（法学理论专业论文）论小区公约的运行.pdf

中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 随着社会主义市场经济的发展，社会进入了急剧的转型期，物业小区正是这 一转型期的产物，并且已经成为城市的基本单元。党中央、国务院高度重视基层 民主自治，小区自治已经成为我国基层民主自治的重要组成部分。小区公约的运 行是小区自治的核心内容， 既关系到和谐小区的建设又关系到社会的稳定。 但是， 无论在理论上还是实践中，小区公约的运行都没有受到应有的重视。小区公约是 小区自治的基础，是民间法的重要组成部分，具有地域性、自发性、内控性与经 济性等特点。小区公约指全体业主为了维护共同的合法权益，保障物业小区的安 全与合理使用，维护并营造安全、文明、和谐的小区氛围，而决议的共同遵守事 项。 小区公约是业主自治的最高文件， 不仅对各个业主有约束力， 还对其共居人、 雇工、承租人、物业服务公司、业主委员会等具有约束力。 小区公约的运行是一个从小区公约的制定到实施的过程。在实践中，小区自 治存在诸如小区公约制定不及时， 业主及其他相关主体时常发生违反小区公约的 行为等现象，其主要原因是“业主参与的缺失” 。业主的参与缺失具体表现为业 主参与的广度与深度不够；业主负面参与多，正面参与少；业主被动参与多，主 动参与少；业主参与的结构不均衡这四个方面。业主是小区公共决策的参与者、 小区公共事务的参与者、小区公共事务的监督者。业主的参与是小区公约运行的 关键，要通过培育小区自治意识、塑造积极的公民精神、开展广泛的小区教育、 创新业主参与方式以及建立业主参与的激励机制等方式来调动业主参与小区公 约运行的积极性，从而保证小区自治取得良好的效果。 本文主要研究小区公约运行的相关基础性问题， 通过借鉴国外和我国台湾地 区关于小区公约运行的理论研究与实践经验，旨在构建小区公约良好运行的框 架，发现小区公约运行中存在的主要问题并且提出解决该问题的对策。本文分为 五个部分。第一部分是小区公约概述。第二部分是小区公约的内容。第三部分是 小区公约的制定。第四部分是小区公约的实施。第五部分分析了小区公约在运行 中存在的主要问题并提出了解决该问题的对策。 关键词：民间法；小区自治；小区公约；运行；业主参与 论小区公约的运行 ii abstract with the development of socialist market economy and the rapid transition of society, residential property is the product of the transition, and has become the basic unit of the city. as cpc central committee and state council paid more attention to grassroots self-governing organizations, autonomous community has become the important part of grassroots self-governing organizations. the operation of district convention is the core of autonomous community which makes effect not only on the construction of harmony community, but also on stability of society. however, the operation of district convention is not given the full weight it deserves from the point of view either in theory or in practice. district convention, the basis of the operation of community and the key components for fork low, has the features of regional, voluntary, internal control and economy and so on. district convention is a common compliance matters which made by all proprietors in order to safeguard the legitimate rights, protect the security and reasonable usage of residential property and create a safe, civilized and harmonious community. district convention is the superior document of owner self-governing. it restraints every proprietor, residents, hired labor, leaseholder, service company and the owner committee. the operation of district convention is a district convention from drawing to carrying out of the process. in practice, there are some phenomenons in the operation of district convention. for example, district convention has not been drawn up in time, or the owners and the other main organizations always violate the district convention. the key reason is the absent of owners participation. what the absent of owners participation shows in four aspects is that the range and depth of the owners participation are not enough; most owners take part in the activity in more negative way than the positive way; many owners are forced to participate, only little owners are active to participate; the structure of the owners participation is not balanced. the owners are the participators in community public decision and in community public affairs, and the supervisors in community public affairs. the participation of owners is the key in carrying out the district convention. in order to protecting the good performance of district convention, the community should arouse the active attention to participate in carrying out the district convention though developing the consciousness of autonomous community, promoting positive citizen 中南民族大学硕士学位论文 iii spirit, establishing extensive community education, making innovations in ways of owners participation and formulating the encouraging system in owners participation. the article mainly discusses the related basic questions of the operation of district convention. it aims at creating the structure of the good operation of district convention, discovering the existing main questions and making a program to solve the problems though using the reference about the theory and experience of the operation of district convention from the overseas and taiwan district. therefore, the thesis can divide into five parts. the first part is general introduction of district convention. the second part is content of district convention. the third part is drawing up the district convention. the forth part is carrying out the district convention. the last part is making analysis of the existing main questions in operating the district convention and putting forward the program to deal with the problem. key words：folk law；autonomous community；district convention； operation；owners participation 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 1 引 言 随着我国改革开放的深入，社会主义市场经济的发展，城市已经进入了急剧 的转型期。 物业 “小区” 正是这一转型时代的产物， 并且成为了城市的基本单元。 构建和谐小区是构建和谐社会的重要组成部分，党中央、国务院高度重视基层民 主自治，和谐小区的构建主要依靠小区自治。 小区公约的运行是一个从小区公约的制定到实施的过程， 它是小区自治的核 心内容。小区公约是指全体业主为了维护共同的合法权益，保障物业小区的安全 与合理使用， 维护并营造安全、 文明、 和谐的小区氛围， 而决议的共同遵守事项。 小区公约是业主的最高自治文件，是小区自治管理行为的总纲领。 小区公约运行的成败直接关系到小区自治的效果以及和谐小区的建设， 间接 关系到社会的和谐稳定。目前，在理论上对小区公约运行的研究甚少，在小区公 约运行的实践中也出现了很多问题。因此，本文的写作目的在于对小区公约运行 的相关问题做一个比较全面、系统的研究，以抛砖引玉，希望能够对小区公约运 行的理论研究与实践有所帮助。 论小区公约的运行 2 第一章 小区公约概述 一、小区公约的产生背景 随着市场经济的蓬勃发展，我国的居住形态正发生着很大的变化，在城市尤 为显著。我们已经从国家、单位分配住房的时代进入了住房商品化时代，物业小 区正是这一转型时代的产物。物业小区是一个地缘共同体，类似于因婚姻而形成 的血缘共同体，除了配偶是你选择的，其余的任何亲属关系都是附加的。业主也 是如此，购买了房，进入了一个陌生的地缘共同体，可是除了房屋是你选择的， 其余的一切关系都是强加的。 “惜孟母，择邻处”的做法在当下已经很难行通。 由于土地资源的稀缺、房屋市场的紧俏，人们拒绝妥协、选择迁移的只占少数， 绝大多数人为了买一套房子，耗尽了一生的积蓄或者透支着下半辈子的劳动成 果，肯定不能想搬就搬。左邻右舍不再是同一个单位或者同一个系统，大家见面 互不相识是正常的现象。正是这种居住形态的改变，使得陌生的近邻之间如何相 处成为了一个新的社会问题。 现代的社会， 妥协是人们一种不可或缺的生存技巧。 共同的需求点是业主互相妥协的必要前提条件，由于需要安宁，所以互相妥协不 发出噪音侵扰彼此的生活；由于需要卫生，所以妥协出了固定的垃圾置放点；由 于需要安全，所以妥协了以门卡控制进出的自由。物业小区的妥协与民主社会的 妥协有着同样的本质，因而只要大多数的人能够达成一致的妥协，这样的妥协就 可以对物业小区内的全体成员产生拘束力，甚至对业主的继受人也有约束力，此 时的这种妥协也是一种强制。小区公约正是这一妥协的产物。 二、小区公约与民间法的关系 （一）何为民间法？ 民间法的概念很模糊，因为它的内涵不确定导致了外延的不确定。马克思主 义认为，法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件 所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展 统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 1显 而易见，马克思主义认为民间法不在他们的法律观范围之内。然而，法律多元理 1 张文显主编： 法理学 ，高等教育出版社 2007 年版，第 75 页。 中南民族大学硕士学位论文 3 论认为，法具有多面性，要认识法这种复杂的现象，仅仅从单一的角度来研究， 当然是不够的。从历史的发展进程来看，法律有前国家法和后国家法。即使在有 国家的社会中，除了国家法外，还存在着多种形式的非国家法。不仅任何的社会 都有法，而且任何社会的法律制度都应该是多元的。许多人类学家和法学家从不 同的角度对“法律多元”进行了有益的探索。千叶正士则把法律的三个层次概括 成：官方法、非官方法和法律原理。 2昂格尔认为法律有习惯法、官僚法和法律 秩序三种。 3布律尔认为 “只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信， 除了由政权强加的法律规则外， 还存在着某些法律规定或至少是具有法律效力的 规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法 律。 ” 4埃利希认为法律有两种，一种是国家制定的，即国家法，另一种是社会秩 序本身，即活法。 5笔者认为从法律多元这个视角来研究法律更具有科学性。通 过法律多元理论可以推出： 国家的制定法是法， 其余的社会规范， 如习惯、 风俗、 宗教规范、道德、村规民约、小区公约等也是法，并把它们统一称为民间法。 当前的学术界主要从法学结合了人类学和社会学的视角提出了“民间法”这 一学理性的概念。正因为如此，关于民间法的界定，学术界可谓众说纷纭。 6概 括起来，有以下几种代表性的说法: （1）知识传统说。梁治平先生认为：在中国的传统词汇里，与“官府”一 词对应的是“民间”一词，因此在国家法之外，可以用“民间法”这一概念来加 以区分。梁先生认为国家法“可以被理解为特定的国家机构制定、颁布、采纳和 自上而下付诸实施的法律” ，然而民间法主要指的是“一种知识的传统，它出生 于民间，是人们长期的生活、劳作、交往和利益冲突中的显现，因此具有自发性 和丰富的地方色彩” 。 7 （2）行为规范或规则说。郑永流先生认为，所谓民间法指的是存在于社会 中， “自发或者预设形成，由某种权力提供强制力来保证实施的行为规范” 。 8 （3）本土资源说。苏力先生认为，民间法其实就是本土的资源，它包括中 2 (日)千叶正士著： 法律多元从日本律法文化迈向一般理论 ，强世功等译，中国政法大学出版社 1997 年版，第 9 页。 3 (美)昂格尔著： 现代社会中的法律 ，吴玉章、周汉华译，译林出版社 2001 年版，第 45 页。 4 (法)布律尔著： 法律社会学 ，许钧译，上海人民出版社 1897 年版，第 22 页。 5沈宗灵著： 现代西方法理学 ，北京大学出版社 1992 年版，第 92 页。 6田成有： 乡土社会中的国家法与民间法 ，载谢晖主编： 民间法第 1 卷，山东人民出版社 2002 年版， 第 1 页。 7梁治平著： 清代习惯法：社会与国家 ，中国政法大学出版社 1996 年版，第 126127 页。 8郑永流著： 法的有效性与有效的法 ，载法制与社会发展2002 年第 2 期。 论小区公约的运行 4 国历史传统，即是“活生生流动着的，在亿万炎黄子孙的生活中实实在在影响他 们行为的一些观念以及在行为中表现出来的模式， 也包括当代的社会实践中正在 萌芽或已经形成的各种非正式制度” 。 9 （4）民间规范说。范愉先生采用了“民间社会规范”这一概念。范先生认 为在民间的社会中自然而然形成并且长时期的得到遵守的规则和原则， 经常被用 于社会的治理、纠纷的解决，确定实际上的权利义务关系。 参考学术界前辈对民间法的描述，笔者认为民间法有两个最为突出的特点。 首先是地域性。 民间法是特定区域内的人们在长时期的劳作和生活中积淀而成的 规则，相比国家法的普遍的、统一的特点而言，它是不同的人群、不同的地域有 着不一样的民间法。 其次是非正式性。 民间法是自然而然运行的， 它不比国家法， 有严格的立法程序、成文的形式以及严密的体系。民间法以“简洁、朴实、合理、 易操作、方便的行为模式规范着人们可以做什么，怎样做，程序内容和实体内容 混杂在一起，缺少制定法的严谨、周密、理性的科学色彩。 ” （二）小区公约是民间法的重要组成部分 正如前文所述，民间法有“地域性”和“非正式性”这两个最为突出的特点， 而小区公约显然也具有这两个特点，因而可以归入民间法范畴。因此，小区公约 是民间法，是法。 小区公约不仅是民间法，而且是民间法的重要组成部分。其他的民间法如行 会法、村规民约、宗教法都有各自的特殊适用范围。小区公约也有自己的适用范 围，而且这一适用范围正在呈快速上涨趋势。从地域上来说，小区公约适用的范 围主要是城市里的物业小区。 随着市场经济的快速发展， 中国城市化进程的加快， 物业小区的数量快速增加，它已经构成了城市的基本单元。因此，小区公约成为 了应用广泛的民间规范。 在基层自治的模式下，小区自治的主要依据是小区公约，城市中积累了很多 的小区公约。随着城市化进程的再度加快，人们会慢慢地抛弃旧习惯，越来越重 视代表公共意见的小区公约。通过会议制定的小区公约管理的事物包括：业主自 治组织及其机构的职能与工作制度、 财务管理、 公物管理、 环境卫生、 婚丧喜庆、 计划生育、家庭生活、解决纠纷、治安防范、土地管理、违反义务者的责任等事 项，几乎包括了全部小区中的社会生活。小区自治中的小区公约已成为了中国基 9苏力著： 法治及其本土资源 ，中国政法大学出版社 1996 年版，第 45 页。 中南民族大学硕士学位论文 5 层自治中的重要问题，和谐小区的建设将主要依靠小区自治和其制定的小区公 约。但需要引起注意的是小区公约不具有国家法的属性，因为制定它的并不是任 何一级国家机关，但它又是在小区中实际发挥作用的规定，以业主的自治权而得 以在小区中有效实施。 小区公约在现实生活中的作用使得它的地位被凹现出来，小区公约已经成 为当下城市社会中应用最为广泛的一种民间规则。 因此说无论是从现实研究意义 还是从现实状况上来看，小区公约都是民间法的重要组成部分。 三、小区公约的定义及特点 （一）小区公约的定义 小区公约，是指全体业主为了维护共同的合法权益，保障物业小区的安全与 合理使用，维护并营造安全、文明、和谐的小区氛围，而决议的共同遵守事项。 小区公约是小区的最高自治文件， 对小区内的全体业主和使用人均具有约束 力，因此对其内容的制定与修改，建立在全体业主集体决策的基础上，但是不得 违反国家强行法的规定，并且不得损害其他主体的合法权益。其内容一般包括： 业主的权利和义务、物业的使用和维护、小区自治组织及其机构的职能与工作制 度、违反义务者的责任等。 （二）小区公约的诸属性基于民间规范的属性 （1）小区公约的地域性 与国家的制定法相比较，小区公约只适用于特定小区区域内的人群。 后汉 书中有这样的一段话： “凡居人才，必因天地寒暖燥湿，广谷大川异制，人居 其闲异俗。修其教不易其俗，齐其政不易其易。中国戎夷五方之人，皆有性也， 不可推移。 ”德国的哲学家康德先生认为，法学必须回答“在特定地方和特定时 间”法是什么,而不是纯粹地回答“法是什么？”这个普遍性的、一般性的问题。 10 每个小区都有一个小区公约，他们既有共性也有特性。共性是：小区公约的 内容基本上都是关于业主的权利和义务、物业的使用和维护、小区自治组织及其 机构的职能与工作制度、违反义务者的责任等这些问题的规定。特性是：根据不 同的现实情况，对这些相同问题的具体规定不一样。 不同的小区所处的地域不同，正所谓“十里不同风，百里不同俗” ，人们的 10 （德）伯恩魏德士： 法理学 ，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年版，第 2930 页。 论小区公约的运行 6 生活方式和文化习俗伴有浓厚的地域气息。中国的领土范围很广，人口众多，在 现实生活中存在着很多相异的地域文化，同时也形成了各具特色的“法文化” 。 小区公约的效力来源于小区业主的自治权，因而只在特定的小区内有效，超 过了这个范围，小区公约就失去了规范作用。a 小区的小区公约不能约束 b 小区 的生活行为，同样 b 小区的小区公约也不能约束 a 小区的生活行为。a 小区的小 区公约与 b 小区的小区公约彼此独立， 互不干涉， 但是可以相互借鉴， 相互学习， 取长补短。 （2）小区公约的自发性 根据哈耶克的自生自发秩序学说分析道，自发社会的规则系统是一个缓慢 进化的产物，而在这个进化的过程中，更多的经验和知识被纳入到它们当中，其 程度超过了人们能知道的范围。 11小区社会是一个自发、自律的社会，小区里的 人们为了能够生活在一个有秩序的小区内，自发地理性地组织起来，让渡彼此一 部分的权利，制定了共同遵守的小区公约。 小区公约的自发性体现在，从产生的方式上来看，小区公约是通过共同决 议而形成的，几乎没有外部力量的干预，它的产生是源于小区业主的共同需要。 这里需要注意的是，小区公约虽然是自发形成的，但是这种自发不是随便 的，它依然有一定程度的自觉，这种自觉性就体现在，它一般以全体业主的共同 认识为基础，以对于集体归属为前提条件，以分享这一集体规定的共同价值为目 的。 （3）小区公约的内控性 小区公约的运行基本上没有外在的强制力作为保障， 主要依靠相关主体对该 公约的普遍遵守。它的实施主要依靠一种良心、情感的心理认同和相同的价值利 益取向以及社会的舆论，它重视运用调解的方式解决纠纷。违反小区公约更多的 是通过背后的舆论、道德的批判、名誉的谴责、取消当事人应得的机会等方式来 进行处罚，其具体方式是通过认错、批评教育、罚款赔偿等内容来规范小区内的 秩序，达到维护小区和谐的目的。 小区公约的内控性特征，方便业主在熟悉的人事范围内解决纠纷问题，有利 于节约成本、提高纠纷解决的效率。内控性特征要求一旦发生纠纷，要把纠纷化 解在内部，而不是直接去法院起诉。 11 邓正来著： 邓正来自选集 ，广西师范大学出版社 1997 年版，第 199 页。 中南民族大学硕士学位论文 7 当然，小区公约的内控性呈现出完全不同的两种变化趋势。一种趋势是：小 区公约背后的保障约束机制没有国家暴力强大。由于道德、舆论的模糊性以及其 “软”性，于是一部分业主可能会逃避小区公约的制裁，从而造成小区公约对一 部分业主根本没有效力。另一种趋势是：小区公约的隐性强制力很强大，违反了 小区公约一般不是严格的一对一就事论事的规范性处理， 而是扩散到违反小区公 约者的其他权益方面，例如要刨根问底地数落他的人品、评说他的历史，甚至都 能影响到他的家人。博登海默曾经写道： “当这类的习惯被违反时，社会通常会 通过表示不快或不满的方式来做出反应；假使某人重复不断地违反社交规范，那 么他很快就会发现自己已经被排斥在这个社交圈以外的地方了。 ” 12我们不能忽视 小区公约的这种特殊制裁作用，一些心理制裁，比如不理睬、讥讽、避而不见或 是不予帮助等，他们往往是非正式的甚至是微妙的，但有的时候比直接的惩罚更 有效也更为可怕。 （4）小区公约的便捷性与经济性 首先， 小区公约可以预防纠纷的发生。 纠纷的存在是对社会资源的一种浪费， 当事人会因为纠纷而无端地浪费财力、物力和精力。小区公约对小区内的生活方 式作出了事先的规定，规定了哪些事情可以做，哪些事不能做。通过小区公约的 明确规定，小区内的居民可以充分预计到自己的行为是否符合小区公约的规定， 进而调整自己的行为。大多数业主愿意遵守小区公约的规定，因为这样可以给他 们带来利益。 其次，小区公约可以调解已经发生的纠纷。小区公约可以作为非正式的纠纷 解决依据，利用小区公约进行调解相对于诉讼，具有程序简便、成本低、方法灵 活、快速迅捷、调整范围广等特点。小区公约解决纠纷追求公平、正义、和谐的 理念更适用于小区里的这种特定的社会关系、特定的主体和特定的纠纷解决。对 于业主来说，他们更能理解小区公约的解决方式，其通俗易懂的运作程序不同于 正式的法庭程序，消除了诉讼带给业主们的诸如特有的仪式、法言法语和程序上 的理解困境。业主出于自愿参加纠纷的调解，在情、理、法的博弈过程中，各得 其所，达到各自的目的，进而也实现了国家法的目的。 小区公约虽然具备了以上的各种优点，但它也有自身的局限性。任何一种社 12 （美）博登海默著： 法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 379 页。 论小区公约的运行 8 会规范都有局限性，国家制定法也是如此。小区公约的局限性在于：首先，它本 身并不是非常科学严谨的规范，存在很多漏洞。其次，它的执行力没有国家法那 么强大。最后，纠纷解决过程有可能过于简单、随意，一些纠纷外的因素可能影 响其处理结果，损害其公正性。 四、小区公约的效力 （一）小区公约的效力位阶 相对于国家法而言，小区公约原则上仅具有补充效力，例外的时候也有优先 效力。 13从效力位阶上看，小区公约的效力一定要服从于国家的各种法律制度， 同时作为业主最高自治文件的效力又高于业主大会的一般决议， 一般决议的效力 又高于业主委员会的决议。 这样就形成了一个从 “国家法” 到 “小区公约” 到 “业 主大会决议”再到“业主委员会决议”的由高到低的位阶排序。 小区公约违反国家法的规定时有发生。 最近的一个典型案例发生在深圳市龙 岗区爱联小区，该小区业主拒绝将房屋出租给河南人，据称原因是“小区集体开 会作出决定，谁把房屋租给河南人，将在 3 年内不给分红” 。而该小区的业主不 愿意把房屋租给河南人的原因是“住在这里的河南人都是成群结伙，经常打架， 给他们业主留下了很坏的印象” 。在这个案例中，由于缺少很多细节的支持，对 于许多行为的性质无法准确的界定。但是该案件的标本意义非常鲜明，对于这样 具有明显的地域性歧视的小区公约，相关法律法规调整无力：一方面民事法律等 部门规范缺乏相应的调整力量，仅仅依靠一句“小区公约不得损害业主之外其他 人的合法权利”根本无法对本案中的河南人进行有效地救济，更深层讲也无法对 这样的小区公约是否构成违反国家法作出评判；另一方面是违宪审查制度、宪法 解释学的不发达状态使得到目前为止基本权利的宪法救济途径缺失。 对于小区内部的各种规章，如财物管理办法、停车场管理办法、业主管理委 员会组织规程等，不得与小区公约相抵触，即使是业主管理委员会乃至于业主大 会的决议，也不得违反之。 （二）小区公约的效力范围 小区公约的效力范围，是指小区公约对哪些对象、在什么空间和时间有效。 明确小区公约的效力范围，是小区公约的运行的一个前提。 13温丰文研究主持： 公寓大厦管理问题之研究 ，我国台湾地区 1997 年自版，第 6263 页。 中南民族大学硕士学位论文 9 （1）空间效力 小区公约的效力来源于小区业主的自治权， 因此小区公约只在小区区域范围 内有效，超过了这个范围就不再具有约束力。 （2）时间效力 小区公约本身规定生效时间的，依照其规定；小区公约本身没有规定生效时 间的，宜理解为自订立完成时生效。 （3）对人的效力 小区公约不仅对各个业主有约束力，还对共居人、雇工、承租人、物业服务 公司、业主委员会等具有约束力。在这里，笔者着重探讨小区公约对“前业主” 即小区公约的订约人与“后业主”即订约人的继受人约束力问题。 小区公约不仅对订约者有约束力，而且该约束力还辐射到订约者的继受人。 也就是公约的效力不受业主在公约订立后变动的影响， 其效力不仅约束订立公约 的业主，而且及于该业主的特定财产权利的继受人（如受让人、抵押权人等） 。 14 德国法上明确规定，业主间就相互关系所形成的合意，如果作为特别所有权内容 加以登记的话，对于特定继受人也发生效力。法国法上也有类似的规定，全体共 有人一旦接受了公约，其就成为了共有人团体的宪章，它的存在不受共有人在此 后所发生的变动的影响。 小区公约作为业主自治的最高文件，它的效力不仅约束每一个业主，也同样 约束着其继受人。但是在理论和实务上，关于继受人是否要受到小区公约约束的 问题一直存在着争议。反对方的观点认为，小区公约是决议时业主的意思合意， 因而只能对当时参与决议的业主具有约束力， 对于后来因为所有权的变动而加入 的新业主，则不应该草率地认为一概都具有约束力。 15业主公约的主要内容是为 了小区的共有部分的管理与维护，因而在法律性质上属于共有物的分别管理合 同，它的拘束力仅仅存在于共有人之间，一般只具有债权的效力，当然不得及于 第三人。笔者认为小区公约对继受人有约束力，这样利于维持原关系的继续与和 谐存在，符合小区公约制定的初衷。 我国的物业管理条例中没有明确具体地规定业主的继受人是否受小区公 约约束的问题，但是该条例第 12 条第 4 款的规定是“业主大会或者业主委 14尹田著： 法国物权法 ，法律出版社 1998 年版，第 314 页。 15周武荣主编： 公寓大厦住户之实用权益 ，台湾永然文化出版公司 1995 年版，第 132 页。 论小区公约的运行 10 员会的决定，对业主具有约束力” 。通过该规定可以推出，只要是业主，不管是 之前的业主还是后来加入的业主都要受业主大会决定的约束， 而小区公约正是业 主大会决定的一种，所以后来的业主即继受者也要受小区公约的约束。 中南民族大学硕士学位论文 11 第二章 小区公约的核心内容和限制性条款 一、小区公约的核心内容 现代各个国家和地区，基于小区自治原则，通常比较广泛地承认小区业主具 有自治权利。他们可以通过小区公约规定的事项如下：物业的基本情况、业主的 权利和义务、物业的使用和维修、物业服务的方式和费用的缴纳、违约责任和违 约纠纷的解决、业主委员会和监督委员会的选举和罢免、业主委员会的决策和监 督委员会的监督等。由于业主之间的关系比较特殊，在业主拥有比较广泛的自治 权利同时，各个国家和地区对小区公约的自治也进行了一定程度的限制。这种限 制体现在以下的内容中：法律的强制性规定，维护小区整体与安全的需要，管理 人的选任与职务及权限，小区公约不得损害业主之外其他人的合法权利等。 小区公约是小区内最高的自治文件。根据我国物业管理条例规定，小区 公约应该包括管理规约和业主大会议事规则 ，这两个文件共同构成了小 区公约。管理规约对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当 履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。 16业主大会议事规 则就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成 和委员任期等事项依法做出约定，即对业主组织的职能、机构设置、议事方式、 表决程序、业主投票权确定方法、业主委员会组成以及任期等规定在独立于管理 规约的文件中，即业主组织议事规则。 17但是从法条的文字意义上来看，无论是 物业管理条例也好， 业主大会规程也好，都只规定了管理规约对全体的 业主有约束力，并没有明确规定业主大会议事规则对业主的效力范围。笔者认为 业主大会议事规则作为小区公约的一部分，与管理规约具有同样的效力，也应该 对全体业主具有约束力。 我国台湾地区 1995 年 公寓大厦管理条例 第 23 条规定了小区公约的内容， 大概可以归纳为以下四项内容：一是，有关公寓大厦管理使用的事项；二是，有 关基地管理使用的事项；三是，有关附属设施管理使用的事项；四是，有关住户 间相互关系的事项。该条的规定比较抽象，在 2005 年修改该公寓大厦管理条 16 业主大会规程第 11 条， 物业管理条例第 17 条。 17 物业管理条例第 6 条第 3 项、第 7 条、第 11 条第 1 项、第 18 条等。 论小区公约的运行 12 例时，吸纳了原公寓大厦实施细则的内容。台湾地区对于小区公约的内容 有任意性条款与必设性条款。 它的原 公寓大厦管理实施细则 第 2 条规定： “条 例所定公约除应载明专有部分及共享部分范围外， 下列各款事项非经载明于公约 者，不生效力”从该条的规定看，其中的“专有部分及共享部分的范围”的 记载应当属于小区公约中的绝对必设事项，而所谓的“非经载明于公约者，不生 效力”的各事项就属于相对必设事项。对于法律没有规定的事项，在没有违背禁 止性、强制性规定以及没有变更区分所有权本质属性的范围内，可以由业主自由 加以制定，那么这些条款就属于任意性事项。 在美国法上，业主自治的最基础性文件是小区总协议书，一般情况下与之相 配套的还有一些附属文件，比如业主大会章程、业主大会法人化条款、担保合同 书等。对于全体业主而言，小区总协议书是财产使用的最重要自治文件。该文件 一般是由开发商起草的，并在小区所在地的政府备案。小区总协议书的内容有： 对土地、专有部分以及公用部分进行详细地界定；对不动产的抵押与转让设定进 行明确地记录； 规定作为专有部分以及对公用部分的持有比例必须一体设置抵押 或转让，不允许分开进行；规定公用部分费用的分摊方法、业主大会的设立、小 区管理的程序、各专有部分的投票比例；规定在业主转让其专有部分时授予其他 业主优先购买权；对于其他保证小区的和谐与经济安全的制度规定。 在日本的关于建筑物区分所有权之法律中，直接以第 30 条规定了小区 公约的内容，该条共有 3 款。第 1 款规定针对的是有关小区或者基地或者附属设 施的管理与使用，因此而产生的业主之间的权利义务关系，可以通过小区公约进 行规定，但该法中已经有明文规定的除外。第 2 款规定针对部分共有部分，当仅 仅涉及部分业主利害关系时，可以由共用该部分的业主以公约形式加以规定，但 在全体业主订立的小区公约中已有规定的除外。 第 3 款则要求小区公约不得妨害 业主之外其他人的合法权利。 二、小区公约的限制性条款 综上所述，小区公约的内容主要是为了保障共同的生活需求、公用部分的管 理和维护而设立的，因而适当的限制业主行使权利也是合乎人情与法理的。在小 区公约中，存在着很多限制性条款，对于这些限制性条款的内容和效力是值得研 究的，本文着重选择以下三种类型的限制性条款进行分析。 中南民族大学硕士学位论文 13 （一）小区公约中的“营业限制”性条款 营业限制又称作商用限制， 这是对小区在使用方面的一种限制。 通常表现为， 业主大会通过小区公约规定小区是用于私人居住的， 严禁任何人在专有部分或共 有部分从事商业性行为。 在我国现行法律条文中， 没有对小区公约是否可以进行营业性限制作出明确 的规定，仅在物业管理条例第 55 条涉及利用物业共用部位、共用设施设备 进行经营的，应当征得相关业主、业主自治组织以及物业服务人的同意，并按照 规定办理有关手续的规定。该条规定存在一个非常不妥的现象，即在业主组织以 及相关的业主同意后，需要得到物业服务公司的同意。这样的规定间接赋予了物 业服务公司拥有否决业主大会决议的权利， 这从根本上违背了小区自治的内在逻 辑。通常情况下，对小区中的营业行为进行限制，要根据小区的类型而区别对待 限制的类型及程度，商业区、工业区以及住宅区的小区的限制截然不同。即使对 于同类的住宅类小区来说，情况也是有差别的。我国对于营业限制的理论与实践 的研究还不是很充足， 下面我借鉴美国和我国台湾地区的一些理论与实践来谈谈 这个问题。 首先，营业行为的绝对限制。 对小区内的营业行为采取绝对的禁止当属以美国为例。通常而言，将住宅类 的小区用于经营是被广泛禁止的， 除非该小区在商业区或者工业区内。 目前来看， 这种对住宅类小区内的营业行为的绝对禁止正在遭遇越来越多的挑战。 其原因主 要有以下两个方面：首先，即使是纯粹住宅类的小区，也没有办法完全禁止那些 与日常生活息息相关的必要经营行为的掺入。例如说日常生活的必需品、一些餐 饮以及娱乐、书报杂志等，如果完全需要前往商业区购买，那么因费时费力、路 途往返，既凭空增加了业主的生活成本，也无法适应家庭日常生活临时所需。通 过考察现实的小区生活发现，住宅类小区内的便利店、美发店等生意红火，这样 不但没有影响到业主的正常生活，反而给业主的生活带来了便利，这样的营业行 为实在无绝对禁止的必要性。其次，营业行为本身具有多样性，有很多的营业行 为在家里就可以完成，尤其是家用电脑的快速普及导致了“居家办公”这一流行 的模式，居家办公这一模式将商业行为的地点与住宅巧妙地融合在了一起，导致 无法可禁。 美国法院的立场随着对商业行为绝对禁止的质疑声越来越响出现了相对缓 论小区公约的运行 14 和的变化。在 mulberry 案中，小区公约中明确规定了对物业的使用仅限于居住 目的。该案件的被告人是一名律师，他在家中开办了律师事务所，并且在家里办 公。 原告是业主大会， 向法院提出诉讼， 要求被告停止已经违反小区公约的行为。 一审法院认为被告并不存在违反小区公约的情况， 因为被告对于住宅的使用根本 没有影响到住宅的居住目的。然而上诉法院则有不同的观点，认为被告将住宅用 作律师事务所的行为已经违反了小区公约的商用性限制条款， 不得在小区内进行 任何商业性的活动。由此看来，该案件中还是严格遵守营业性限制条款的。 但在后来许多的类似案件中，mulberry 案的逻辑不再被法院完全遵循。在 shoaf 案件中，小区公约明确规定： （1）不得在任何专有部分从事攻击性或者有 害的行为并且不得进行任何侵扰的行为； （2）所有的专有部分必须用于居住的目 的。该案被告将他们的住宅私自改成了幼儿园。原告是邻居即其他业主，向法院 提出诉讼要求禁止被告对住宅的这种改变使用。佐治亚州高院审理认为，业主有 自由使用其房屋的权利是一般性的规则， 任何的限制规则都不受优待而且必须进 行严格的审查与解释。 该法院还认为对于该小区公约中的两条限制性条款的审查 必须联系上下文并结合起来进行解释。该法院认为“所有的专有部分都必须用于 居住目的”这一限制性条款的目的在于营造一个安宁的小区生活环境。因而，只 要幼儿园没有给其他业主的生活造成侵扰，它就在小区公约允许的范围之内。同 样，在佐治亚州的另一个案件中，小区公约明确规定：该小区被用于简单的家庭 居住，不能作为教堂、学校或幼儿园之用。该案件被告将他们的住宅改建成一个 非常漂亮的会客接待厅。原告是他们的邻居即其他的业主，向法院提出诉讼，在 上诉审中，佐治亚州高院支持了一审法院对于被告人的支持。法院审查了小区公 约的限制性规定，认为“仅供简单家庭居住的目的”仅是限制了房屋的类型并不 能影响到对房屋的使用。又因为小区公约中对于使用的限制仅限在教堂、幼儿园 和学校，因而一个漂亮的会客接待厅并没有被禁止。通过上述几个案件显示，尽 管限制营业的条款通常被认为是有效的， 但是法院经常被要求解释这些限制性条 款的合理性。 伴随着电脑的普及使用， 住宅的营业现象越来越普遍。 通常情况下， 使用电脑或使用电话，对外也没有太多的迹象表明商用型。然而，大多数的小区 公约仍然还是禁止在住宅单元进行营业行为。故此，业主大会不得不另外设立一 个委员会，专门处理非营业性条款的边缘