（法学理论专业论文）法经济学语境下的执法成本研究.pdf

学位论文独创性声明 本学位论文是我在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。我声明，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人 已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出过重要贡献的其他 个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意。 作者签名： 壅皇垦日期： 作者签名： 釜兰日期： 学位论文授权使用声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 学位论文作者签名：柔宁。卜丘导师签名：爱长剀 日飙矿f 。、 日期矽卓：尘：! ! 硕士哮怪论记& 法经济学语境下的执法成本研究 摘要 本文试图从法经济学角度对执法成本进行一定层面的理论研究。具体视角为 法经济学的四种经典理论，即汉德公式、纳什均衡、科斯定理和波斯纳理论，基 本思路是通过研究在这四种理论语境下执法成本的相关问题，探索出在相应背景 下执法成本合理化的路径。 在汉德公式语境下，通过研究预防成本小于、等于、大于事故发生可能性与 产生损失两者乘积三种假设下执法成本的相关问题，指出应分别做到加大必要的 成本、保持平衡的成本以及减少无需的成本。 在纳什均衡语境下，通过研究行政机关与行政相对人不同博弈状况下执法成 本的相关问题，指出应分别做到退出社会自律组织可以自治的执法领域、加强重 要行政管理领域的执法力度、开展与行政相对人的密切合作。 在科斯定理语境下，通过研究科斯定理一、二条件下执法成本的相关问题， 指出应分别做到设计和完善法律制度、界定和分配执法权、构建和创新执法体制。 在波斯纳理论语境下，通过研究理性最大化者、需求规律、效用最大化以及 市场交换等概念下执法成本的相关问题，指出应分别做到正确定位执法主体、充 分利用执法资源、选择最优执法方式、持续提高执法效率。 关键词 法经济学、执法成本、汉德公式、纳什均衡、科斯定理、波斯纳理论 共5 0 页第1 页 碗士聿伍论爻法经济学语境下的执法成本研究 a b s t r a c t t h et h e s i sa t t e m p t st od 0at h e o r ys t u d yo nt h ec o s to fl a we n f o r c e m e n tf r o m t h ea n g l eo fl a wa n de c o n o m i c s t h ec o n c r e t ea n g l e sa r ef o u rc l a s s i c a lt h e o r i e so fl a w a n de c o n o m i c s ，n a m e l yh a n df o r m u l a ，n a s h e q u i l i b r i u m ，c o a s et h e o r e m a n dp o s n e r t h e o r y t h eb a s i ct r a i no ft h o u g h ti t oe x p l o r et h ew a y so fm a k i n gt h ec o s to fl a w e n f o r c e m e n tr a t i o n a lu n d e rt h ec o r r e s p o n d i n gb a c k g r o u n d st h r o u 曲t h er e s e a r c ho n t h er e l a t e dq u e s t i o n sa b o u tt h ec o s to fl a we n f o r c e m e n tu n d e rt h ef o u rt h e o r i e sa b o v e i nt h ec o n t e x to fh a n df o r m u l a ，t h et h e s i sp o i n t so u tt h a tt h ea d m i n i s t r a t i o n s h o u l dr e s p e c t i v e l ya d dt h ee s s e n t i a lc o s t ，m a i n t a i nt h eb a l a n c e dc o s to rr e d u c et h e n e e d l e s sc o s tt h r o u g ht h er e s e a r c ho nt h er e l a t e dq u e s t i o n sa b o u tt h ec o s to fl a w e n f o r c e m e n tu n d e rt h et h r e eh y p o t h e s e st h a tt h ep r e v e n t i o nc o s ti su n d e r , e q u a lo r a b o v et h ep r o d u c to fa c c i d e n tp r o b a b i l i t ya n dt h el o s s i nt h ec o n t e x to fn a s he q u i l i b r i u m ，t h et h e s i sp o i n t so u tt h a tt h ea d m i n i s t r a t i o n s h o u l dr e s p e c t i v e l yw i t h d r a wf r o mt h el a we n f o r c e m e n td o m a i n si nw h i c ht h e s e l f - d i s c i p l i n eo r g a n i z a t i o n s a r ea u t o n o m o u s ，s t r e n g t h e nt h el a we n f o r c e m e n ti n i m p o r t a n ta d m i n i s t r a t i o n d o m a i n so r d e v e l o pac l o s ec o o p e r a t i o nb e t w e e nt h e a d m i n i s t r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v er e l a t i v ep e r s o n st h r o u g ht h er e s e a r c ho nt h er e l a t e d q u e s t i o n sa b o u tt h ec o s to fl a we n f o r c e m e n tu n d e rt h ed i f f e r e n tg a m e sb e t w e e nt h e a d m i n i s t r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v er e l a t i v ep e r s o n s i nt h ec o n t e x to fc o a s et h e o r e m ，t h et h e s i sp o i n t so u tt h a tt h ea d m i n i s t r a t i o n s h o u l dr e s p e c t i v e l yd e s i g na n dp e r f e c tt h el a ws y s t e m ，c o n f i n ea n da l l o c a t et h ep o w e r o fl a we n f o r c e m e n t ，c o n s t r u c ta n di n n o v a t et h es y s t e mo fl a we n f o r c e m e n tt h r o u g h t h er e s e a r c ho nt h er e l a t e dq u e s t i o n sa b o u tt h ec o s to fl a we n f o r c e m e n tu n d e r c o n d i t i o n so fc o a s et h e o r e mia n di i i nt h ec o n t e x to fp o s n e rt h e o r y , t h et h e s i sp o i n t so u tt h a tt h ea d m i n i s t r a t i o n s h o u l dr e s p e c t i v e l ye n s u r et h ec o r r e c to r i e n t a t i o no fs u b j e c to fl a we n f o r c e m e n t ，m a k e t h eb e s tu s eo ft h er e s o u r c e so fl a we n f o r c e m e n t ，c h o o s et h eb e s tw a yo fl a w e n f o r c e m e n ta n di m p r o v ec o n t i n u o u s l yt h ee f f i c i e n c yo fl a we n f o r c e m e n tt h r o u g ht h e 共5 0 页第2 页 硪士聿伍论丈r 法经济学语境下的执法盛本研究 r e s e a r c ho nt h er e l a t e dq u e s t i o n sa b o u tt h ec o s to fl a we n f o r c e m e n tu n d e rt h ec o n c e p t s o fr a t i o n a lm a x i m i z e r , t h el a wo fd e m a n d ，u t i l i t ym a x i m u ma n d v o l u n t a r ye x c h a n g e k e yw o r d s l a wa n de c o n o m i c s ；l a we n f o r c e m e n t ；h a n d f o r m u l a ； n a s he q u i l i b r i u m ；c o a s et h e o r e m ；p o s n e r t h e o r y 共5 0 页第3 页 硕士聿幢娩炙法经济学语境下的执法成本研究 日u青 当前执法改革正在深入进行，人们在关注执法体制和执法方式改革的同时， 对其背后的执法成本却往往有些忽视。尽管从事实践工作的执法部门对执法成本 有一定程度的关注，并且也进行了一定范围的研究，但是他们的关注和研究基本 上是从本部门利益为出发点和归宿的，其片面性和局限性也就不可避免。本文试 图从法经济学角度，对执法成本进行理论层面的深入研究，对执法成本的相关因 素给予一定的法经济学阐述，并且探索执法成本的合理化路径，以此为执法改革 提供一定的理论动力。 第一章法经济学与执法成本 第一节概念及范畴 一、“执法”的概念及范畴 法的执行，简称执法，一般是指国家机关执行法律、适用法律的活动。 广 义上的执法是与立法相对应的，立法是一种从实践中总结经验、形成规则的活动， 是一个从“感性”到“理性”的过程，而执法是一种将规则运用于实践、作用于 实践的活动，是一个从“理性”到“感性”的过程，它指的是特定的国家机关将 立法机关制定的法律实施于社会、治理社会、使社会处于有序状态的一系列行为， 有时候也称作“法的实施”，这里所说的“特定的国家机关”包括国家行政机关 和法律法规授权或委托组织，以及司法机关。而司法机关作为主体所进行的执法 在理论上有一个专门的概念，叫“法的适用”，所以我们一般意义上所指的“执 法”是一种狭义上的执法，即行政执法，具体定义为国家行政机关以及法律法规 授权或委托组织依照法定职权和程序，以国家强制力为基础，贯彻实施法律、法 规、规章以及其他的规范性法律文件的活动，是一个法律运行于行政领域的过程。 本文正是从“执法”的狭义概念出发，对其相关问题进行研究，因此文中“执法” 。沈宗灵主编：法理学( 第二版) ，高等教育出版社2 0 0 4 年1 月第2 版，第3 4 6 页。 共5 0 页第4 页 硕士聿也论炙法经济学语境下的执法战本研究 的范畴局限于行政执法。 二、“成本”的概念及范畴 辞海中成本指：“产品价值部分的货币表现它包括生产过程中所消 耗生产资料的价值和劳动者的劳动报酬。成本是衡量企业工作质量的一个重要标 志。”我们一般所理解的“成本”指的就是一种投入，是为了获得较大的或长远 的利益或付出的较小的代价，但成本的概念其实是很广泛的，它会根据其所处的 背景而有不同的含义或是人们对它有不同的理解。为了某一目的而以特定方法分 类和记录的成本数据，可能并不适合于另一种用途，即所谓的“目的不同，成本 不同”，在大多数情况下，成本是一个经济性用语，有着浓厚的经济色彩，它反 映的是人们在创造财富时分析问题的一个技术性概念，是财产所有者为了获得更 大的利益而采用的一种手段或工具，在经济学中被视为是一种“监测器”，正因 为如此，成本优势成为了核心竞争力的主要表现之一。对于成本问题的重要性， 经济学家j m 克拉克曾指出：“如果一班学生能在经济学课程中真正理解成本以 及成本的所有各个方面，那么，这门课程便算取得了真正的成功。” 经济学中的 成本一般由两部分构成，即不变成本和可变成本。可变成本指“由于短期内无法 改变的承诺而必须按时支付的那一部分总成本，例如，长期债券利息、租金、分 摊成本、营业执照税，等等”。可变成本是指：“随着产量而变化的成本的总和， 例如原料费用、生产线上的工人的工资，等等。”成本具有空间性、系统性、连 续性、替代性、责任性、综合性等特性，其表现形式包括时间成本和先机成本、 市场成本、信息成本、学习成本、智力成本等。 执法成本( c o s to fe n f o r c e m e n t ，简称c e ) 是成本概念在执法领域的运用， 它指的是政府为保障法律运行而支付的所有费用，包括为法律实施进行宣传、机 构设置、人员配备、体制改革、审批许可、执法监督以及相关的具体行政行为等 诸方面的投入。成本是与资源的稀缺性、有限性密切联系的。如果资源是用之不 尽的或者说是可以“随心所欲”使用的，那么也就没有必要提出成本这一概念， 进而也没有必要对成本给予更多的关注甚至去研究它。因此，资源的稀缺性和有 限性是成本问题的前提。大多数人，尤其是普通的老百姓认为，资源的稀缺性和 。辞海，上海辞书出版社1 9 7 9 年版，下册，第3 7 8 3 页。 。转引自：【荧】萨缪尔森著：经济学，商务印书馆1 9 8 8 年版，中册，第1 1 8 页。 。【荧】萨缪尔森著；经济学，商务印书馆1 9 8 8 年版，中册，第1 0 7 页。 。【美】萨缪尔森著：经济学，商务印书馆1 9 8 8 年版，中册，第1 0 7 页。 共5 0 页第5 页 硕士哮证论爻法经济学语境下的执法成本研究 有限性往往在“主体平等、意思自治、公平自由”的市场经济领域中表现得比较 明显、直观，在市场经济中才是真正的“物竞天择、优胜劣汰”；而在国家立法、 执法、司法以及其他的国家行为等以国家为行为主体的领域则表现得不明显、不 直观，认为国家行为执行主体单、不存在竞争，也就无所谓成本的问题。实际 上，成本概念对于国家来说更为重要，国家在实施一系列的行为过程之中，必须 要以现存的有限资源为前提，正如我国宪法中所提到的“我国正处于社会主义初 f 级阶段，这是我国的基本国情”而绝不能无视现实状况，否则就会出现“巧妇难 为无米之炊”的结果。执法是最基本的国家行为之一，因此在执法领域中更应该 重视成本问题。 三、“法经济学”的概念及范畴 本文把研究的视角定位在法经济学，试图从法经济学的有关学说中挖掘出与 执法成本有关的理论和观点，并且进行相关角度的分析，以此有助于我们加深对 执法成本的理解，因此有必要把本文的“视角”作必要的说明。 法经济学( e c o n o m i c so fl a w ) ，又叫法律经济学( l a wa n de c o n o m i c s ) 、 经济分析法学、法律的经济分析( e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ) 等，它是用经济学 的方法和理论，主要是运用价格理论( 或称微观经济学) ，以及运用福利经济学、 公共选择理论以及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、 结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。简而言之，就是法学和经济学的 结合，或者更精确地说，应该是把经济学的理论运用到法学研究当中形成的一种 学术流派，它是法学理论中的一种边缘交叉学科。作为一种新的法学研究范式， 它不可避免的要有一定的理论假设，有学者把法经济学的基本假设归为以下几 点，分别是：理性行为假设、效用最大化假设、稳定偏好与需求偏好的多样性假 设、有限理性假设、机会主义假设、法律稀缺性假设、不完全信息假设。法经 济学经过半个多世纪的发展，已经逐渐形成了宏大的理论体系，其大体的理论范 畴包括成本效益理论、法律市场理论、法律供求理论和法律均衡理论。锄这些理 论在本文所要研究的汉德公式、纳什均衡、科斯定理和波斯纳理论中都会或多或 。【美】理查德a 波斯纳著：法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年6 月第1 版 “中文版译者序言”第3 - 4 页。 。冯玉军；钝经济学范式研究及其理论阐释，载法制与社会发展2 0 0 4 年第1 期。 。冯玉军：法经济学范式研究及其理论阐释，载法制与社会发展2 0 0 4 年第1 期。 共5 0 页第6 页 硕士啤位论炙法经济学语境下的执法成本研究 少的有所体现。 第二节选题及意义 一、执法成本的现状 本部分从执法成本的实践运行状况和执法成本的理论研究状况两个方面给 予说明。 ( 一) 、执法成本在实践运行中的现实状况 理论研究的出发点和归宿一定是社会实践的需要，否则理论的生命便会显得 苍白无力，其社会价值也无法体现，因此，从这个意义上说，社会现实状况是理 论产生和发展的土壤，也是理论实现其社会价值的平台。那么，执法成本的社会 现实状况如何? 1 、执法成本居高不下 当前我国的执法成本总体上处于“居高不下”的状况。首先，执法组织成本 “居高不下”，从总体上看，当前的执法机构日益庞大，使得组织成本日益加大； 其次，执法人力成本“居高不下”，从总体上看，当前的执法人员日益增多，使 得人力成本日益加大；最后，执法开销成本“居高不下”，从总体上看，当前的 执法开销一直呈上升态势，使得开销成本日益加大。 2 、执法成本分配不均 执法成本在总体上的“居高不下”并不代表执法资源在各个执法部门之间的 分配是平均的或者说是均衡的。在实际生活中，各个执法部门的执法成本是不同 的。首先，同一级别不同部门间的“分配不均”，在现实生活中，往往是我们俗 称的“强力部门”所占用的执法资源较多，其成本也就相应较高，如公安部门、 工商部门、税务部门等，而“冷水衙门”所占用的执法资源较少，其成本也就相 应较低，如环保部门、气象部门等；其次，同一部门的上下级之间的“分配不均”， 在现实生活中，往往是上级部门所占用执法资源较多，其成本也就较高，而下级 部门所占用执法资源较少，其成本也就较低：最后，上下级不同部门之间的“分 配不均”，在现实生活中，行政机关的领导体制在很大程度上决定了执法成本的 分配，这种“交叉”部门之间的执法资源分配也基本上遵循着这样的“惯例”。 3 、执法成本投入不足 共5 0 页第7 页 硕士聿位论炙法经济学语境下的挽法成本研究 执法成本在不同执法部门之间的“分配不均”以及限于政府财政预算的限制 必然会导致一些执法部门的执法成本投入不足，出现“捉襟见肘”的现象。首先， “执法经济”的情况在现实生活中出现，有些执法部门由于经费不足，便开始了 “找米下锅”、“自给自足”，导致政府的公信力下降；其次，“猫怕老鼠”的 情形在现实生活中发生，一些城管大队的人员不整、装备不良，使得在执法中对 一些恶势力“不敢出手”、“无力出手”；最后，“常规执法”减少、“运动执 法”增多，一些部门基于有限的经费，便减少了常规性的执法检查，只是在等到 某种违法非常猖獗或者是群众呼声强烈的情况下，开展“运动执法”，其效果不 是很明显。 ( 二) 、执法成本在理论研究上的现实状况 学术研究基本上分为开创性研究和深入性研究两大类。开创性研究是一个从 无到有的过程，这一般是各种流派的代表性人物所完成的事业；深入性研究是一 个从浅显到深入、从单- - n 丰富的过程，这是我们绝大多数人可以从事的工作， 而从事深入性研究的前提是对目前的研究现状有个基本的了解，那么，有关执法 成本的理论研究目前的状况如何? 1 、行政管理学中“政府成本”的研究已经“饱和” 政府成本是行政管理学中一个极其重要的课题，因此，该领域的学者们从各 个角度对“政府成本”进行了研究，其研究大多侧重于从实践层面对当前政府成 本的状况作一描述、分析其原因、提出相应对策。就目前该领域的研究状况来说， 笔者认为，其研究已进入“饱和”状态，其中比较系统的研究成果是中共湖南省 委党校谭桔华教授的独著政府行政成本简论，作者从广义政府行政成本概念 角度出发，分别论述了政府职能、政府规模、政府决策、政府行为、政府工作效 率、财政支出、市政建设和公共物品等八个方面与政府成本的关系，最后指出了 政府行政成本合理化的途径。回 2 、法社会学中“法治成本”的研究正在“兴起” 法治成本是当前法社会学中一个比较热门的话题。当下社会是一个逐步走向 法治的社会，“法治”是社会生活中的关键词，研究法治、推进法治成为学者义 不容辞的责任，法治背后的成本问题便成为法学研究中的重要课题。不过依笔者 。参见：谭桔华著：政府行政成本简论，湖南大学出版社2 0 0 5 年5 月第1 版。 共5 0 页第8 页 磙士聿隹瓷炙法经济学语境下的执法成本研究* 看来，目前法治成本的研究主要是从法社会学角度进行，并且学者们的研究大多 限于宏观层面，因此，法治成本的法社会学角度研究处在“兴起”阶段。其中比 较系统的研究成果是现任福建省人大常委会法工委副主任游劝荣的独著法治成 本分析，作者主要是把法治成本分为静态法治成本和动态法治成本两大类，前 者从法治结构角度出发，阐述了立法成本、法律实施成本、违法及矫治成本以及 法律宣传教育成本，后者是从法治进程角度出发，主要阐述了效率、公正对法治 进程的影响，最后指出了中国特色的法治之路。 ， 3 、法经济学中“执法成本”的研究开始“起步” 法经济学的研究在我国已经有了长足的发展，一些学者如张乃根、钱弘道、 冯玉军等都对法经济学进行了系统的介绍和深入的研究，使其理论本身有了更多 的接受者和研究者，但是把它作为一个视角或者作为一个方法论来研究执法成 本，就目前笔者通过网络以及国内各大图书馆查阅的大量资料来看，发现迄今为 止还没有学者进行过这方面的尝试，甚至对执法成本进行理论层面研究的也几乎 没有，有的只是对政府成本进行实证方面的浅层次研究，缺乏理论上尤其是法理 学层面上的深层次探究和相关学说的支撑，因此笔者认为，从法经济学入手研究 执法成本有它一定的现实意义和学术价值。故，笔者凭疏陋的才识对这一领域作 一“粗浅”的尝试，以此为法经济学语境中执法成本研究的“起步”，希冀达到 “抛砖引玉”之用。 二、法经济学的时代意义 在国外，经济学大举“入侵”法学已是一个不争的事实，经济学家从自己观 察世界的独特视角出发，对法律作出深刻的经济分析，法经济学由此诞生。在国 内，经济学对法律的改造和进步也初显锋芒，显示了法经济学强劲的时代意义。 ( 一) 、法经济学转变了人们的法律观念 人们过去一直信奉“法律是阶级统治的工具”、“法律资源是无限的”，法 律成本观念淡薄甚至没有；而随着法经济学的“传入”，人们逐渐认识到法律是 经过成本效益核算后的产物，法律资源是有限的，从而使立法成本、执法成本、 守法成本成为人们法律观念中的重要名词。 ( 二) 、法经济学改变了人们的法律行为 。参见：游劝荣著：法治成本分析，法律出版社2 0 0 5 年1 2 月第1 版。 共5 0 页第9 页 硕士哮 王论欠法经济学语境下的执法盛奉研究 观念的转变一般会促使人们行为的改变。经济学所要解决的中心问题是“经 济效益”，即如何才能充分有效地利用有限资源，使其有效益地加以配置，实现 社会财富总量最大化，而法律所要解决的中心问题是“公平正义”，即如何才能 使财富创造和分配都在“公平正义”的理念下有序进行。：法经济学正好是二者的 结合，人们在法经济学思想的影响下，其法律行为便增加了新的内容。 ( 三) 、法经济学演变了人们的法律生活 法经济学的著名代表人物之一马劳伊曾指出：“法律的经济分析通过对法律 规则( d o c t r i n e ) 进行成本和收益分析及经济效率分析，使我们可以就法律实施 的结果得出结论，并对特定的法律安排的社会价值作出评价。”法经济学把成 本、收益、效率、最大化等经济学的概念导入了法律制定、修改、实施等一系列 过程之中，使人们的法律生活不再是过去那种单纯的“被动式”的法律生活，人 们的法律生活已自觉或不自觉地有了法经济学思想的影响。 三、法经济学与执法成本的结合 法经济学的诞生、发展以及成熟是一次巨大的革命，这次革命给社会生活带 来了一股新鲜的空气和别样的味道，这正是法经济学的时代意义所在，而时代意 义的现实体现就在于对实际生活中的问题有所解释和有所解决，这也便是理论的 价值或依归。那么，面对现实生活中很重要的问题之一执法成本，法经济 学理论能给予怎样的解释和解决呢? ( 一) 、法经济学“指导”执法成本预算 成本预算是人类在行为之前自觉或不自觉的准备工作。执法作为行政机关的 一种正式行政行为，对其进行合理的成本预算是行政机关一项很重要的工作，成 本预算的是否合理很大程度上决定着执法行为所达到效果的好坏，而法经济学中 法律成本效益、法律理性人、法律供需等理论能恰当地“指导”执法成本预算的 合理化。 ( 二) 、法经济学“监督”执法成本过程 执法的过程实际上是消耗“执法成本”的过程。就像权力需要受到监督一样， 执法过程或者说执法成本的消耗过程也必须给予监督。而理论对实践的意义之一 。【荚】罗宾保罗马劳伊( 麦乐怡) 著：法与经济学，浙江人民出版社1 9 9 9 年版，第2 页。 。尽管本部分的标题是法经济学与执法成本的结合，但足鉴于本文的重心是执法成本，因此本部分只论述 法经济学对执法成本的作用，而不论述另一方面。 共5 0 页第1 0 页 硕士哮桎瓷炙& 法经济学语境下的执法盛本研究 便是对实践的监督，法经济学对执法成本过程实施的监督也就是要求执法者在执 法过程中要有法经济学的观念，在执法过程中追求公共效益最大化的同时做到执 法成本的合理消耗。 ( 三) 、法经济学“检验”执法成本结果 成本的消耗能否达到既定的目标或效果是需要一定的标准来检验的。实践标 准无疑是最有说服力的，公共利益的实现或行政目标的完成便可以从感性层面检 验执法成本结果。但是，从理性层面对执法成本结果的检验也是必不可少的，理 论对行为的检验能起到从根本上促使行为改善或改进的作用，法经济学完全“胜 任”作为执法成本结果的理论检验标准。 第三节方法及思路 一、本文的方法论 任何一种学问都需要运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的 问题。恩格斯曾在德法年鉴中指出：“方法就是新的观点体系的灵魂。”o 可 见，方法论选用的是否恰当在一定程度上决定着研究的进度和深度，同时由于方 法论运用的不同也体现着不同人对同一问题的看法和认识差异。因此，方法论是 研究中必不可少的因素。 鉴于本文是在法经济学语境下研究执法成本，因此在方法论的选取上，大体 采用的是法经济学的研究方法。也就是说，本文的方法论实际上是法经济学经典 理论的另一种阐释，具体就是成本效益理论、法律市场理论、法律供求理论、法 律均衡理论以及其他的经济分析方法，把一些经济学术语如成本、收益、竞争、 价格等运用到研究中去；同时也会运用到比较研究方法和实证分析研究方法等。 二、本文的写作思路 写作思路的交代其实是把本文的框架或者说结构加以说明，以体现行文的合 理性和逻辑性。而谈到文章的结构，就可以与学术界基本上予以认可的“范式” 概念联系起来，这个由美国著名科学哲学家托马斯库恩提出并系统加以阐述的 概念，直观上理解就是研究的框架或者说论文的结构，当然其深层次意义在于标 明学术规范、形成问题意识、确定研究范围、提供论证进路，这也是交代写作思 。转引自：间佑勇著：行政法基本原则研究，武汉大学出版社2 0 0 5 年2 月第l 版，第“一1 5 页。 共5 0 页第1 1 页 硕士聿强论爻法经济学语境下的撬法盛本研究 路的意义所在。 本文的研究对象是执法成本，法经济学理论是研究工具。由于采用了法经济 学的四种理论作为研究工具和研究视角，因此本文采用平行结构，即每一种理论 引领一章内容，各章之间是平行、并列关系。具体的思路是：首先对本文所运用 的法经济学经典理论，即汉德公式、纳什均衡、科斯定理和波斯纳理论分别作简 要介绍并对这四种法经济学理论进行一定层面的阐释及说明，以明确研究工具的 基本内容以及相关因素，如前提条件、构成要件、适用范围等；其次以这四种理 论为研究工具，对执法成本进行相关角度的分析，开拓执法成本研究的法经济学 路径；最后在四种理论的指引下探索执法成本合理化路径，实现理论为实践服务 的终极价值。 第二章汉德公式与执法成本 第一节汉德公式 一、汉德公式的简要介绍。 ( 一) 、汉德公式的表述 汉德公式( t h ef o r m u l ao fj u d g el e a r n e dh a n d ) 由美国联邦上诉法院第 二巡回法庭著名法官勒尼德汉德在1 9 4 7 年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司( 以 下简称卡洛尔案) 一案中正式提出，因此有时也被称作卡洛尔学说或卡洛尔公式， 具体公式为：b p l ，其中b 是避免事故发生的预防成本即负担( b u r d e n ，简称 b ) 、p 是事故发生的可能性即概率( p r o b a b i l i t y ，简称p ) 、l 是事故发生的结 果即损失( l o s s ，简称l ) ，所以鉴于其所涉及的b 、p 、l 变量，汉德公式又被 称为b p l 公式。这个公式的涵义是，在解决过失责任的归属问题时，要考虑和权 衡事故发生的预期损失与预防成本，如果事故发生的预期损失大于当事人可能采 取而又没有采取的预防措施所付出的成本，那么该当事人应承担过失责任，也就 是说如果当事人预防损失的成本低于给他人造成损失的成本，此时该当事人就有 。本部分参见：【美】理查德a 波斯纳著：法律的经济分析，蒋兆康译，中圉大百科全书出版社1 9 9 7 年6 月第1 版、许传玺：行政罚款的确定标准：寻求一种新的思路，载中国法学2 0 0 3 年第4 期。 共5 0 页第1 2 页 硕士哮位论丈法经济学语境下的抗法成本研究 义务采取预防措施；如果没有采取预防措施导致了损失的发生，那么就被认为是 有过失的。它是侵权法经济分析中一个非常著名的公式。 ( 二) 、汉德公式的由来 汉德公式源于卡洛尔案。此案涉及到三方当事人，第一个是“安娜c ”驳 船的船主康诺公司，第二个是拖船船主卡洛尔拖船公司，第三个是实际操作卡洛 尔公司拖船的格里斯运输公司。其事实发生在1 9 4 4 年冬天因战争而繁忙的纽约 港，有很多驳船用一根泊绳系在几个凸式码头边，卡洛尔公司的一只拖轮被格里 斯运输公司租用将“安娜c ”驳船拖出港口。当时由于驳船上没有人，为了松开 被拖的驳船，格里斯公司的职员在操作时就自己动手调整泊绳。由于没有调整好， 脱离泊绳的驳船撞上了另一只油船，导致此油船的驱动器在“安娜c ”驳船的 船底撞开一个洞，而康诺公司的职员碰巧也无人在船上，因此当时谁也不知道“安 娜c ”驳船已经被撞开了一个大洞，结果驳船货物倾泻，船体沉没连同货物一起 沉入了海底。于是驳船船主以拖轮船主存在过失而导致损失为由向法院起诉。初 审法院裁定格里斯运输公司和卡洛尔拖船公司承担赔偿责任，但是在确定康诺公 司是否也有一定责任的问题上，初审法院的法官们的意见并不统一，焦点在于康 诺公司职员当时不在岗位是否构成一种过失行为? 如果是的话，那么就应该减少 被告对康诺公司的赔偿金额。此案最后上诉到了联邦上诉法院第二巡回法院，对 于驳船上因无人值班而导致船体移动和发生损坏的情况下该船主是不是要承担 相应法律责任的问题，汉德法官首先认为现实中的确不存在一般的普适规则，但 是对这个实实在在的现实问题，也的确需要有一个一般性的规则来处理这样的案 件。他认为，由于任何船只都会有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威 胁，因此在类似的情况下，船主的责任取决于三方面的因素，或者说取决于三种 变量的函数关系，即驳船损坏的可能性( p r o b a b i l i t y ，简称p ) 、所产生的损失 ( l o s s ，简称l ) 、充分预防该损失所要承担的成本( b u r d e n ，简称b ) 。它们之 间的关系演化成一个代数公式：法律责任取决于b 是否小于p 乘以l ，也就是b p l ，即著名的汉德公式。在这个案件中，驳船上的水手于1 月3 日下午5 点离 开驳船，驳船于第二天下午2 点发生损害，也就是水手离开驳船2 1 个小时以后 发生损害，而在这个期间水手都没有在船上。他在判决中写到：“虽然水手在法 。o n i t e ds t a t e sv c a r r 0 1 1t o t i n gc o 1 5 9f 2 d1 6 9 ( z d c i r 1 9 4 7 ) 共5 0 页第1 3 页 硕士聿证瓷炙& 法经济学语境下的执法成本研究 庭上罗列了许多理由，但是我们认定他其实没有任何可以离开的借口和理由。而 且，损害发生在日短夜长的1 月，发生在潮水涌动的高峰期，而此情况会使驳船 颠簸不停。因此我们可以合理和充分地认定：驳船没有充分地得到看护。基于这 个理由，我们认定：在白天的工作时间里，如果没有合适的理由，康诺公司应该 有一个水手在船上，而且这种要求也是公平的。”最后，法院裁定：因为“安娜 c ”驳船上当时没有水手在船上，因此康诺公司也存在一定程度的过失责任，所 以理应削减康诺公司提出的赔偿金额。 二、汉德公式的简要剖析 ( 一) 、波斯纳对汉德公式的解释 著名法经济学家波斯纳用下面的图形形象地对汉德公式进行了解释 在这个图形中，横轴代表注意( u n i t so fc a r e ) ，纵轴代表金额( 美元) 。 p l 曲线描述了作为注意函数的预期事故成本的边际变化，根据注意能减少事故 的假设，它将呈下降趋势。曲线b 是注意边际成本，根据注意投入的稀有性决定 了购买越多价格越高这一假设，它将呈上升趋势。两条曲线的交叉点( f ) 代表 了适当注意。自c + 点往左，加害人将负有过失责任，因为b p l 。自c 德往右， 在此注意的成本大于减少预期事故成本的收益，加害人不负过失责任，这是一个 在经济意义上不可避免的事故区。 ( 二) 、汉德公式的前提之一：风险中立假设 。本部分参见：徐爱国：法律成本与效益，载2 0 0 2 年0 1 月2 8 日人民法院报，王成；侵权损害赔偿 计算的经济分析以人身及精神损害赔偿为背景，载比较法研究2 0 0 4 年第2 期。 。【荚】理查德a 波斯纳著： 法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年6 月第1 版， 第2 1 3 2 1 4 页。 共5 0 页第1 4 页 碾士哞 五诧炙法经济学语境下的执法成本研究 汉德公式的理论前提之一是风险中立( r i s kn e u t r a l i t y ) 假设。风险就是 一种不确定性，实际生活中不同的人对风险的偏好是不一致的，法律经济学假设 大多数人对待风险采取规避的态度，这是符合常理的，但也可能有极少数人，对 风险不是持中性态度，如攀岩者及赛车手，但他们其实也可通过购买保险来化解 风险。 ( 三) 、汉德公式的前提之二：理性人假设 汉德公式的理论前提之二是理性人( r e a s o n a b l em a n ) 假设。理性人就是正 常的人，法律经济学假设正常的人是理性的，即会在法律允许的范围内尽最大的 可能获取利益，同时尽最大的努力避免损失。在避免事故发生的过程中，理性人 总会用尽可能少的成本来避免事故的发生。 第二节汉德公式语境下的执法成本研究 汉德公式是法经济学中用来研究侵权行为的重要理论，那么如何把它运用到 执法成本研究当中呢? 笔者拟围绕汉德公式中三个要素在不同情况下所构成的 不同关系来展开相关论述。 执法活动中很重要的一种执法就是预防性执法。行政机关采取一些预防性措 施，如行政审批、行政检查等，这些都属于预防性执法。在预防性执法中产生的 执法成本，我们在这里称之为预防成本。执法能否达到其应有的效果，能在多大 程度上减少和遏制行政相对人违法、保障社会正常秩序，一定意义上取决于执法 成本投入的多少。也就是说，预防成本投入的多少对事故的能否发生以及发生后 所造成损失的大小有一定的影响，甚至在某些领域起关键性作用。 一、预防成本小于事故发生可能性与损失的乘积 这种情形可以被称之为执法成本的“投入不足”。实际生活当中，一些经济 欠发达地区的行政机关以及被认为是“冷水衙门”的行政部门常常会出现应有的 执法人员编制不够、执法必需的设备无法到位、应有的执法经费无法保证的情况， 即出现“人力、物力、财力”严重匮乏的局面。在这种预防成本投入不足的情况 下，执法的力度和强度就大打折扣，而行政相对人违法的情况就会随之增多以及 由于违法所造成的损失程度也会加大，这就说明执法效果随着执法成本投入的不 足也会随之降低。在行政审批执法中，由于执法人员的紧缺以及执法技术的落后 和设备的陈旧，使得一些行政相对人就很容易“蒙混过关”违法取得行政许可， 共5 0 页第1 5 页 硕士聿 王论炙法经济学语境下的执法成本研究 导致事故发生的可能性大大增加；在行政检查中，由于执法人员人手不够、旅差 费不足以及检查技术和工具的落后，使得一些行政相对人就很容易“以次充好”、 “以假乱真”骗过行政检查，导致违法情形继续存在，隐患也就越来越严重。当 今很多矿难事故的发生、环保问题的发生以及制假贩假、走私猖獗等等，都在一 定程度上与没有投入足够的预防性执法成本相关联。由于预防性执法成本投入不 足，使得一些行政相对人敢“先斩后奏”，甚至“只斩不奏”，即在这种情况下， 对于行政相对人来说，就是用很低的违法成本甚至无违法成本便可以获得很高的 违法收益。因此，在预防性执法成本小于事故发生的可能性与损失的乘积情况下， 执法的效果是不理想的。 二、预防成本等于事故发生可能性与损失的乘积 这种情形可以被称之为执法成本的“投入恰当”。执法成本的投入量正好能 预防一些潜在事故的发生以及避免预期的损失，即投入的成本没有任何多余和不 足、全部成本都充分发挥了作用、做到了“人尽其才、物尽其用”。当然了，这 种情形只能是一种理想状态下的模式，在实际生活中是无法做到的。因为现实生 活中，行政执法机关及人员的执法力量与行政相对人的违法力量从来都不是相等 的，有些情况下或有些领域中是前者大于后者，而在有些情况后者大于前者。但 是，这种情形代表了我们在预防性执法成本上的追求方向。 三、预防成本大于事故发生可能性与损失的乘积 这种情形可以被称之为执法成本的“投入过头”。实际生活中，一些执法部 门往往会投入过多的预防性成本来预防几乎不可能发生的事故，或者是即使发生 事故，其造成的损失较预防成本来说也非常小，这就是当前社会上新出来的一个 名词“奢侈性执法”，即付出一个较大的代价去避免一个较小的代价，这个较小 的代价甚至可能就不会发生。“奢侈性执法”是对执法资源的严重浪费，它不符 合效益原则，这种情形在当前的一些执法部门中也比较普遍，尤其是那些被认为 是“强势衙门”的实权部门，这些部门的领导只管自己的部门“人员一流、装备 一流、技术一流”而不管其所管辖的执法领域到底需不需要这样高的执法配备， 结果造成“人才浪费、装备生锈、技术无用”而没有真正发挥他们的作用；有些 新任领导刚上任时喜欢“新官上任三把火”而不管到底有没有真正用火的地方， 结果就出现了执法中许许多多的“政绩工程”，这种情况可能会导致“滥执法” 共5 0 页第1 6 页 硕士哮 王论炙& 法经济学语境下萄执法盛本研究 的出现。当然，这种“高投入”预防性执法成本会在一定程度上“震慑”住想要 或正在通过违法行为获取利益的行政行对人，使这类人的违法成本增加，让这类 人感觉到他们的行为已经在执法部门的掌控之下、处处都有执法部门的“电网”、 “触网即自毙”，从而有利于减少或避免违法事件的发生和损失的扩大。但是， 从经济学角度看，这种模式在总体上是得不偿失的，不是我们所提倡的执法成本 投入模式。 t ， 第三节汉德公式指引下的执法成本合理化探索 任何行为的发生都会伴随成本的投入，但是成本的投入并不是可以“随心所 欲、为所欲为”的，它需要有一定的标准和依据，既不能太高、也不能过低，而 应该是合理。在行政执法领域，合理的执法成本是依法行政的应有之义。在预防 性执法中，合理的预防成本能有效得预防事故的发生或者即使有事故的发生也能 避免损失的扩大。英国著名公法学家卡尔哈洛曾指出：“由于事前预防优于事 后救治，因此，可以认为防火( f i r e - w a t c h i n g ) 要比灭火( f i r e f i g h t i n g ) 更 加“有效率”。”回波斯纳也曾说：“任何人都会采取措施预防事故的发生，但令人 感兴趣的问题是他们在多大程度上采取了预防措施。”。可见，预