（民商法学专业论文）盗赃物能否适用善意取得论.pdf

摘要 随着社会经济发展，财产流转关系已远远超出了财产归属关系的经济价值和 社会意义。世界范围内民商法发展史呈现卅“由静到动”的基本走势，交易安全 正成为民商法的重要价值关注。保护从无权利人处善意取得财产的善意取得制度 正是伴随着交易安全的经济要求生成发展起来的，具有保护交易安仝的强大机 能。在经济生活中，盗赃物就其本身的物理属性与商品属性而言，与一般商品并 没有本质区别，善意第三人信赖其r h - 有的公示公信力，这为盗赃物适用善意取得 提供了空间。本文从盗赃物的概念、范围、分类、盗赃物适用善意取得的理沦基 础、构成要件、法律后果、原权利人的请求回复等方面进行分析，对我国目前有 芙立法、司法状况进行论述，提出有笑盗赃物适用善意取得的司法建泌，力图说 明，盗赃物原则卜不适用善意取得，原权利人在一定期限内有权利向受让人请求 返还，但如超过该期问，便发生善意取得，受让人取得所有权，另在请求回复中， 如果受让人系由公共市场或经营同类物品的商人处购得的盗赃物，原权利人必须 在偿还受让人支伺的价金后才可以要求返还。在现实社会经济牛活中，盗赃物有 适用善意取得的空间，应存立法上被承认，但【乜要严格控制，从而平衡财产权利 的动态保护和静态保护，实现物权公示原则和民法公平原则的和谐统一。 关键词：民法物权法善意取得盗赃物交易安全 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m y , p r o p e r t yt r a n s m i s s i o nr e l a t i o n s h i pi s g e t t i n gm o r ea n dm o r ei m p o r t a n t t h a np r o p e r t yo w n e r s h i pi ne c o n o m i cv a l u ea n d s o c i a lv a l u e i nw o r l dc i v i ll a wa n dc o m m e r c i a ll a wh i s t o r y , t h es e c u r i t yo fp r o p e r t y t r a n s m i s s i o nh a sb e c o m eo f l eo ft h em o s ti m p o r t a n tv a l u e so fl a w t h ei n s t i t u t i o n a l s y s t e mt op r o t e c tp e o p l ew i t hg o o d w i l lg e t t i n go w n e r s h i pf r o mt h eo t h e rw h o h a v en o r i g h tt ot r a n s m i tp r o p e r t yw a sd e v e l o p e du n d e rt h ed e m a n do fs o c i a le c o n o m i c a ll i f e a n db e c a m em o r ea n dm o r ep o w e r f u l i nt h ep a s ty e a r s ，i t si n s t i t u t i o n s ，r e p u d i a t i o n s a n dd o c t r i n e sh a v eb e e na c c e p t e da n dd e v e l o p e di nm a n yc o u n t r i e s t h i e fb o o t yh a v e n od i f f e r e n c ew i t ho t h e rg o o d si nt h e i rp h y s i c a la n dc o m m e r c i a lf e a t u r e si nm a r k e t t h a ti st h er e a s o nt h a ts u c hl e g a li n s t i t u t i o nc a nb ep u t t e di n t oe f f e c t t h i sa r t i c l e a n a l y s e so nt h ec o n c e p t s ，c h a r a c t e r s ，a n do r i g i n so ft h et h e o r yo fg e t t i n go w n e r s h i p w i t hg o o d w i l la n dt h ec o n c e p t s ，b o u n d s ，s o r t so ft h i e fb o o t y t h i sa r t i c l ed e t a i l so nt h e a c a d e m i cf o u n d a t i o n ，c o n s t i t u t i n gf e a t u r e s ，l e g a lr e s u l t s ，r e m e d i a t i o no ft h eo r i g i n a l o w n e rw h e nt h ei n s t i t u t i o nw a sp u ti n t oe f f e c t i nt h ee n d ，t h i sa r t i c l ed i s c u s s e so nt h e p r e s e n ts i t u a t i o n so fl a w m a k i n ga n dj u d i c a t o r yi nc h i n a ，a n dc o m et ot h ec o n c l u s i o n t h a tt h i e fb o o t yc a nb et r a n s m i t t e dt ot h e p a r t y u n d e rs t r i c t l yc o n f i n e di a w c o n s i d e r a t i o n o n l yi n t h i sw a yc a nw eb a l a n c et h ep r o p e r t yo fo w n e r s h i pa n d t r a n s m i s s i o n k e yw o r d s ：c i v i ll a w ； r e a lr i g h tl a w ； b o n af i d e a c q u i s i t i o n t h i e fb o o t y ； s e c u r i t yo fp r o p e r t yt r a n s m i s s i o n 前言 前言 盗赃物能否适用善意取得制度在理论界和实务界一直以来是个争论不休的 问题，具有很大的讨论价值。 善意取得制度是民法中的一项古老的制度，在近代大陆法系和英美法系民法 中占有十分重要的地位。善意取得制度与诚实信用原则、权利不得滥用原则所共 同构筑起来的限制绝对所有权，保护相对人及社会公共利益的制度体系促成了古 代民法向近现代新型民法的转变。善意取得制度对于保护善意第三人的利益，维 护交易安全，促进商品流通，增长社会物质财富，十分重要。特别是关于盗赃物 能否适用善意取得制度的研究，有着特殊的重要意义。如何规定盗赃物的善意 取得，关系着市场交易的正常运行。因为，一方面盗赃物在法律性质上属于不能 合法流通的标的。但是，若是完全否定善意受让人的权利，则过多的保护了所有 人的利益，使第三人对交易安全的信赖产生危险。另一方面，盗赃物就其物理属 性与商品属性而言，属于自由流通的一般商品，与其他商品没有什么区别，但是 如果承认其适用善意取得制度，就容易因为被滥用而引发道德危机，使得善意取 得制度失去存在的意义。因此，构建一个合理的制度适用盗赃物的善意取得，十 分重要。 盗赃物能否适用善意取得制度，各国立法不尽相同。美国商法认为盗赃物完 全适用善意取得制度，德国民法原则上认为盗赃物不适用善意取得制度，盗赃物 为金钱、无记名证券及公开拍卖物时作为例外适用善意取得制度。法国、日本、 瑞士民法规定原则上盗赃物适用善意取得制度，所有人在法定期间内享有回复请 求权，超过法定回复期间( 瑞士为5 年、法国为3 年、日本为2 年) ，占有人即 确定地取得盗赃物的所有权，并规定了两种例外规定情况。 在我国，2 0 0 7 年通过的物权法并未归定盗赃物的善意取得制度，仅规 定了对无权处分物的善意取得以及遗失物的善意取得。笔者认为既要打击犯罪， 也要注重维护交易的秩序、安全，因此规定盗赃物的善意取得制度是有必要的。 因此在文中对盗赃物的善意取得制度从多方进行了探讨，并提出了自己的建议。 第一章导言 第一章导言盗赃物的内含与外延 及适用善意取得的理论基础 1 1 盗赃物的内涵 盗赃物的内涵主要包括盗赃物的概念和法律特征。 盗赃物是指因盗窃回、抢夺、抢劫、诈骗而占有的他人之物。盗赃物具有以 下法律特征： ( 1 ) 有形性。即它们占据一定的空间，并依人的感官所能感觉到，否则，不 能成为盗赃物。如著作权、专利权、技术秘密等无形财产本身并不能成为盗赃物， 只有当行为人通过一定的形式使它们通过一定的有形载体表现出来以后，则体现 无形财产的有形载体才能成为盗赃物。 ( 2 ) 获取手段的非法性。即指盗赃物是行为人通过非法手段获取的财物，如 果行为人是通过合法手段或途径取得的财产则不能视为盗赃物。这就要求我们在 司法实践中必须明确区分财产的来源，行为人的合法财产可以成为罚款对象，但 不能作为盗赃物来处理，盗赃物只能是行为人的非法所得。 ( 3 ) 行为人对盗赃物并未取得法律认可的财产所有权。依民法理论，财产所 有权只能依合法事由而产生，非法原因不可能产生财产所有权的变动，既然盗赃 物是行为人通过非法手段所获取的财物，则行为人对这些财产就不可能拥有法律 上承认的所有权。 ( 4 ) 盗赃物不仅存在于刑事诉讼中，也广泛存在于公安、工商、海关等行政 机关在行政执法过程中依法查处的相关案件中，甚至国有企业、事业单位、机关 团体内部查处的不构成刑事犯罪的贪污、盗窃等案件追回的财物，也属于盗赃物。 。日本有学者认为，店员暗中去取得商店的商品，虽属盗窃，但仍发生动产善意取得制度的适用，原因在 于：虽属盗窃，但仍发生动产保护让与人的占有物返还请求权而足在牺牲真正权利人，以保护信赖该 站与人为真正权利人，并与之进行交易的相对人因此，只要真正权利人给予作为辅助占有人的店员一 占有的权利外观，则对于真正权利人和交易相对人之阃的危险分担，即等同于一般占有转移物被侵占的 情形，此时应由真正的权利人负担危险，发生动产善意取得制度的适用( 参见【日l 我妻荣：物权法民 法讲义 ，2 3 0 页) 2 第一章导言 ( 5 ) 盗赃物是己由有关权力机关在其职权范围内通过其生效裁判加以确认 的，系违法所得。例如刑事责任中，刑事诉讼法第十二条明确规定：“未经 人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”在此之前，哪怕就是现行犯， 其身份也只能是犯罪嫌疑人及被告人，而不能称之为罪犯。与此相对应，犯罪嫌 疑人或被告人在其被确认为罪犯之前，其行为的非法所得也不能成为法律意义的 盗赃物，而只能是疑赃。盗赃物必须由有关国家权力机关通过法定程序予以确认， 犹如生效的刑事判决或裁定是对罪犯执行刑罚的执行依据一样，对盗赃物的法律 认定是对盗赃物进行处理的执行依据。 1 2 盗赃物的外延一 1 2 1 盗赃物的范围 如前所述，盗赃物是指违法、犯罪行为人通过非法手段获取的物，包括一般 物和部分有价证券。其还包括： ( 1 ) 盗赃物产生的收益。如某甲贪污公款1 0 0 万元并将其用于市场投资，案 发时己获利2 0 万元物资，则这部分物资应作为盗赃物的成分一并处理。因为在民 法理论上，前1 0 0 万元属于原物，后2 0 万元物资属于孽息，“被盗物孳息，于盗 取后取得者，虽不列为被盗物，然作为被盗物之成分”“1 ，既然原物系盗赃物， 那么其产生的收益也应为盗赃物的一部分。 ( 2 ) 盗赃物的变形财产。如违法犯罪分子利用盗赃物变现后所得货币购置的 房地产、交通工具、有价证券等，可作为盗赃物处理。因为尽管它们不是原始的 赃款、财物，但在本质上，它们只不过是原始的赃款、盗赃物的另一种存在形式 处理。对违法犯罪行为人而言，它们同样是其非法所得，理应作为盗赃物来进行。 1 2 2 盗赃物的分类 ( 1 ) 按盗赃物本身的性质划分 盗赃物按其本身的性质可以分为两类：一类是国家法律禁止或者限制在市场 流通的物，即民法上的禁止流通物或限制流通物，这类物即便不是盗赃物也不能 在市场上流通，当然也就没有适用善意取得制度的余地。另一类是可以在市场上 3 第一章导言 自由流通，即民法上的流通物，因被盗窃、抢劫等行为成了盗赃物依法不得销售， 但由其本身的物理属性与商品属性所决定，此类物便仍有在市场上流通的可能， 我们也不能排除市场上流通的商品中就有一部分是这类物。笔者下文将要论述的 盗赃物就是所有人不是基于其真实意思表示而丧失对物的占有，同时这类物就其 物理属性及商品属性而言，可以在市场上自由流通的物。 ( 2 ) 按原权利人丧失占有的意思表示划分 现在主要国家的民法典一般根据原所有人丧失对物的占有的意思表示将善 意取得的标的物分为占有委托物和占有脱离物。所谓占有委托物是指基于所有人 的真实意思，依契约关系，如借用、租赁、保管等由借用人、承租人、保管人实 际占有的物。所谓占有脱离物，是相对于占有委托物而言，指非基于所有人的真 实意思如遗失、被盗窃而丧失占有的物。物之所以脱离原所有人的占有是否是原 权利人自己的意志所导致，这是二者的区别。 1 3 盗赃物使用善意取得的理论基础 在市场经济条件下，市场上流通着大量可供交易的商品，这些商品中的绝大 多数是权属明确的商品，但我们绝不能否定也有一部分是盗赃物，这是客观事实， 而对盗赃物本身的物理属性及商品属性而言，仍是属于自由流通的一般商品，同 一般的商品并没有本质的区别。o 在这样一种情况下，盗赃物所占交易商品的比 例虽然很小，但如果否定对其适用善意取得，却会给进入市场交易的主体带来种 种疑虑。交易主体在进行每一次交易之前需要费尽周折的去查明所购买之物的来 源是否正当、权利义务关系是否明确，否则就会时时提防所有人行使所有物的返 还请求权，要承担权利的受让人为预防不测之损害，在任何的交易里均非常详细 地调查真正的权利人，以确定权利的真实，如此以来，受让人为确定权利的表象 裹足不前，对于当代活跃迅速的交易行为自然会受到严重影响。“另外，受让人 为查明受让物的真正来源，不仅要花费时问，而且要花费人力、物力、这无疑会 使交易成本增加。市场经济要求商品高速流转、高效率进行。倘若盗赃物不适用 善意取得，不仅会阻碍交易的进行，而且会增加交易成本，使市场经济所需要的 交易安全受到影响。而盗赃物适用善意取得理论基础同一般动产善意取得的理论 基础一样，均为公示公信原则。 4 第一章导言 有关善意取得理论依据，大致有4 种学说：第一，取得时效说。即认为善意取 得乃即时时效或瞬问时效。理由为法国民法典第2 2 7 9 条第l 项规定，关于动产， 在法国民法中善意取得是被作为取得时效的一种加以规定的，故法国民法上的善 意取得是被认为是时效完成的结果。然而该规定是基于所谓“动产不允许追及的 原则”，而善意取得与时白j 的经过无关，此种见解与善意取得的现代意义不符； 第二，为权利外形说。此说认为，善意取得中受让人之所以取得受让物的所有权， 乃是基于法律根据占有的权利外形推定占有人对占有物享有法律上的所有权；第 三，法律赋权说或法律特别规定说。该说认为，善意取得之成立，乃是基于法律 赋予占有人处分他人动产权能的结果，或法律特别规定的结果；第四，占有效力 说。按照此说，受让人取得物的所有权乃受让人受让占有后，占有的效力使然。 4 1 以上各说，或多或少未能脱离善意取得乃源于日耳曼法的思想影响。近代 的善意取得，自法律构造与存在宗旨而言，业己脱胎换骨，具有特别的现代意义。 其基础自不能从旧有渊源中探寻，而应自其在现代社会中的作用中建立。法律赋 权说或法律特别规定说不能成为一种法律制度的基础，因为任何一种法律后果必 然是法律制度规范或确认的产物。而占有效力说实际是法律特别规定说的另一种 表述，“法律对善意受让人的占有推定为其所有”。且占有之受让并非善意取得 ( 即时取得) 的本来要件，而是取得一般动产物权之生效要件。嘲占有外形说虽在 一定程度上反映了善意取得的特征，并在各学说中居优先地位。然而，在现代社 会中亦日益暴露出其局限性，根据德国民法对权利外形的解释。所谓完整的权利 外形包括以下几个方面：其一，让与人的占有；其二，让与人丧失占有；其三， 受让人取得占有，有时还要求原所有人丧失间接占有。这些条件具备，才能作为 善意取得之权利外形，即占有外形。而在现代物权制度下，物权的各项具体权能 相互分离极为平常且十分必要。在此情形下，如果要求财产所有人自始至终保持 对财产的自己占有，实属不能。同时根据权利外形的构成要件，并非所有的占有 都有足够的权利外形，如现实交付以外的简易交付、占有改定、指示交付等观念 交付方法，就并非以公示而表现为让与人占有( i i 与人丧失占有以及受让人取得 占有) ，这一系列占有( 实物占有) 的行为，往往在观念上使受让人取得占有，而 在实际上其占有还留在第三人或原权利入、让与人之处。在所有权保留、返还请 5 第一章导言 求权让与中更是无法体现这一权利外形。可见权利外形说不能概括当代极其复杂 而迅速的交易领域内因善意取得而产生的各种情况。因此，就现代社会而言，善 意取得理论基础己无法在传统学说中找到归宿。在现代社会，商品交易是如此的 频繁与重要，如在商品交易中每每让商品受让人负担无权处分的风险，受让人势 必辗转调查让与人处分权限的有无，此不仅增加交易的成本，且势必拖延交易的 时间，更难以实现交易安全，这不符合交易社会追求商品交易快捷与安全的理念。 故善意取得的价值意义在于交易安全与便利，然而，善意取得的理论基础并非在 此，善意取得的直接理论基础在于占有公示的推定力与公信力。 正如前述，为了交易安全，物权变动应有公示表征，借由这一公示表征社会 交易界才可能认知他人物权变动的实际情况。然而由于人的认知能力的有限性， 物权变动纵使有公示相伴，在公示本身错误的情况下，交易人也未必能确切地认 识权利关系的真相。现代社会，分工越来越细密复杂，大量类型化交易广泛复杂 地存在，如令当事人在每一起交易中均须为调查，交易的迅捷又会受到妨害。所 以法律进一步赋予公示以权利的推定效力，根据此种效力，推定占有人享有所有 权或处分权。受让人据此可以信赖让与人有处分权。占有的推定力及于任何第三 人。嘲而公信力仅及于“善意”第三人，公信力是占有推定力的适用形式，它在 占有推定上附加了“信赖”即善意要件，从而使占有公示仅向第三人为推定。占 有的推定力是公信力的前提和基础，而公信力是推定力的具体运用形式，善意取 得物权是其归宿。因此，根据占有推定力与公信力原则，在物权交易中当事人仅 须依据占有认识及从事交易即可，无须进行大量调查，只要尽到了必要的注意， 且根据此种注意，信赖占有人为真权利人，纵使此种认识错误，也不妨碍交易的 有效进行和物权的受让。可见，占有的推定力及公信力是实现交易安全与便利的 不可或缺的制度，善意取得制度是其运用的结果。”1 纵观各国民法虽然许多国家 对不动产物权并未采公信原则，但对于动产物权几乎都实行公信原则，无论意思 主义，抑或形式主义，均赋予动产占有以公信力，此在德国民法典9 2 9 条，法国 民法典2 2 7 9 条，日本民法典1 9 2 条均有反映。这也是善意取得普遍存在的原因。 以上分析可知，只有赋予公示方式以权利的推定力和公信力，方能使善意取 得成为可能，因此，盗赃物善意取得的理论基础亦在于公示的权利推定力及公信 力，即公示公信原则。 6 第二章盗赃物能否适用善意取得制度的立法冲突及理论冲突 第二章盗赃物能否适用善意取得制度 的立法及理论冲突 2 1 盗赃物能否适用善意取得制度的立法冲突 关于盗赃物能否适用善意取得制度，各国立法不尽相同。美国统一商法典 第2 4 0 3 条第1 项规定“货物的购买人获得他的转让人过去有权转让的全部所有 权，除利益有限的购买人获得与购买的利益相当的权利。有可以取消的权利人过 去有权把可靠的所有权转让给付出代价的诚信购买人。当货物已经在购买中交付 时，购买人有这种权利，即使交付是通过的刑法中犯盗窃罪那样的处罚的欺骗来 完成的。”依法条规定，只要购买人出于善意，即不知卖方有诈，以为卖方是对 货物具有完全所有权的购买人，则不论卖方的货物从何而来，即便卖方是偷来的， 善意买受人也可以即时取得所有权。埘德国民法典第9 3 5 条第l 款规定：“从 所有人处盗窃的物、所有人遗失或因其他原因丢失之物，不得适用善意取得制 度。”但该条第2 款又同时规定：“盗窃物、遗失物为金钱，无记名证券以及公 开拍卖物时，适用善意取得制度。”恻法国民法典第2 2 7 9 条第2 款规定：“占 有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得 向占有人请求回复其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利。” 同时，考虑到保障交易安全的需要，该法典第2 2 8 0 条又规定：“现实占有人如其 占有的盗窃物或遗失物等由市场、公卖或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所 有入仅在偿还占有人所支付的价金时始得请求回复其物。”“”日本民法典第 1 9 3 条、第1 9 4 条规定：“于前条情形，占有物系盗赃或遗失物时，受害人或 遗失人自被盗或遗失时间起二年问，可以向占有人请求回复其物。”“盗窃及遗 失物，如系占有人由拍卖处、公共市场和出卖同种类的商人处善意买受的，受害 人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回得其物。”“”可见，日本民 法与法国民法的规定基本相同，日本民法之“盗赃、遗失物特则”是对法国民 法典第2 2 7 9 条第2 款及第2 2 8 0 条的直接输入。与此相同，瑞士民法典第9 3 4 条也规定：。动产所有人因被盗、遗失或违反其意思而丧失动产所有权时，五年 7 第二章盗赃物能否适用善意取得制度的立法冲突及理论冲突 之内得向任何受领该动产之人请求返还，其他情形返还须依善意意占有请求权之 规定为之。”同时，该法第9 3 5 条之规定：“金钱及无记名证券，即使是违反其 所有人之意思而丧失，其所有人也不得对善意受领人请求返还。”“”我国台湾民 法关于盗赃、遗失物的善意取得问题，主要参酌法国、瑞士及日本立法例，在其 第9 4 8 条、9 4 9 条规定：“善意取得之动产如为盗赃或遗失物时，丧失动产之被害 人或遗失人自被盗或遗失之时起二年内得向占有人请求回复其物。”其立法理由 书解释说：“占有物为盗窃或遗失物时，不得使占有人即时取得于其物上可行使 之权利，所以保护被害人及遗失主之利益也，但使永久不予确定，对于占有人亦 未免失之过苛，故本条规定时效，占有物如盗赃或遗失物自被害人或遗失人自被 盗或遗失之时起，如已经过二年，即不得再向占有人请示回复。”依解释：“此 所谓金钱，指现实通用的货币，已经丧失通用效力的本用货币或不具通用效力的 外国货币，与一般物品无异，不包括在内。所谓无记名证券，指持有人对于发行 人得请求依记载之内容为给付之证券、无记名股票、无记名公司债券、公共汽车 票、火车票、戏票及邮票等均属之。” 综上所述，美国商法认为盗赃物完全适用善意取得制度，德国民法原则上认 为盗赃物不适用善意取得制度，盗赃物为金钱、无记名证券及公开拍卖物时作为 例外适用善意取得制度。与此相反，法国、日本、瑞士及我国台湾民法规定原则 上盗赃物适用善意取提制度，所有人在法定期间内回复其物作为例外，不适用善 意取得制度，超过法定回复期间( 瑞士民法为5 年、法国民法为3 年、日本及我国 台湾民法为2 年) ，占有人即确定地取得盗赃物的所有权。 2 2 我国法律研究者的理论分歧 关于盗赃物善意取得制度的立法政策与立场，大致将其归为三类，分别是否 定说，肯定说与折衷说。 2 2 1 否定说及评析 “否定说”主张所有权人对于盗赃物享有无限制的追及权，并不存在“回复 请求期限”等任何例外规定。代表这一立场的是以北欧地区的挪威和丹麦为首的 立法。这些国家除例外的规定善意取得外，绝大多数场合不承认有善意取得制度。 8 第二章盗赃物能否适刚善意取得制度的立法冲突及理论冲突 “”我国由于立法上的缺陷，尚未明文规定，但理论界普遍认为我国在司法实践中 亦采取该说。如最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问 题的电话答复( 1 9 9 2 年8 月2 6 日颁布) 规定：“赃款盗赃物的追缴并不限于犯罪分 子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款盗赃物的流向，一追到 底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。” 1 4 】本条规定不仅明确表 示了赃款、盗赃物不适用善意取得制度的态度，而且丝毫没有体现对善意取得赃 款盗赃物者进行保护的精神，显示了较为偏激的态度。否定说的理由大体如下： 第一，“法律禁止盗赃物流通”。第二，法律倾向保护善意第三人而忽视所有权人， 有失公正。 盗赃物不能在市场上流通的结论没有法理上的必然性。盗赃物就民事法律而 言，强调其获取手段的非法性。“盗赃物”不是该物本身具有的并且永远不变的 法律属性，而只是在特定时间、特定主体控制下具有的属性。法律倾向保护善意 第三人，虽不公正但保障了秩序。法律保护的安全有静态安全( s e c u r i t e s t a t i q u e ) 和动态安全( s e c u r i t ed y n a m i q u e ) 。“”在探讨盗赃物是否适用善意 取得制度的情形下，原所有人与善意受让人均具有正当利益。但是，对之予以整 体的观察，则可发现原所有人利益的伤害被认为仅仅是对个别利益的伤害，而对 善意受让人利益的伤害却因其被认定为是对交易安全即交易整体秩序的伤害而 绝对不可容忍，因此，善意取得制度毫不留情地牺牲了原所有人的利益。 2 2 2 肯定说及评析 此种观念与否定说立场截然相反，即无限制地承认盗赃物适用善意取得制 度，盗赃物一旦经转让由善意第三人占有，原所有权人即丧失追及权。这一立场 的典型代表是1 9 4 2 年的意大利民法典，有的学者认为美国统一商法典中的 相关规定也体现了这一立场。如美国统一商法典第2 4 0 3 条后段的规定即明 显与前者不同：“具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转 让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购买人取得其所有权。”依法条 规定，只要购买人出于善意，即不知卖方有诈，以为卖方是对货物具有完全所有 权的购买人，则不论卖方的货物从何而来，即便卖方是偷来的，善意买受人也可 以即时取得所有权。“”其主要理由为：第一，盗赃物本身并无特殊标志，善意第 9 第二章盗赃物能否适用善意取得制度的立法冲突及理论冲突 三人只是就盗赃物的物理属性和商品属性购买商品。若因违法犯罪人的行为，而 使受让人的利益得不到法律保护，显然有悖于民法的公平原则；第二，以占有这 一权利外观为基础，保护善意人的信赖利益。 该观点过分强调了不保护善意购买盗赃物的第三人的不公平。无视原物返还 的特殊意义。某些因无权转让发生争议的财产，与原所有人具有身份上或特殊的 感情联系，如各种证书、奖章、祖传家私等，除非善意第三人归还，否则其损失 无法得以补偿。而且该观点易引发道德危机。“无条件的承认”容易得善意取得 制度失去存在的意义。由于盗赃物买主能在转卖市场上得到更高的价格，而人们 又不愿以高价购买确信所有权而放弃低价的瑕疵所有权。盗贼就可能从他们的 “盗赃物买主”处得到较高的价格，不利于市场的健康发展。 2 2 3 折衷说及评析 在是否承认盗赃物善意取得问题上，如果对善意受让人与原权利人的利害关 系予以调和，便形成了所谓的折衷立场。这是现代世界大多数国家尤其是大陆法 系国家较为普遍的做法。各国虽然具体构建上存在差异，但基本原则上达成了以 下共识：即对盗赃物的回复予以时间上的限制，对基于“公开市场原则”发生的 场合，采有偿回复的设计，对特殊物品则采不得回复的规定。该观点的理由在于， 规定所有人在一定期限内有权请求回复，超过该期限第三人即确定地取得盗赃物 的所有权，以及规定在拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得三种情形下， 原所有人必须支付第三人付出的代价才能向第三人要求回复财产，是为了兼顾对 合法财产的保护和对信赖公共市场的善意买受人及交易安全的保护。 折衷说虽然较好的协调了动的安全与静的安全的冲突，但就该理论而言，也 并非是无懈可击的：首先，关于特定情形下的有偿回复这种特定情形一般为拍卖、 公共市场，经营同类物品的商人。但是任何交易，只要民事主体的交易行为是诚 实信用和有偿的，就是无辜的应受法律保护。如果只保护信赖公共市场的盗赃物 买受人利益，而不保护其他情形之下盗赃物买受人的利益，显然是不符合公平和 普遍原则的。其次，具有较强的随意性。关于原所有人请求回复的法定期间，各 国规定差异很大，日本规定2 年、法国规定3 年、瑞士规定5 年。“”我国有 的学者主张2 年，有的学者主张1 年。可见，缺乏逻辑上的必然性和科学性。 1 0 第二章盗赃物能否适_ j 善意取得制度的立法冲突及理论冲突 再次，不一定有利于保护原所有人。人们取得盗赃物后，为了实现其价值，很多 情况下是将其转让给公共市场或经营同种类商品的商人，而公共市场或经营同类 商品的商人取得该物后，由于其合法的身份及有利的条件，往往对商品的权利瑕 疵进行了修补或掩盖，使盗赃物容易转让给第三人，不利于对原所有人的法律保 护。 1 1 第三章盗赃物适用善意取得制度的构成要件及适_ 【 j 的法律后果 第三章盗赃物适用善意取得的构成要件 及适用的法律后果 3 1 盗赃物适用善意取得制度的构成要件 3 1 1 一般要件 3 1 1 1 善意取得的标的是盗赃物 盗赃物善意取得的标的即所有人不是基于其真实意思表示而丧失对物的占 有，同时这类物就其物理及商品属性而言，可以在市场上自由流通的物，且主要 指动产。 关于盗赃物善意取得的标的，我们可以从以下几个方面进行探讨。 ( 1 ) 在我国民法学界有一种观点认为，对社会主义国家的财产实行特殊保 护，故国有财产不应适用善意取得制度。我们认为，这种看法值得商榷。在我国， 除了国家专有的物资和国有自然资源以及法律禁止或限制流转的其他物外，许多 由全民所有制企事业单位占有的财产，与集体组织和个人所有的财产一样，都是 可以自由买卖的商品，它们之间没有什么特殊的区别，因此应该统一适用善意取 得制度。n 8 1 ( 2 ) 对于不动产以及须登记的动产如果成为盗赃物能否适用善意取得，在我 国和其他国家，土地、汽车、船舶、航空器、建设器械等是要求进行登记来标明 权利主体的，这些财产是以登记作为其权利公示方式的，如果违法者通过不法手 段将这些财物占有并取得登记，善意第三人根据该登记信赖其公信力而与之进行 交易，在这种情况下，善意第三人能否取得该不动产或登记物的所有权。笔者的 态度是肯定的，在我国不动产及登记物的登记是其物权的成立及变动的要件，只 要实行登记的实质审查主义，赋予登记以公信力，不动产及登记动产理应成立善 意取得，登记物的善意取得，与不动产善意取得一同对待。当违法者通过诈骗、 盗窃或其他方法占有物，并通过合法或非法手段取得登记，或违法者利用赃款、 盗赃物通过商品交换而取得不动产或登记物，第三人与之发生交换时基于信赖该 登记的公信力而与之交换。一般情况下，为了维护登记的公信力、交易安全以及 第三章盗赃物适用善意取得制度的构成要件及适用的法律后果 善意第三人的利益，善意第三人应取得该物的所有权。 ( 3 ) 对于票据成为盗赃物时能否适用善意取得。票据权利的善意取得是指票 据的受让人按票据法规定的转让方法善意地从没有票据处分权利的人手中取得 票据，因而享有票据上的权利。票据因具有支付机能以及信用机能，它的无因性 使其具有高度的流通性，它不可避免地有成为违法、犯罪人非法所得的可能，如 某甲通过胁迫手段获得一提单，而某乙通过合法交易从甲手中取得该提单，乙能 否取得该提单的所有权? 在我国票据法第1 2 条中规定：“以欺诈、偷盗或者 胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有 票据权利”我们即可对其进行反相解释，作为其结果，在不违反其他强行性规 定的前提下，票据受让人在不明知前手是用欺诈、偷盗或胁迫等手段获得该票据 的，善意受让人可以享有票据权利，票据法的这条规定可以解释成盗赃物善 意取得在票据法上的承认。笔者认为，票据成为盗赃物是一种现实存在的客 观事实，为了维系票据的流通性，维系票据权利的无因性这一特性，票据成为盗 赃物可以适用善意取得，善意受让人取得票据上的票据权利，失票人不得向善意 受让人主张票据权利。 ( 4 ) 对于盗赃物是否划分为占有委托物与占有脱离物，以及这两种划分均能 适用盗赃物的善意取得制度。第一章中曾经提到，现在主要国家的民法典一般根 据原所有人丧失对物的占有的意思表示将善意取得的标的物分为占有委托物和 占有脱离物。这些国家又将这种分类用于盗赃物，认为依契约关系失去占有的盗 赃物和非基于所有人的真实意思失去占有的盗赃物在适用善意取得不同，因诈 骗、侵占而使原权利人丧失占有的盗赃物系占有委托物即一般盗赃物，而因盗窃、 抢夺、抢劫而使原权利人丧失占有的盗赃物系占有脱离物即盗赃物，并对这两类 盗赃物采取不同的立法规定，认为盗赃物中的占有委托物可适用善意取得，盗赃 物中的占有脱离物在一般情况下不可适用善意取 导，通过法定的方式才发生善意 取得，这是目前学界的主流观点。而另一种观点也具有一定的代表性，即善意取 得的标的物不用作占有委托物和占有脱离物的划分，自然盗赃物也不必这样的划 分，其理由是在受让人善意取得无权处分人处分的动产的情况下，民法保护财产 所有权的静的安全与保护财产交易的动的安全二者发生冲突。善意取得正是这二 者权衡的结果，就这种意义而言，占有脱离物适用善意取得并不违背善意取得制 第三章盗赃物适用善意取得制度的构成要件及适_ i j 的法律后果 度的理论基础。正如台湾学者谢在权先生所言：“按动产善意取得之设，既系基 于占有公信力，以保护交易之安全，则第三人倘善意信赖占有之公示力，而与该 动产之占有人从事交易者，法律均应一律加以保护，至该动产之来源如何? 该动 产系如何脱离原所有人之占有，应非所问，是自不得因该动产系违反原所有人意 思脱离占有而创设例外。”“” 笔者认同将盗赃物按原权利人失去占有是否是其真实意思来做以区分，因为 善意取得虽是以保护交易安全为宗旨，但也要考虑各方当事人利益的平衡，原权 利人对于造成失去占有这种权利外观所负的责任不同，在保护其利益时自然也会 有不同。但笔者却不同意因诈骗、侵占而使原权利人丧失占有的盗赃物系占有委 托物，而因盗窃、抢夺、抢劫而使原权利人丧失占有的盗赃物系占有脱离物的这 种划分。 首先对于因诈骗而言，原权利人失去占有与基于保管、借用、租赁的契约关 系而失去占有不同，也应非原权利人的真实意思表示，在我国合同法第5 2 条有关合同无效的事由中明确规定“一方因欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家 利益合同无效”。由此可看出，因欺诈、胁迫而作出的意思表示，非当事人真 实意思表示，进而可认定因诈骗而失去对物的占有，亦非是其真实意思表示，因 此这类盗赃物在善意取得的适用上，不必和盗赃区别对待。其次对于侵占而言， 即就我国刑事立法，有侵占罪和职务侵占罪，一般侵占中，原权利人失去占有是 基于民事保管契约关系，而在职务侵占中原权利人与无权处分人之间是职务关 系，而非平等主体间的民间契约关系，所以不应一概将因被侵占而成为盗赃物的 物划为占有委托物。从另一个角度来说，职务侵占罪的构成要件之一客观行为方 面又包括骗取、盗窃等多种表现方式，同样作为盗窃犯罪，一般盗窃的盗赃物不 适用善意取得，而职务侵占中的职工内部的盗窃适用善意取得，。1 这种做法无论 是与现行其它法律还是与人们的法律观念都是格格不入的。笔者的观点是盗赃物 可以按原权利人失去占有时的主观心理状态是否依据借用、租用、保管契约关系 分为占有委托物和占有脱离物，但考虑到与其他部门立法协调，依民间借用、租 用契约发生侵犯财产的违法行为是不会产生盗赃物的，只有基于保管契约而占有 他人财物拒不交还的侵占犯罪所侵害的对象能够成为盗赃物，所以盗赃物的占有 委托物仅指一般侵占罪的犯罪对象，其他侵犯财产的违法、犯罪行为因为并非基 1 4 第二章盗赃物适用善意取得制度的构成要件及适用的法律后果 于民问保管契约，理应都划为占有脱离物。因目前对基于保管契约的一般侵占罪 的盗赃物即占有委托物适用善意取得无争议，本文将要论述的有关盗赃物的善意 取得，主要指一般意义上的盗赃物、诈骗所得物以及非基于保管合同失去占有而 成为违法、犯罪对象的盗赃物。 3 1 1 2 受让人取得受让物时须为善意 ( 1 ) 善意的概念。善意作为一个民法意义上的概念，起源于罗马法中的善 意占有之诉，是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础要求返还所有物之 诉。o ”善意本身含义包括“信用”、“诚实”、“真诚”、“公开”、“不含有 欺骗和伪装”，对于它的理解：一是要求受让人不知或不应知转让人无让与的权 利，有无过失，在所不问；二是不知让与人无让与的权利是否出于过失在所不 问，但依客观情势，交易经验上一般人可以认定让与人无让与之权利的，应认定 为恶意；三是非明知或可得知让与人无让与权利。以上理解的主要差异在于受让 人因“明知”、“过失”、“可得而知”让与人无让与的权利，是否属于善意。 民法上的善意往往需要借助具体制度加以说明，这样才能使善意标准具有实践意 义。例如美国统一商法典将善意界定为“在相关行为或交易中事实上的诚实， 在涉及商人的情形下，善意还应包括对商业上合理的公平交易标准的遵守”。笔 者认为，盗赃物善意取得的基础在于占有之公信力，因此对取得者注意程度不宜 要求太高，因此应从客观上参考德国民法典第9 3 2 条规定，“非明知或非因 重大过失而不知”为善意，对于行为人在从事民事行为时处于不知道或无法知道 其行为缺乏法律根据的情形且行为人主观上认为其所为的民事行为合法或其行 为相对人有合法的权利基础为善意。 ( 2 ) 善意的标准。纯粹的主观性的善意是不能作为判断标准的，客观性的善 意是人的心理的外在表现，它与某些外在的事实或情形相联系，如受让财产的性 质、价格的高低程度、有偿或无偿、让与人的状况及交易经验等。盗赃物的善意 。江帆等：交易安全与中国民商法) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 1 9 页。根据王泽鉴先生的归纳， 对善意的解释有四种：一是认为善意是指不知让与人没有让与权利，而不必考虑是否有过失；二是认为 善意是指不知让与人无让与权利，是否出于过失，自然不必考虑，但根据客观情势。在交易经验上一般 人都可认定让与人没有让与权利的，则应当认为是恶意：三是认为善意是指不知或者不得而知让与人没 有让与权利：四是认为善意是指须非明知或因重大过失而不知让与人物让与权利参见王泽鉴：民法物 权) ( 第二册) ，台湾2 0 0 1 年增订版，第2 6 8 - 2 6 9 页 第三章盗赃物适用善意取得制度的构成要件及适用的法律后果 取得中善意的准据时间是判断善意的时间点，即善意的时间标准。罗马法中，早 期法学家主张善意占有的效力，认为在实行占有之时为善意就足够了即初始善 意，而后期法学家则认为在发生效力的每一段时问都必须有善意的持续即持续善 意，这为查士丁尼法所采。笔者认为，善意既是取得物权的构成要件，因此必 须在物权取得的其他要件均已成就时具备，故善意的时间标准是最后一项取得行 为，即在善意取得动产物权中确定物权转移的合意或交付二者中在后者进行时。 现实交付，在交付之时；简易交付，在合意达成时；指示交付，根据让与人是否 为间接占有人，善意准据时间为请求权让与或自第三人取得占有之时。需注意的 是所有权的让与附条件，以物之交付之时为准据时点，较为合理。 ( 3 ) 善意的举证责任。善意的举证责任表面是一个纯粹的诉讼过程中的技术 性问题，但因涉及到的是一个主观心态这一较难查明的问题，即使法律会尽可能 规定得可具有操作性，但立法的结果总是无法给出一个十分直观的判断标准，对 于受让人主观上是善意还是恶意的举证责任的分配，其对当事人利益的影响是非 常大的。依我国现行的民事诉讼法所实行的谁主张谁举证原则，在受让人是 否为善意取得的争诉案件中，原告只能是原所有权人，原所有权人为了维护自己 利益以确认受让人不是善意取得，原所有权人就有义务证明受让人为恶意，这就 导致了推定受让人为善意的结论。而从善意取得制度在立法上的价值取向来看， 如果视善意取得为对所有权绝对保护的例外规定，就应由第三人举证证明其为善 意作为其抗辩的理由，如果把善意取得定位为维护市场交易秩序所必须的基本制 度，则应推定第三人为善意，应由原所有人举证证明第三人非善意，原所有权人 才能将该财产取回。从现代民法对善意取得的价值定位来看，应由原所有权人承 担举证责任更为合理，即推定第三人为善意。 3 1 1 3 受让人须有偿取得受让物 受让人在公开场所通过交易取得受让物，必然要付出一定的代价，这符合市 场交易的一般规则。如果受让人无偿取得受让物，对其不适用善意取得制度，对 受让人没有任何损害，这也符合民法的公平原则。赠与、继承等无偿法律行为一 般不适用善意取得制度。因为，首先，从商品流通的整体而言，绝大部分是等价 或有偿的，无偿转让只是一种例外情况，在商品流通中所占比例极小，一个虽善 第三章盗赃物适用善意取得制度的构成要件及适用的法律后果 意但无偿占有他人财产的人将财产返还，一般来说无碍商品交易的安全和财产的 流转。另一方面，从利益角度说，由于第三人在受让时未给予相应的给付，如另 将财产返还原所有人，也并不影响他原有的利益。如因保管、搬运等付出了了代 价，可向无权转让人要求赔偿。再者，将未付出适当代价的财产据为己有而伤害 他人利益，与民法上的公平原则不符，且与传统道德不合。在前苏联及德国民法 上，无偿取得的善意第三人也负有返还财产的义务。如1 9 6 4 年苏联民法典第1 5 2 条规定：“如果财产是无偿地从没有出让该财产权利的人那里取得的，则所