点。 文章的第一部分运用法经济学分析方法，分析知识产权出资的正当性，同 时，也提供了判断知识产权出资制度的正当性的经济标准。 第二部分基于第一部分对知识产权出资的经济正当性进行了分析，并探讨 了知识产权出资的特殊性所在，从而为下文所讨论的知识产权出资的公司法特 殊规制提供周全的理论基础。 第三部分分析了知识产权出资的利用方式的公司法特殊规制。文章认为知 识产权人对知识产权利用方式的选择，主要与其经济目的实现的程度相连，并 就此观点作了详细的分析与探讨。 第四部分从出资份额限定上来分析知识产权出资的公司法的特殊规制。新 公司法对于知识产权出资的份额做了新的规定，取消了原有的2 0 的限制， 引发了学界的诸多争论，本文对此提出了自己的看法。 第五部分分析了知识产权出资的评估作价。知识产权出资的作价是知识产 权出资过程中必经的一道程序，作为现物出资的一种具体形式。知识产权出资 也毫不例外地面临着这一问题。知识产权出资的评估依然存在很多问题，如何 从法律层面上完善知识产权作价出资的评估，正是笔者在这一部分需要讨论和 解决的问题。 最后一部分作者论述了知识产权出资中的财产权转移的问题。文章认为以 知识产权出资的，必须依法办理财产权转移手续，否则在法律上就没有发生权 利的移转，只是不同的知识产权，其办理财产权转移的手续不同。 关键词：知识产权出资法经济学分析特殊品格特殊规制 a b s t r a c t t h ee v o l u t i o no f t h et r a d i n gs y s t e m ，b a s i e a u ya l lr e v o l v e st h ep u r s u i n gt r a d i n g t os e e kt om a k i n gp r o f i t sa n dg u a r d i n gt h et r a d i n gc r e d i tt ol a u n d l t h el a wo f c o r p o r a t i o ni sm a n i f e s t i n gt h et r a d i n ga u t o n o m o u s l ya st h ec e n t r a l i s mw i t ht h e g o v e r n m e n tr u l e sa n dr e g u l a t i o n sl a w , e s s e n t i a l l yi tm a n i f e s t st h ec o m m e r c i a ll a wt o d e v e l o pl i v e st h eb a c k g r o u n da n dt h es y s t e ma g e n t , t h e r e f o r e , o u l m a n yc l o s e l y e x a m i n et ot h ec o m m e r c i a ll a wc a l lb ee x p l a i n e dt h r o u g ht h er e s e a r c h i n gt ot h el a w o fc o r p o r a t i o n sc o n c r e t es y s t e m b u ti nt h el a wo fc o r p o r a t i o ni n s t i t u t i o n a ls y s t e m 。 c o m p a r i n gt h ec o m p a n yg o v e r n i n gs t m c t l l r ea n dt h ec o m p a n yl e g a lp 豇s 0 忸s y s t e m ， t h ec o m p a n yc a p i t a ls y s t e m , e s p e c i a l l yt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n v e s t m e n t s y s t e m ，i sag o o db r e a k t h r o u g hp o i n tt oa n a l y z et h ev a l u eo r i e n t a t i o nw h i c hi nt h e l a wo fc o r p o r a t i o nc o n t a i n s i nt h em i c r o s c o p i cs t r a t i f i c a t i o np l a n e ，i ti n v o l v e st h e c o n c r e t ea n a l y s i si nh o wt ol i m i tt h ec a p i t a l sc o n c e p t i o n ，r e s p o n s i b i l i t ys h a r i n go f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n d o n i nt h em a c r o s c o p i cs t r a t i f i c a t i o np l a n e i t i n v o l v e st h ec o m m e r c i a lp r o f i t a n dt h ec o m m e r c i a lc r e d i t , e v e nt h eb a l a n c e so ft h e l a wp r o m o t i n ge c o n o m yd e v e l o p i n gi n v e s t sa n dm a i n t a i n i n gt h ee c o n o m i cs 卿， l e g a la n de c o n o m i c a li n t e r a c t i o na n ds oo n t h i sa r t i c l eu s e st h ep r o m o t i o ni n v e s t s a n dd e f e n d i n gt h e l a a d i n g c r e d i tu n d e rt h et e c h n i c a lt i m e 鹊t h em a c r o s c o p i c l i n g u i s t i ce n v i r o n m e n t , t a k et h el a we c o n o m i ca n a l y s i sa n dt h el a we x p l a n a t i o n r e s e a r e ha st h em e t h o d o l o g yf o u n d a t i o n , t h e n , t a k et h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i c h t s i n v e s t m e n t 船ab r e a k t h r o u g hp o i n tt or e s e a r c ht h ec o m p a n yc a p i t a ls y s t e m t h i sa r t i c l ee x p l a i n st h el a w si n s i t i t u t i o na g e n to ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t si n v e s t m e n t , c o m p r e h e n s i v eu s i n gt h el a we c o n o m i c ：a n a l y s i s ，l a wa n a l y s i s r e s e a r c h , t h ec o m p a r i n gs y s t e ma n a l y z i n ga n ds oo n ，f r o mt h em a c r o s c o p i cs y s t e m e v o l u t i o na n g l e ，s u c h 勰e n t e r p r i s e ，c o m p a n y , c r e d i ta n dc a p i t a l ，t h c l l , u s ee x p l a i n i n g i n t e l l e c t u a lp r o p e r l yr i g h t si n v e s t m e n to nt h ec o n c e p t i o no f t h ea c t u a l g o o d s i n v e s t m e n t 嚣t h eb a s i cp o i n to f d i s c u s s i n g t h ef i r s t 婵哦o ft h ea r t i c l eu s c $ t h el a we c o n o n l i ca n a l y s i s , a n a l y z i n gt h e l u p r o p e r a t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n v e s t m e n t ，a n dp r o v i d e sae c o n o m i c s t a n d a r dt oj u d g et h ep r o p e r a t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n v e s t m e n t s y s t e m t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h ep a r t i c u l a r i t yo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s i n v e s t m e n tb a s e i n go nt h ee c o n o m i c a lv a l i d i t ya n a l y s i so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t s i n v e s t m e n ti nt h ef i r s t p a r t t h u s , p r o v i d i n gac o n m p r e h e n s i v et h e o r y f o u n d a t i o no nt h en e x td i s c u s s i n ga b o u tt h ec o r p o r a t i o nl a w ss p e c i a lp r e s c r i p i t i o no f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n v e s t m e n t t h et h i r dp a r ta n a l y z et h ec o r p o r a t i o nl a w ss p e c i a lp r e s c r i p i t i o na b o u tt h e u s i n gw a y o ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n v e s t m e n t t h ea r t i c l eb e l i e v e st h a tt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp e r s o nc h o i c et h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s u s i n gw a y m a n i l yb a s i n gt h el e v e lo fi t se c o n o m i c a lg o a l sr e a l i z i n g , a n dm a k e sad e t a i l e d a n a l y s i sa n dt h ed i s c u s s i o na b o u ti t t h ef o u r t hp a r ta n a l y z et h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n v e s t m e n ti nt h e c o r p o r a t i o nl a w ss p e c i a lp r e s c r i p i t i o n d e f i n i n gt h ei n v e s t m e n ts h a l e t h en e w ”l a wo fc o r p o r a t i o n h a sm a d et h en e ws t i p u l a t i o na b o u tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t si n v e s t m e n ts h a r e ，i ti n i t i a t e st h ee d u c a t i o n a lw o r l d sm a n ya r g u m e n t sb e c a u s e i th a sr e m o v e dt h eo r i g i n a l2 0 r e s t r i c t i o n t h ea r t i c l ep r o p o s e dt h eo w nv i e w r e g a r d i n ga b o u t i t t h ef i f t hp a r ta n a l y z et h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n v e s t m e n t sa p p r a i s a l t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n v e s t m e n t se s t i m a t i o ni san e c e s s a r yp r o c e d u r ei n t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n v e s t m e n l a st h es p e c i f i cf o r mo ft h ea c t u a lg o o d s i n v e s t m e n t , t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa l s of a c et h ep r o b l e mn o ti nt h el e a s t e x c e p t i o n a l l y t h ea p p r a l s a li ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n v e s t m e n ts t i l lh a sm a n y p r o b l e m s h o wt o c o n 团卫n n 擒l c st h ea p p r a i s a lf r o mt h el e g a l s t r a t i f i c a t i o ni sa q u e s t i o nw h i c ht h ea u t h o rn e e d st od i s c u s sa n ds o l v e i nt h i sp a r t i nt h el a s t p a r t , t h e a u t h o rd i s c u s s e st h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s i n v e s t m e n t st h ep r o p e r t yd g h t ss h i f tq u e s t i o m t h ea r t i c l et h o u g h tt h a tt h ei n v e s t m e n t b yt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，m u s tg ot h r o u g ht h ep r o p e r t yr i g h t ss h i f t i v f o r m a l i t i e sl e g a l l y , o t h e r w i s eo n eh a sn o th a dt h er i g h ts h i f t i n gi nt h el a w , b u tt h e d i f f e r e n ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh a st h ed i f f e r e n tr i g h ts h i f t i n g sp r o c e d u r e k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n v e s t m e n t l a we c o n o m i ca n a l y s i s s p e c i a lm o r a lc h a r a c t e r s p e c i a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n s v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获儇霉彩士弘其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：互葛野签字日期：伽口7 年争月j 7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了鳃蹬缬大j 乒有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权安钴滞以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据厍进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学雠文作者始殳苗野翱始御乏 签字日期：扰吖年印月7 日签字日期：2 舻哕年月厂日 | 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯妯扑：邮编： 引言 引言 从宪政角度观察，人类历史的进步，就是工商文明与政治文明相互促进的 过程。伴随着人类物质理性的演进，农业孕育出手工业，手工业的发展促动了 商业作为一种独立产业的出现，商人也开始成为一种独立的阶层，商品的自由 交换开始逐步替代产品的自给自足，市场得以形成。因此，自l o l l 世纪始， 伴随着农业与手工业的逐步分离，商人在西欧初次出现，纵然“利润，即商人 买进卖出的差价，在那时的社会被认为是不名誉的”， 但是，物质理性却最终 战胜了宗教道德感，工商文明成为人类历史的演进轨迹，“在此之后，西方古代 世界的经济史就是一部罗马史。”圆一些作为区域性贸易中心的城市开始出现， 面对君主专制与教会专制，特定的经济需求开始转化为政治吁求，商人充当了 封建专制的选择派：诸多贸易中心开始更多地寻求城市自治，权力制衡等观念 开始出现，商事惯例开始成为裁判商事纠纷的主要依据，契约自由、所有权绝 对、自己责任等私法基本原理开始作为一种普遍性私法原理而在各国得以确定， 进而，为公私法二元划分、保护私权的西方法治提供了基本的制度支撑。因此， 工商文明孕育了法治文明。 工业革命以降，物质理性得到极度张扬，伴随着日益扩张的技术文明，人 类的经济愿望开始扩张，前工业时代的传统的作坊式生产开始日益不能适应技 术的进步与厂商阶层的事业心，“资本主义和追求利润是同一的，而且永远要以 连续、合理的资本主义企业经营为手段获得新的利润”。 因此，大规模的专业 化分工之下的企业开始出现，企业这样一种经济实体的法律人格也得到法律的 确认，成为在特定经营范围之内与自然人一样具有权利能力的“他在”。然而， 股东却还需要承担无限责任、筹资能力还受到影响，企业的权利能力还是会受 到限制，因此，作为具有完全独立法律人格、股东承担有限责任的公司又开始 在商事法的诱致性制度变迁中得到法律的肯认。因此，在特定意义上，公司的 。 法 泰格，利维；法律与资本主义的兴起，纪琨译，学林出版社1 9 9 6 年版，第4 页。 o 美 道格拉斯c 诺斯：经济史中的结构与变迁 ，陈郁、罗华平等译，三联书店上海分店，上海 人民出版社1 9 9 4 年版，第1 2 1 页。 。 德 马克斯韦伯：新教伦理与资本主义精神 ，彭强，黄晓京译，陕西师范大学出版社，2 0 0 2 年 版第1 5 页。 塑望兰墼些塞箜些丝堕堂坌堑垄茎堑壁塑塑 出现，比蒸汽机的发明更推动了人类工商文明的进步。 当公司的发展超越了制度的阻碍，所面临的下一个问题即是对资本的需求。 于是，以产生利息的资本运动法则为媒介，大量的闲散资金开始转化为可供借 贷的货币资本，为适应这一经济需要，信用载体不断创新，信用制度逐步健全， 资本主义企业开始利用商业信用、银行信用等信用方式吸纳各种资本。因此， 信用制度是构成资本主义个人企业向资本主义股份公司逐步转型的主要基础， 公司也成为“为实现资本集中的庞大社会机构”。金钱出资固然具有交换价值 直接体现的优势，但是，相较于日益扩张的厂商们的经济事业心而言，现金出 资总是不能适应其发展，因此，当货币信用方式仍然不足以满足公司筹资的需 要时，现物出资制度必然开始作为一种信用制度得以出现。因此，如果说货币 信用孕育了股份公司，那么，现物出资的出现，则标志着现代股份公司的出现。 现物出资，顾名思义即非现金出资，是指股东以现金以外的其他财产履行 出资义务。从经济角度而言，现物出资除了与现金出资一样均是作为经济上的 价值物的出资这一属性之外，还具有着使用价值直接发挥的额外功能。并且， 这背后还有着更为深刻的经济学原理，对此，我们将在后面的知识产权出资的 法经济学分析中进行详细阐述。 现物出资的“物”的特性，使得在其价值的评价上缺乏明确性，因此，往 往给伺机获得不正当利益的发起人提供了机会，而使得其与债权人及其他股东 之间在出资以及未来的利益衡量方面产生不均衡。因此，正是现物出资的出现， 才使得公司法制度设计中的债权人保护、资本充实等制度日益成为公司法制度 设计的主要内容。 公司法中现物出资制度中的物并不同于传统民法理论中对于物的理解，例 如，德国民法典：“本法所称物仅指有体物。”o 而在公司法经典著作中，现 物出资中的“物”是明显包括无体物和权利的。这一概念理解差异，是无法单 纯从理论逻辑上去推演的，其中更多的是经济现实对制度所产生的回应需求。 现代社会的资源与财富越来越突破固有的单一物质形态，越来越优先考虑财产 的一般价值性，因而不管是有体物还是无体物，在现代社会总归是可以而且必 要表现为一定金钱价值。货币在传统理论中也是一种物，而且是一种特殊的物， 。 德国民法典第9 0 条，陈卫佐译，法律出版社2 0 0 4 年版 2 但是其显然是被现物出资中的“物”排除在其范围外的。不管是现金出资还是 所谓的现物出资，都是一种财产利益的出资，因而我们将物定义为“能为特定 主体所直接支配的财产利益”，可以更为合理和周全地概括物的涵义。在“现物 出资”中的“物”明显是排除了货币的财产利益，虽然从逻辑层面讲，现金出 资与现物出资两者的相对并不符合思维逻辑的严密性，但是由于学者们的长期 较为一致的使用，使其已形成一种约定俗成的称谓。因而此处现物出资的“物” 的准确理解是除货币外的为特定主体所直接支配的财产利益。 除货币以外的财产利益的表现形态很多，但不是每种财产都可以拿来出资， 而为保护公司债权人及其它股东的利益，有必要对现物出资的标的物范围进行 界定。国外学术界对现物的出资标的物的资格经过长期的讨论后，尽管仍存有 分歧，但是主要方面已达成共识，概言之，现物应该有如下特征才可以成为有 效的出资：即确定性、现存价值物、评价的可能性和独立转让的可能性。确定 性，即要求出资的标的物必须特定化，不能随意变动。因此，附条件和附期限 的出资，不予认可。“确定性”确保现物出资的种类、数量的明确，便于记录于 章程中，供公众监督和主管机关的审查评估作价。现存价值物，首先要求其是 现存的，将来取得之物是不容许的。但“现存”的时点却有争议，通说认为只 要在交付期限到来之时实存即可，而不要求其在确定条款时就客观存在。其次， 要求其具有价值，公司的成立后要进行营运，因而出资的现物对公司经营本身 而言是具有的价值的，而不是说该物自身是不是具有价值性。如筹建房地产公 司，以土地使用权出资就是对其有价值的，而倘若用商标权出资则对公司不具 有价值性。现存性和价值性是“现物”的本质体现，避免将来之物的不确定， 确保出资的肯定性和现实性，防止现物在公司成立时无法交付给公司而导致公 司设立失败。评价的可能性，因为出资人出资完后，要转移标的物的相关权利， 使其形成公司的独立财产，而自己则获取相应的股份。股份一般是用现金来表 示的，所以其一定要具有评估折算现金的可能性。独立转让可能性，这是出资 人履行给付义务的必要条件，即出资人应对该出资物享有独立的支配权，对于 限制或是禁止之物是不可以作为出资标的物的。而且在公司进行清算时，因为 要清偿债权人，所以用来偿债的出资物必须具有可转让性。 关于现物出资标的物的具体内容，各国经济实践的不同决定了各国法律制度 3 塑堡兰墼些壅箜鲨丝堑兰坌堑垦基堑堡塑塑 中对于现物出资标的物范围规定的不同。因此，透过对各国相关现物出资制度 的理解，甚至可以觅见各国对于公司规制的基本态度。在德国，1 8 4 8 年资产阶 级革命后，经济全面复苏，为实现资本的巨大积聚，当时的银行通过股份认购、 设备信用等开展了积极的金融创业，较早地形成了股份公司隶属银行资本的形 式。与之相适应的，现物出资法律规制的宗旨体现在对银行金融资本的利益的 保护，构成了债权人保护的法律理论体系。1 8 7 0 年德国第一股份修正法对公司 的设立采用了准则主义，确立了股东的有限责任原则。与之相对的现物出资法 律规制，则主要交由公司股东构成的创立大会进行自治性监督，国家机关并不 直接介入。此后，随着垄断资本主义的形成，公司的设立剧增，在短暂繁荣的 背后，隐藏着的是伴随而来的经济危机，而违法的现物出资是导致许多公司破 产的主要原因。其直接后果就是1 8 8 4 年第二股份修正法的出台，在该法中，对 现物出资作出了全面而严格的规制，如事前公示、事后规制，审计员的介入等。 在法国，与德国不同的是，其债权人利益的保护对象主要是针对零散的存款 人而言的。鉴于1 8 0 7 年商法典制定之际，就承认了股份两合公司的设立自由主 义，因此，基于对无限责任股东的信赖，对现物出资没有加以任何其他的规制。 其必然的结果就是，产生了大批傀儡式的无限责任股东以及越来越多的标的物 被扩大评估的不当行为，最终导致政府威信丧失和社会矛盾的加剧。为此，在 1 8 6 5 年，法律不得不设置了审计的规定。进入垄断资本主义阶段后，同样是以 经济的不景气以及经济危机为契机，主要通过禁止现物出资股份流通的方式， 配套规定了全面公示、赔偿责任等制度，加大了严格现物出资法律规制的力度。 在日本，资本主义起步于明治时期，虽然产生较晚，但却急速转化为垄断资 本主义。关于公司设立，原则上采用准则主义，但在立法上，既规定了国家对 股份公司的认可，又授权创立大会对现物出资的监督，形成了双管齐下的特异 现象。正是由于有效地借鉴了垄断资本主义时期的德国法，赋予了作为国家机 关的法院选任审计员进行调查的权限，以及法院基于审计员调查报告可对标的 物作出不同于发起人的评价的处置权，使得现物出资规制制度更为完备，从法 律制度上为日本经济的迅速突起提供了充分保障。 韩国在1 9 9 5 年商法修改之前，也规定在股份公司的设立中，只有发起人才 可进行现物出资( 修改前的商法2 9 4 条) ，但在修改后废止了这种限制。修改之 4 前，将现物出资资格限于发起人的理由，在于现物出资者承担发起人的资本充 实责任，但是实际上，无论是由谁进行现物出资，发起人均要负资本充实责任。 因此，无需将出资者一定要局限于发起人，所以修改后的商法废止了此种限制。 而对于公司现物出资的标的，则是规定可以转让的并可以记载于资产负债表中 的财产均可，如动产、不动产及其使用受益权、股份、债券、票据等有价证券、 无体财产权、无转让限制营业全体等，但是排除了股份公司中的劳务和信用的 出资。而在1 9 9 5 年修改前，公司设立时，对现物出资者的资格及检查程序是极 为严格的，但是修改后大大缓和了现物出资者的资格检查程序，但是仍需要鉴 定人的评估作价的程序。与德国的双重检查制度不同，除了董事和监事的调查 外，原则上还要接受法院的选任的检查人的调查，但同时打开了可由公证人的 调查和鉴定人的鉴定来代替的途径。由于后者的简捷，发起人会毫无例外的选 择它，因而法院的检查人制度名存实亡。回 与大陆法系国家的立法相比，以美国为代表的英美法系国家在现物出资问 题上，没有如此严格的法律规制，也未设定直接的监督规定。但却通过发达的 判例法确立了一系列的司法原则，并在立法中针对资本真实提出要求，强调现 物出资对价的适当性，从而形成了两个著名的规则：“真实价值规则( t r u ev a l u e r u l e ) ”和“诚信规则( g o o df a i t hr u l e ) ”。前者是指股份的对价( 真实价值) 不得低于其发行价格：后者则规定，除非董事是依据诚实的商业判断标准( ( a g o o d f a i t hb u s i n e s sj u d g e m e n t ) 来确定股份对价，否则股份的承受人即应对 差额部分负责。当公司收到的财产的实际价值低于发行价格时，公司可以取消 该部分股份，也可以要求股东另行支付所需的对价而公司的债权人则可以依据 “错误陈述理论( m i s r e p r e s e n t a t i o nt h e o r y ) ”或“法定义务理论( s t a t u t o r y o b l i g a t i o nt h e o r y ) ”来追索相关股东的责任。一般说来，英美法系国家更多 地强调事后规制，通过发达的对公司董事和股东的诉讼制度来实现对债权人的 利益保护。但这种制度模式的缺陷是显而易见的，过分地依赖事后规制，对公 司设立时现物出资审查不严，并将由此产生的风险转嫁给当事人，增加了债权 人及大众投资者的讼累，其教训是值得吸取的。o o 日 志村治美：现物出资制度研究 ，于敏译法律出版社2 0 0 1 年版，第1 5 0 - 1 5 7 页 o 冯果；现代公司资本制度比较研究 ，武汉大学出版杜2 0 0 0 年版，第8 5 页。 塑望兰壑些塑箜鲨丝堕兰坌堑墨茎丝壁塑型 我国新公司法第2 7 条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、 知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可依法转让的非货币资产作价出资； 但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外；对作为出资的非货币财 产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，法律、行政法规对评估 作价有规定的，从其规定。”也就是说，可以作为有限责任公司股东出资的实物 是指货币以外的、可以用货币估价并可以依法转让的具体的物，包括动产和房 屋等。动产是指可以移动位置而不改变其性质、形状的物，能够作为有限责任 公司公司股东出资的动产包括机器、设备、运输工具等；房屋包括厂房、办公 用房等；知识产权也可以成为有限责任公司股东的出资；土地作为进行生产、 经营活动不可或缺的基本生产资料，其使用权有重要的经济价值，对土地使用 权进行评估作价后，有限责任公司的股东可以其评估价格抵缴自己的出资。对 这一立法例的解读与评判，将在稍后进行。 一、知识产权出资的法经济学分析 ( 一) 知识产权出资的经济学必要性 伴随着科技革命所带来的技术发展，技术出资开始成为现物出资的最主要 方式一一这也与生产专业化趋势相符合。而当技术因获得国家的合法垄断权而 成为一种有效的法律上的产权之后，知识产权出资更是方兴未艾。因此，在现 物出资方式中，知识产权出资日益占据主流的趋势意味着一国科技文明的日益 发展，同时，也是衡量一国经济发展水平高下的重要标杆。 在传统公司法理论中，一般会认为“股份公司首先以筹集资金为必要，现 物出资制度正是作为对其目的来说是有效的出资制度之一而被构筑并发展起来 的”。而如果从法经济学分析的角度来看，这一结论并不一定完全正确，因为， 企业目的的多元化决定了股份公司有时并不一定首先以募集资金为必要，如果 特定的知识产权本身正是公司商事经营所必须的生产要素，并且，这一生产要 素因为受到知识产权法的保护而无法在市场上直接购得时，那么，此时，或许 。 日 志村治美：现物出资制度研究 ，于敏译，法律出版社2 0 0 1 年版。第1 3 2 页。 6 一、知识产权出资的法经济学分析 募集资金的出资方式就必须让渡给特定知识产权出资。 ( 二) 知识产权出资的法经济学分析 技术时代的到来，意味着特定知识产权出资已经成为诸多公司成立时必须 具备的生产要素之一，如此语境之下，我们就必须承认知识产权出资的正当性， 并且，考虑这一出资方式的特殊品格，并予以特殊规制，否则，我们的公司法 只会成为一种幼稚的摆设。当然，或许有论者认为，我们完全可以要求先以现 金出资，再让该公司购买必须的知识产权。但是，如果从法经济学上所强调的 立法成本与效益的考量角度，我们可以发现，先让以现金出资，再让成立后的 公司去购买必须的知识产权的方式徒增公司的设立成本，并无实益。而作为纯 粹经济人的企业，是不会因为法律的规定而去改变自己的理性选择的，当它们 发现违反恶法的成本远远低于遵守恶法所导致的效益净损时，大多的企业都会 选择规避法律。而这时，昔日英国曾经出现的无法人资格公司的丛生的教训似 乎可以给我们些许可资借鉴之处。 其次，技术时代的经济情势不仅使得特定知识产权出资成为诸多公司成立 时必须具备的生产要素，同时，承认知识产权出资也有利于提高公司技术职员 的人力资本。人力资本的本质特征是人力资本的法律支配者并不能真正支配人 力资本的真正价值，并且，如果人力资本的价值没能体现出其应有价值时，人 力资本的实际支配者所能够作出的最理性选择便是“偷懒”，使得自己的人力资 本所发挥的经济价值降低。而这也正是中国公司一直出现“最廉价的企业家、 最昂贵的企业”的怪状的症结之所在。而如果允许知识产权出资，则使得知识 产权拥有者的法律身份从人力资本合同的相对方变成真正的资本所有者。从人 力资本合同相对方向出资者的转变，意味着雇工向企业所有者的转变。由此， 技术拥有者的人力资本“寻租”或价值耗损的情况就可以在一定程度上得到遏 止，而这样一种转变。还可以激励技术拥有者最大限度地实现自己的人力资本 价值。对此，我们从公司法制度的演进中，公司经营期权、船o 等对于公司管理 层的激励措施逐步在各国公司法例中获得承认这一事实中也可以得到验证，具 体的制度措置不同，却有着相同的经济动因，那就是，没有什么比让个体利益 与企业利益同步更能促进个人的工作创造性了，而这也会最大限度地实现公司 7 知识产权出资的法经济学分析及其特殊规制 利益的最大化。当诸多不同的公司利益都通过承认知识产权出资制度而得以促 进的话，于宏观言之，则是社会总体生产总值的大幅提高。对此，我们将在下 文用图表进行详细分析。或许，这也正是为什么承认识产权出资的立法例国家， 总会随之出现工业技术的显著发展。因此，承认知识产权出资，正是公司法律 制度尊重经济实质，承认以经济考量来作为衡量公司法律先进与否、法律与经 济逐步融合的制度演进过程。 再次，如下图所示，从企业内部的生产结构上来分析，直接承认知识产权 出资的正当性，还可以提高企业的边际生产能力，从而提高社会整体的总体边 际收益。在图中，a c 是企业平均成本曲线，m c 是边际成本曲线，o 是所面临的需 求曲线，m r 就是企业的边际收益曲线，企业实现利润最大化的必要条件是m r = m c ， 即边际成本曲线和边际收益曲线的交点e 所决定的产量咖是企业利润最大化的 产量。在不允许知识产权出资的企业中，企业必须先募集足够的资本，再去购 买企业生产所必须的知识产权，此时，企业因信息成本、谈判成本、履约成本 的提高，企业的平均成本曲线a c 、边际成本曲线都因此而向左移动，此时， 在企业的需求曲线d 不变的情况下，企业的生产均衡点自然向左移动，从而， 企业利润最大化的产量劬也因此而向左移动，企业的利润也就因此而直接受到 损失，社会的生产能力也自然会随之萎缩。而在允许知识产权出资的立法例下， 上述成本可以避免，另外，知识产权所代表的技术还会直接大幅降低企业的生 产成本，懈、a c 曲线都因此而向右大幅移动，并且，投资者的积极性会因此而 受到激发，社会需求曲线d 也会因此而向右移动，此时，企业实现利润最大化 的产量咖因此也会向右大幅移动，社会整体生产能力也因此而得以提高。反映 到一国经济总量上，则是一国经济生产问题的大幅上涨。或许这也正是西方制 度经济学强调的制度是决定经济发展的最关键因素的意蕴之所在。无论是技术 决定论，还是制度决定论，。逻辑假设迥然相反的它们在证明允许知识产权出资 的正当性上却取得了一致，那就是，对于推动技术进步的制度而言，具体言之， 对于推动知识产权出资的公司法制度而言，都能证明承认知识产权出资的正当 。卢现祥：西方新制度经济学，中国发展出版社2 0 0 3 年版，第2 3 9 页。 8 二、知识产权出资的特殊品格 性所在。 价 格 p m c o 最优产量q 。 c 产量 二、知识产权出资的特殊品格 ( 一) 知识产权出资的特殊性 所谓知识产权出资，简而言之，是指在公司设立时出资人以经过评估的适 格的知识产权缴纳公司注册资本，以获取对价股权的出资方式作为知识产权的 一种利用方式。以知识产权出资是纯粹的知识产权转让所不能代替的，知识产 权因为其包含了人类智慧的成果，与货币出资和其他有形物出资相比，有其特 殊品格存在，而这种特殊品格也决定了公司法对其的特殊规制。 知识经济时代，社会财富形态发生了巨大的变化。从人类社会发展的历史 进程看，财富形态一般表现为动产、不动产、金融资产、智力成果。动产和不 动产是农业经济下典型的财产形态，金融资产，包括股票、债券等是在工业经 济条件下产生和发展起来的，智力成果作为财产形态在法律上表现为知识产权， 是知识经济下的典型财产形态。在知识经济下拥有知识产权就拥有了财富，知 识产权在各种财富形态中居于最重要的地位。以知识产权为主要表现形式的财 富不仅在社会总资产中居于越来越重要的地位，同时作为一种资本形态，知识 资本对其他资本形态作用的发挥也产生了重要影响。一方面，知识资本的存在 9 塑塑兰墼坐塞塑鲨丝堕兰坌堑墨基堑壁塑型 改善了社会总资本的结构，使有形资本的比重不断下降、无形资本的比重不断 上升，知识资本成为许多企业资本构成的主要部分。同时，由于知识资本的参 与，提高了资本的收益率，使得知识密集型产业的获利能力和利润率居于各类 产业的前列；另一方面，由于知识资本的作用加强，使得投资方向发生了重大 的变化，资本大量的投向知识密集型产业资本的流向也以发达国家之间的资本 流动为主。 作为人类智慧的成果，知识产权本身就具有无形性、地域性、时间性和专 有性等特点，只有正确理解知识产权的特点才能明确知识产权出资与其他现物 出资的区别，才能准确把握知识产权出资的特点，从而完善我国知识产权出资 制度。具体而言，从知识产权的特点出发，知识产权出资有以下几点特殊品格： 1 、效力的期限性 效力的期限性是指知识产权出资受到知识产权权利时间性的影响。在以知 识产权出资的公司中，对知识产权的时间性要充分的重视。它涉及到该项权利 的有效性，从而决定能否出资，而且权利所处的时间阶段对于知识产权的价值 评估具有重要意义。作为出资的知识产权必须是处于权利有效期内的权利；效 力的期限性导致了一个矛盾，作为接受知识产权出资的公司其成立以后将会长 期存在，除非发生法定或者章程约定