（法律史专业论文）德国律师制度的产生与发展.pdf

1 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果，也不包含获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大学西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机 构送交论文的复印件和磁盘。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 2 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 德国律师制度的产生与发展 the emergence and development of german lawyer system 作 者 姓 名： 朱 文 俊 指 导 教 师： 杨 丽 英 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内 容 摘 要 西方的律师职业产生于古罗马，后来随着罗马法在德国的复兴，律师制度在德国萌 芽。 本文就是沿着古罗马律师制度德国早期律师制度德国近代资产阶级律师制 度德国现代律师制度，这一律师制度在德国的产生与发展的历史脉络而展开的。所 以，本文主要为四部分，具体而言包括： 第一部分，主要介绍西方早期律师制度概况。具体包括古希腊、古罗马和西欧封建 时期的律师制度，以厘清早期西方律师制度产生与发展的脉络。律师制度不是起源于古 希腊，但是在古希腊雅典已经能看到早期律师的雏形。事实上，西方律师制度是从后来 古罗马的“代言人”发展而来的。在罗马帝国时期，一部分法学家分化出来专门从事解 答法律咨询、代写法律文书、代理参加诉讼，人们称他们为“代言人” 。到了帝国后期， “代言人”逐渐形成为一门职业。为了区分于专门著书立说、阐释法律的法学家，法律 规定专门从事“代言人”职业的法学家叫“律师” 。于是，西方开始有了律师的名称和 概念。西罗马帝国灭亡后，欧洲进入封建社会。在诉讼形式上，大多数国家废除了辩论 式诉讼，代之以纠问式诉讼。此外，由于宗教势力膨胀，律师职业由僧侣阶层把持。在 这种条件下，辩护和代理制度失去了作用，律师制度不可避免地走向了衰落。 第二部分，主要介绍 12 世纪到 18 世纪德国早期律师制度。德国在日耳曼习惯法条 件下没能自发的产生律师职业。事实上，德国早期律师制度是在此后罗马法复兴和教会 法院诉讼程序改革的影响下产生的。在 16 世纪建立了早期律师制度后，与西欧其他大 多数国家长期实行“二元”律师制比起来，德国更倾向于实行“一元”律师制。而此时 德国律师制度的另外一个显著特点则是与西欧其他国家早期律师们比起来， 德国早期律 师地位极其低下。普通民众视律师为“犹太街的贱业” 。而国家则认为律师是“司法的 瘟疫” ，所以以腓特烈威廉一世为代表的统治者们对律师充满猜疑并大肆打压。而在 当时的法学教育中律师技能和理念培训也严重不足， 法科学生们毕业时都想进政府部门 成为文职人员或成为法官，律师只是法科学生们在政府部门求职无门后无奈的选择。此 外，律师不仅与法学教授们受到的优厚待遇比起来有天壤之别，而且跟当时地位同样不 是很高的法官们比起来，律师也处于下风。对于早期德国律师地位极其低下的原因，笔 者认为主要有三：1国家主义传统行政权力处于主导地位；2落后与分散的社会 2 没有对律师的渴望；3德意志保守的民族法律文化对排斥律师的文化因素。 第三部分，主要介绍 1879 年国家律师法颁布前后，德国近代资产阶级律师制 度的情况。 1879 年德国颁布了其历史上第一部全国性的资产阶级律师法 国家律师 法 ，宣告其资本主义律师制度的初步建立。此后，在德国大规模法制统一化建设和国 内形势需要的刺激下，德国律师人数大量增加、律师的社会地位有所提升，律师业迎来 了自己“短暂的春天” 。但是好景不长，纳粹取得国家政权后对律师业进行了全方面的 破坏，表现最突出的是把妇女及犹太人全部驱逐出律师界这一点上。 第四部分，主要介绍德国当代律师制度。1959 年颁布的联邦律师条例是德国现 代律师制度的基石。 联邦律师条例的颁布确立了德国律师的自由职业地位。此后， 德国又陆续颁布了一系列关于律师业的法律，德国现代律师制度逐渐建立和完善起来。 1990 年东西两德统一又促进了德国律师的流动和律师人数的增加， 进一步推动了德国律 师制度的完善。而目前在德国要想成为一名律师则必须经过三个阶段的培训和考察： 1大学的基础教育；2见习期；3申请律师资格。 总之，笔者主要采用历史考察、比较研究、数据分析等方法，大体勾勒出了德国律 师职业的产生与发展的轮廓。在完成这篇文章以后，笔者主要有两点感想：1一个国 家的法庭组织结构和诉讼中代理、辩论成份的多少会直接决定该国律师职业的兴衰。 2国家、社会和文化之间不同关系，决定了一个国家律师职业的发展方向。而笔者认 为本文的选题价值在于，希望通过描绘出德国律师职业的艰辛发展之路，为我国今后的 律师职业的发展方向提供某些经验。 关键词：德国；律师制度；罗马法复兴；联邦律师条例 3 abstract the west have a professional lawyer in ancient rome, then along with the revival of roman law in germany, the german lawyer system in its infancy. this paper is mainly along the ancient roman legal system - the system of lawyer early german - german lawyer modern bourgeois system - the system of the german modern lawyer, the lawyer system in germany have a history and development be initiated. therefore, this paper is divided into four parts, specifically include the following: the first part, the main introduction of ancient greece, ancient rome and western europe during the feudal system of lawyer profile，so as to clarify the lawyer system of early western thought and development. lawyer was not originated in ancient greece, but in ancient greece, athens has been able to see the embryonic form of the early lawyer. in fact, the western system is from the lawyer of ancient rome was the spokesman, developed from. in the roman empire, dividing up part of jurists dedicated to answering legal advice, litigation and legal writing instruments, take part in the proceedings agent, it is called the spokesmen. by the late empire, the spokesman for the gradual formation of a professional. specialized in order to distinguish between the writing, interpretation of the law jurists, specializing in the law, the spokesman for professional jurists called the lawyer. thus, beginning with the west and the concept of lawyers name. after the demise of the western roman empire, europe entered the feudal society. form in the proceedings, the majority of countries had abolished the debate-like proceedings and replace them with inquisitorial procedure. the expansion of religious forces, the clergy dominated class professional lawyer. in such conditions, the defense and lost the role of agent system, lawyers will inevitably move toward a system in decline. the second part is mainly to introduce the 12th century early 18th century german legal system. germany in the early germanic customary law under the conditions failed to produce spontaneous professional lawyer. in fact, the german system is a lawyer at the early roman law since reconstruction and the reform of the church court proceedings arising under the influence. germany in the early 16th century lawyer set up a system, most other countries in western europe has long been pursuing a dual system than the lawyer, and germany is more inclined to the one dollar lawyer system. germany at a time when another lawyer system is a distinctive feature of other countries in western europe earlier than the lawyers, 4 germany extremely low status of early lawyer. ordinary people, as the lawyer for the jewish street cheap industry. the lawyer believes that country is the plague of justice, so to friedrich wilhelm i rulers represented by a mistrust of lawyer and wantonly suppressed. in the education law lawyer skills and concepts are also a serious shortage of training, the graduate students who want to become a civilian personnel into the government department or become judges, lawyers only law students seeking jobs in government departments have no choice after the helpless. in addition, the lawyer and law professor who not only are the favorable treatment than there is different, and with the same status at the time of the judges is not very high ratio, and also in absolute lawyer under the wind. german lawyer for the early causes of extremely low status, i think there are three: 1. country tradition - the leading position in the executive power; backward and fragmented society - there is no desire on the lawyer; german conservative national legal culture - to exclusion of cultural factors lawyer. the third part, the main introduction in 1879 of national law after the enactment, the german lawyer modern bourgeois system. germany in 1879 issued its first national bourgeoisie of a lawyer law - national law to deliver its capitalist system for the initial set up lawyer. since then, the unity of the legal system in germany of a large-scale construction and the necessary stimulus and domestic situations, the substantial increase in the number of german lawyer, the lawyer has improved society, industry, ushered in its own lawyer, a short spring. but not last, the nazi regime after the country achieved industry lawyer to destroy the entire area, the performance is the most prominent women and put all the jews expelled from the legal profession on this point. part iv, the main introduction in 1959, federal lawyer bill after the promulgation of the contemporary legal system of germany. 1959, federal lawyer ordinance promulgated by the german lawyer to establish the freedom of occupational status. since then, germany has issued a series of one after another lawyer about the legal industry, germany set up a modern legal system and improve gradually. east and west in 1990 to promote unification of the two germanys and the german lawyer into the flow and the increase in the number of lawyers, to further promote the improvement of the german legal system. and in the current germany, in order to become a lawyer must go through three stages: 1. university of basic education; 2. probationary period; 3. to apply for the bar. in short, this paper generally introduces the profile and development of the german legal profession by using historical research, comparative studies, data analysis methods. after 5 completing the paper, i have two main thoughts:1.a countrys courts and litigation in the organizational structure of agent, the debate on how many components will directly decide the countrys rise and fall of career lawyer.2.the relationship among nation, society and culture decide the way of a country lawyer career. i think the value of subjects of this paper, hoping to pass through a german lawyer described the difficult road of development, the lawyer for my future career development experience to provide some direction. key words：germany; lawyer system; roman revival; federal lawyer bill 德国律师制度的产生与发展 1 目 录 引引 言言 . 1 一、西方早期律师制度概况一、西方早期律师制度概况 . 2 （一）古希腊时期的“律师”制度 . 2 （二）古罗马时期的律师制度 . 3 （三）西罗马帝国的灭亡与律师制度的衰落 . 4 二、德国早期的律师制度二、德国早期的律师制度1212 世纪到世纪到 1818 世纪世纪 . 5 （一）德国早期律师制度的萌芽 . 5 （二（二）德国早期律师制度的发展状况 . 8 三、德国近代资产阶级律师制度三、德国近代资产阶级律师制度18791879 年国家律师法颁布前后年国家律师法颁布前后 . 16 （一）律师制度由封建性质向资本主义性质的转变 . 16 （二）律师业“短暂的春天” . 17 （三）纳粹对律师业的破坏 . 19 四、德国当代律师制度四、德国当代律师制度19591959 年联邦律师条例颁布以后年联邦律师条例颁布以后 . 20 （一）1959 年联邦律师条例的颁布 . 20 （二）两德统一对德国律师制度的影响 . 22 （三）当代德国律师的养成 . 23 结结 语语 . 28 德国律师制度的产生与发展 1 引 言 “律师曾经是西方特有的现象。在西欧及其殖民地后裔之外，专门的世俗法律顾问 和代理人直到近代才有所闻。律师对这样两种制度资本主义和法律理性现代国 具有决定性作用，而这两种制度从文艺复兴时期起直到当今，把西欧和世界其他部 分明显地区分开来。 ”马克斯韦伯1 透过马克斯韦伯的话，我们至少可以看出两点：1、律师制度起源于西欧；2、律 师制度和资本主义制度密切相关。事实上律师制度的确是起源于欧洲的古罗马，是从古 罗马独特的“代言人”制度发展而来。由此，也可以说律师是罗马法的产物。 本文就是从古罗马的“代言人”谈起，通过对整个西方早期律师制度的考察，找出 德国律师制度的萌芽， 进而通过对德国律师制度产生后的发展过程进行详细而全面的历 史考察，以达到使人们对德国律师制度的整个发展状况有一个全面了解的目的。本文在 行文上主要采用历史考察、比较研究、数据分析等方法，以求使文章既具有纵向的历史 连贯性又具有横向对比性。但由于参考资料匮乏，本文在撰写过程中遇到的困难是相当 大的。这主要是因为人们把注意力都过多的集中在对英、美、法等国的律师制度的研究 上了。所以国内学者编撰或翻译的关于德国律师制度的专著和文章并不多见。其中国外 涉及德国律师制度的著作主要有：法色何勒皮埃尔拉格特和英帕特里克拉登 合撰的西欧国家的律师制度 ，它介绍了包括德国在内的数个西欧国家的律师制度。 此外，日大木雅夫： 比较法及东京第二律师协会编的各国律师制度等著作虽然 也介绍了德国的律师制度，但并不是研究德国律师制度的专著。而论文方面，德国人 erhard blankenburg 和 ulrike schultz 著述的“german adwcates: a highly regulated pofession”则是一篇系统介绍德国律师制度发展的论文，它被国内学者在研究德国律师 制度时高频率的引用。而国内学者对德国律师制度的研究也不如对英、美、法甚至日本 律师制度研究深入，因此相关的著作和文章数量也很少。其中涉及到德国律师制度的著 作主要有：绍建东编著的德国法学教育的改革与律师职业 、何勤华的德国法律发 达史 、石毅的中外律师制度综观和李学尧的法律职业主义等。在论文方面主 要有：陈颐的欧陆法律职业的历史变迁以法、德两国为中心和董少谋的欧法 1 英威尔弗雷德波雷斯特： 欧美早期的律师界 ，傅再明、张文彪译，北京：中国政法大学出版社， 1992 年版，第 1 页 西南政法大学硕士学位论文 2 东鉴法、德、日三国律师制度简介等。因此，总的说来学界对德国律师制度的关 注是不够的。 本文通过对德国律师制度发展脉络的梳理， 相信能够使读者直观的看到德国律师职 业是如何从附属地位发展到自由职业这一艰辛过程。 同时相信这对于我国目前律师制度 的发展具有一定的启发意义。 一、西方早期律师制度概况 （一）古希腊时期的“律师”制度 在西方法制史上，律师作为一门职业一般认为起源于古罗马。但我们还是不得不首 先提到古希腊。一方面是因为作为整个西方法制的源头，一切有关于法律制度的问题似 乎都能够在古希腊找到答案；另一方面，古希腊的“雄辩家”们也很容易让我们联想到 在法庭上口若悬河的律师。事实上，类似于律师代理案件当事人进行诉讼的活动可以直 接追溯到公元前 6 世纪时期的古希腊雅典共和国。公元前 594 年，雅典开始了历史上著 名的“梭伦立法” 。在这一系列改革中，雅典创立了陪审法院，将诉讼程序区分为审查 与裁判两个阶段。 在案件审查程序中， 首先由裁判官宣读原告的起诉书和被告的辩驳书， 此后双方当事人当庭进行辩论。后来，法庭又逐渐允许当事人委托他人撰写辩护意见并 在法庭上代当事人辩论。这样，一些精通法律并善于辩论的被委托人经常能通过精彩的 发言影响到裁判官最终的裁决。鉴于此种情况，一些案件当事人便不惜花重金雇佣当时 既熟悉法律又能言善辩之人代自己辩护， 以达到使裁判官最终作出对自己有利的判决的 目的。这种形式的诉讼、代理与辩护让我们依稀看到律师们的身影。但遗憾的是，此后 古希腊并没有把这种代理、辩护活动发展成一项专门的职业，所以最终没有形成律师制 度。个中原因，美国学者约翰麦赞恩解释到： “在私法领域中，希腊人几乎为文明的 法律奠定了一切必需的制度， 包括法律上的责任和义务的规定但希腊人最缺乏的是 建立一个高于民众大会的、有法定资格的司法审判或立法机构。还不存在一个单独的致 力于法律的职业。因此，尽管梭伦立法赋予了任何市民处理另一市民的案件并帮助他们 主持正义的权力（这种权利既是起诉权也是辩护权） ，但它从未导致雇佣律师的雇用， 德国律师制度的产生与发展 3 因为希腊根本没有律师阶层。 ”2尽管如此，随着后来古希腊的立法和司法活动对古罗马 的立法和司法产生重要影响，雅典这种诉讼形式及代理、辩护活动同样影响了后来罗马 律师制度的产生与建立。 （二）古罗马时期的律师制度 与古希腊“务虚”的法律文化不同，古罗马的法律向来以“务实”而著称。他们更 善于将法律与社会需要紧密联系起来，由此构建了许多对后世影响深远的法律制度。律 师的出现及其对律师制度的巧妙安排，便是其中颇为值得称道的。 在氏族公社时期的前罗马社会和由原始社会向奴隶社会过渡时期的王政时期， 此时 既无诉讼代理制度，又无辩护制度，自然也没有律师与律师制度可言。到了罗马共和国 时期，手工业和商业逐渐发达起来、社会经济日渐繁荣，因此市场贸易和产品交换中的 契约行为也日益频繁。为调整各种法律关系，罗马共和国制定了包括十二表法在内 的一系列法律。 此外， 国家还大量颁布了关于处理社会和贸易中各种纠纷的告示。 因此， 随着年月的积累，此后法律和告示数量实际上已经相当庞大并且日渐复杂，使得普通罗 马市民难以掌握。而当时的法庭在诉讼形式上，实行辩论制。一些当事人由于对法律不 甚了解而在法庭辩论时经常处于下风， 于是他们就需要熟悉法律的人予以协助甚至代替 他们辩护。因此，在当时的诉讼实践中逐渐形成了一种“保护人制度” 。3保护人可以代 表被保护人出庭并在法庭上代其发言，反驳控诉人提出的各种指控。 “保护人制度”实 质上就是早期罗马社会的诉讼代理制度。另一方面，当时的罗马国家的司法机关，也大 量需要专门法律人才协助司法官员处理案件。这些社会的客观需要，促使了当时罗马专 门的法律学科和职业法律家阶层的产生，同时也为“律师”的出现奠定了基础。 公元前 27 年，屋大维继位，罗马共和国从此进入罗马帝国时期。进入帝国时期后， 由于统治者的鼓励和扶持，罗马法学家辈出，法律家阶层不断壮大。他们的活动范围和 2 美约翰麦赞恩： 法律的故事 ，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社 1998 年版，第 416、105 页。 3 “古代罗马，本无诉讼代理制度。与后来诉讼代理制度约略相近的是保护人代表依附于他的朋友和平民参与诉讼的 一切行为，而受保护的平民则以他的工作作为报答。最有势力的保护人就是那些出名的雄辩家，像西塞罗这样的人 身边就有密友、陪伴他的人以及那些仅为他公开路面做安排的人。因此产生了雄辩者的阶层，他们无偿为每位朋友 和被保护的平民提供服务。保护人的服务是得不到补偿的，当时的法律规定这种服务不收取报酬。最终，规定辩护 者不收取费用的法律渐渐失效了，这一过程被玩世不恭者成为世上最自然的事。随着平民经常以支付相当费用作为 报酬委任这些雄辩家代理诉讼行为，而这些雄辩家也开始有意识的接受必要的法学训练，进入罗马帝政时代以后， 他们逐渐成了罗马法律职业中重要的一支，级辩护律师（advocati） ” 。同上注，第 154 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 关注的领域也逐渐扩大。此后，一些法学家便不再将他们的活动仅仅限于著书立说，而 是逐渐开始进入司法实践领域直接指导和帮助各种诉讼活动。鉴于此种情况，公元 3 世 纪，罗马皇帝以诏令形式确认了法学家从事“以供平民咨询法律事项”的职业，同时允 许当事人委托法学家作为代理人参加诉讼。4于是，从法学家中逐渐分化出一部分人专 门从事解答法律咨询、代写法律文书、代理参加诉讼，人们称他们为“代言人” 。到了 公元 5 世纪，国家加强了对“代言人”从业人员及其活动的管理。例如，当时的法律规 定，并非任何人都能有资格担任“代言人” 。一般市民在其成为代言人之前，必须要先 接受 5 年的专门法学教育，并在通过考试后才能申请取得资格。在取得“代言人”资格 后， 代言人在从事代理活动时依旧要接受国家监督， 其收费标准也由国家规定。 于是 “代 言人”职业日渐规范，并在此后逐渐形成一个职业团体。为了与专门著书立说、阐释法 律的法学家区分开来，法律规定专门以“代言人”工作为职业的法学家叫“律师” 。至 此，西方历史上便开始有了律师的名称和概念。5 （三）西罗马帝国的灭亡与律师制度的衰落 古罗马律师虽应时、 应势而生， 但并没有从此走上一帆风顺的道路。 历史在公元 476 年发生了戏剧性的改变， 被称为蛮族的日耳曼人入侵了当时正处于世界文明巅峰的西罗 马，此后西罗马帝国随之灭亡。律师制度也随着罗马法被遗忘而被尘封起来。此后的欧 洲进入了封建社会。一方面，由于长期处于地方割据和自给自足的经济条件下，西欧商 品经济的发展受到极大的限制。海上货物贸易和陆上商品交易逐渐减少，导致社会生活 中法律关系就变得相对简单，从而使得整个社会都减少了对专门的法律顾问的需求。另 一方面，在诉讼活动中，律师的作用也在逐渐被弱化甚至被忽视。在这一时期的民事诉 讼中，双方当事人的诉讼权利都受到极大限制，几乎不能聘请诉讼代理人为他们提供法 律帮助或参加法庭诉讼。在刑事诉讼中，西欧多数国家为了适应封建政治体制和形势的 需要， 几乎都废除了古罗马时期就早已存在的辩论式诉讼， 而普遍采用纠问式诉讼程序。 按照纠问式诉讼的逻辑，法院普遍实行有罪推定。一旦某人被指控犯了某种罪行，在没 有确凿证据证明的情况下， 便首先假定他有罪， 而采取刑讯的方式， 逼其承认自己有罪。 4 司莉： 律师职业属性论 ，北京：中国政法大学出版社，2006 版，第 28 页。 5 谢佑平： 社会秩序与律师职业律师职业角色的社会定位 ，北京：法律出版社，1998 年版，第 11 页。 德国律师制度的产生与发展 5 因而实际上， 此时的西欧刑讯逼供之风盛行。 在法庭上， 被告人基本不享有任何抗辩权， 因为法庭根本就不把被告人视为享有刑事诉讼权利的一方当事人。在这种情况下，被告 人仅仅只是被视为审讯和拷问的对象，只能消极地等待法庭的裁判。在这种毫无权利可 言的诉讼模式中，律师也就无从发挥作用。 此外，随着中世纪宗教势力的不断壮大，使得封建时期的律师制度又笼罩着一层浓 厚的神秘色彩。例如，虽然许多西欧国家在中世纪早期仍然保留了律师制度，但律师职 务几乎完全由僧侣垄断，受教义的规定，此时的“律师”只能在宗教法院开展活动。而 僧侣律师们在履行律师职能时，其任务不是尽己所能为当事人辩护，而是向当事人灌输 宗教思想和协助审判官说服被告人认罪。6因而实际上，此时所谓的“律师”已经完全 成为国家或教会的附庸，对当事人而言没有任何益处。 在这种经济条件和诉讼模式下，律师们赖以生存的辩护和代理功能完全失去了作 用，律师制度不可避免地走向衰落甚至可以说此时的律师制度实际上已经不存在了。 二、德国早期的律师制度12 世纪到 18 世纪 （一）德国早期律师制度的萌芽 公元 843 年，法兰克王国一分为三，其中的东法兰克演变成为后来的德意志王国。 直至 15 世纪早期，日耳曼法都一直在德意志王国的法律渊源中占据主导地位。但“日 耳曼习惯法不成体系，法律的形成非基于国家统治的权威，却基于民族的意识和国家的 情感，因而自与血统、宗教、道德，与生活习惯密不可分。因此，所谓法律充其量只为 团体的生活经验。其次，日耳曼习惯法以农民生活为对象。农民生活单纯而少变化、乡 村民风纯朴而少纠纷，因此法律的内容具体而简陋，无法适应经济日益发展的需要。 ”7 另一方面，日耳曼习惯法的审判主要靠民众大会， “日耳曼人建国之后并没有接受罗马 人创设的体系化审判组织，而是沿袭着原始的氏族习惯，主要依靠民众的公议来解决各 6 司莉，前注4，第 28 页。 7 戴东雄： 中世纪意大利法学与德国的继受罗马法 ，台北：台湾元照出版公司，1999 年版，第 165-166 页 西南政法大学硕士学位论文 6 种社会纠纷” 。8此外，由于日耳法和法律文化并不发达。受此影响，在德意志王国早期 的法庭审判方式和诉讼程序上并没有区分民事诉讼和刑事诉讼。 无论原告提出什么样的 诉讼请求，法庭都会以一套的模式化的诉讼程序来处理。而在法庭的审理过程中也极少 含有辩论的成分。 原被告双方在提出各自主张的时候都必须以人格宣誓的方式来证明其 主张的真实性。倘若遇到重大的案件，法庭认为不能仅仅依据双方的宣誓作为裁判的依 据， 那么通常就要求双方当事人采取决斗或者用神判等方式来裁决。 在这种形式的法律、 法庭和诉讼程序下，不可能自发的产生律师职业。事实上，德国早期律师的出现是受后 来罗马法在德国复兴的影响。 1.罗马法复兴的影响 虽然随着西罗马帝国的灭亡和罗马文明的衰落，罗马法失去了其存在的政治基础， 但其在西欧社会生活中的影响却并未完全消失。历史在 12 世纪时终于又发生了重大转 折。12 世纪以后，西欧的社会生产有较大的发展，手工业和农业又重新分离，沉寂多时 的商品经济逐渐显现出复苏的迹象。在自给自足的自然经济向商品经济的过度过程中， 交易日渐活跃，法律关系又重新趋于复杂。此时，西欧多数国家的封建法律都不能适应 这种客观现实的需要。相比之下，建立在古罗马商品经济基础之上的罗马法对调整这时 的西欧各国市场交易中的财产和契约关系则绰绰有余。因此，罗马法又重新受到重视。 而随着 1135 年罗马法的重要著作国法大全原稿在意大利北部被发现，中世纪 的欧洲终于开始掀起了罗马法复兴运动。 这场运动对西方法律文明尤其是对西欧包括律 师制度在内的法律传统的形成有着深远的影响。 从 12 世纪意大利波伦亚大学成为罗马法复兴的中心开始，此后几个世纪罗马法复 兴运动开始传播到欧洲的几乎每一个地方。 各个国家都争相大量派遣留学生去意大利和 法国学习罗马法。波伦亚大学全盛时期（1200 年前后） ，学生总人数已经达到 10000 多 人。从 1289 年到 1562 年间，仅德国留学生就有 4400 人。9 16 世纪以后，罗马法在经 过以意大利和法国为中心的两个阶段的复兴后，其体系日趋完备。人们普遍对罗马法予 以高度的评价，称罗马法为“写下来的理性” 。 此时,西欧大陆对罗马法的研究已蔚然成 风。而正是学者们对罗马法进行了认真而透彻的研究，就此产生出了许多新的罗马法律 8 同上注 9 同上注。 德国律师制度的产生与发展 7 术语和多样的法律思维方式， 这些都成为了后来大陆法系国家律师学术和技能训练的基 础。德国的律师职业正是在此后德国对罗马法的全面继受过程中逐渐萌芽发展的。 继意大利和法国相继成为罗马法复兴的中心之后， 以神圣罗马帝国后裔自居的德意 志人，接过了罗马法复兴的大旗。德国复兴罗马法运动，是从各大学学习研究罗马法起 步的。在意大利或法国留学学习罗马法的学生回到德国后，便逐渐在中世纪的德国大学 中任教，教授罗马法。他们此后成为德国最早的一批法学教授。此后，由于罗马法学教 授的推动，罗马法在各大学逐渐普及开来。至 15 世纪，德国各大学已经罗马法列为必 修课程。有了大学的支撑，此后德国的罗马法学家辈出。德国的这些法学家们同古罗马 的法学家一样，除了致力于对罗马法经典作品的注释和改编工作外，也开始热衷于挤身 政治舞台。他们之中一部分人开始接受各邦国领主们的邀请直接担任行政官吏，也有一 部分担任了城市或领主的法律顾问从事司法活动、决断疑难案件。总之，德国的罗马法 学家们同古罗马的职业法律家阶层一样开始在国家事务中崭露头角。 这导致了日后德意 志法学家影响日益扩大、人数增多、分工日益明确。一部分法学家开始将注意力转向专 门从事解答法律咨询、代理参加诉讼等，为德国律师职业的出现奠定了基础。 2.教会法的影响 律师职业在德国的萌芽同德国教会法及教会法院的作用也密切相关。 罗马法的复兴 对教会法同样产生了重要影响。一方面，经过中世纪罗马法复兴的洗礼，教会法院全方 位的引进了罗马实体法和诉讼程序以全面改革教会诉讼程序和方式。相反，罗马法同样 也得益于教会法院在当时德国的巨大影响力，使得其“法律职业的概念和法律职业的应 用方法都被保存下来，足以抵销日耳曼族和封建制度对法律代理人制度的反对” 。 10这一 点对于德国律师职业的萌芽至关重要。另一方面，在德国“教会法院采用书面审理和纠 问式诉讼的应用需要大量具备文字书写能力和法律技巧的大学法科毕业生的参与；并 且，与教会的国家化相伴随的教会组织的行政化同样需要这些大学毕业生的参与。教会 在上述两方面对法科毕业生的需求产生了中世纪的律师职业和文官职业。 ” 11因此，教会 及教会法院对德国律师职业的产生同样至关重要。正如科因指出： “第一个需要律师的 伟大组织是罗马天主教会。这个强大的组织是欧洲新的法律职业的第一个坚强堡垒” 。 10 上海社会科学院法学研究所编译： 司法制度和律师制度 ，北京：知识出版社，1981 年版，第 51 页。 11 何勤华： 外国法律史研究 ，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第 169 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 12此外，随着罗马-教会诉讼程序逐渐被德国法院接受，为德国的法律专家进入司法领域 铺平了道路。13他们不仅以法律专家的身份指导法院的裁判活动，一部分人则分化出来 致力于为案件当事人提供法律帮助。这部分人后来逐渐演变成为德国早期的律师。 总之，罗马法的复兴和教会法对德国律师职业的产生具有决定性的影响。随着罗马 实体法及诉讼程序在德国逐渐占据统治地位， 德国最终于 16 世纪末至 17 世纪初建立了 早期的律师制度。 （二）德国早期律师制度的发展状况（二）德国早期律师制度的发展状况 1.从“二元制”到“一元制” 在罗马法和罗马律师制度的影响下，德意志在早期律师制度的建立过程中，逐渐形 成了将律师区分为“辩护律师”和“庭外律师”的二元律师制。他们之间的区别在于： “辩护律师”的主要工作是向当事人提供法律咨询意见并出庭为当事人担任辩护人，而 “庭外律师”则不能出庭辩护。这是因为“庭外律师”大多缺乏相关法律理论和素养， 他们通常只是经过长期法律实务锻炼出来“法律工匠”而已。所以， “辩护律师”通常 只负责处理法庭诉讼前后的有关文字性工作，比如法律文书的起草和撰写。因此，实际 上“庭外律师”在社会地位和诉讼地位上都要低于“辩护律师” 。 如果对律师这一职业进行系统的考察， 我们会发现律师职业早在古罗马产生之日起 其内部就存在着诸多分层， 不同阶层的 “律师” 其社会地位和诉讼地位有着很大的区别。 在古罗马，存在着“辩护律师”和“代诉人”的区分。辩护律师通常是由受过良好的法 律教育并且出身较好的人担任。代诉人是一种社会地位相对较低的法律代理人，他们只 能负责诉前程序和诉后的善后工作。 而由于每个辖区内的的辩护律师名额都有一定数量 的限制的原因，即使在辩护律师内部，也把辩护律师分为“从业律师”和“候补律师” 两类。在 16