（法学专业论文）民间借贷的正当性及其法律规制.pdf

民问借贷的正当性及其法律规制 摘要 民间借贷是融资的方式之一，其历史远久且在现代发达的金融社会中依旧存 在。然而，目前学界对民间借贷的认识及相关法律问题的研却非成熟，存在着诸 多认识和对策上的误区，其中较为突出的几个问题是：其一，对民间借贷本身的 理解存在偏差，例如对民间借贷的主体、标的界定以及法律性质等认识明显不足， 甚至对民间借贷的称谓也尚未统一，如此局面势必难以对民间借贷问题形成一个 准确、清晰、全面的判断j 其二，受传统意识形态的影响，将民间借贷与高利贷 同等看待进而加以否定的倾向明显，缺乏对其正当性因素的的客观把握。 我国目前民间借贷普遍存在且主要发生在市县经济范围之内，而且随着社会 的发展变化，民间借贷还有不断发展的趋势。在市场经济条件下，只要是在诚信 自愿原则的支配下，不管利率高低，所有的民间借贷均应当是正当的，但自愿原 则也要受到是否损害当事人的利益以及是否存在先行义务的限制。民间借贷中的 特别形态即高利贷，在市场经济条件下已经具备了合法的政治经济基础，应当被 认为是一种正当的市场行为与金融方式，不能一律予以打击。 针对民间借贷的上述问题和目前学界有关民间借贷法律关系研究现状的不 足，从历史与比较的视角，结合市场经济内在规律性，深化对民间借贷主体范围、 民间借贷关系的特点、民间借贷及高利贷性质定位等问题的研究，有助于澄清认 识误区，使民间借贷行为纳入到法制化轨道。 关键词：民间借贷；高利贷；正当性；法制化 l l 硕七学位论文 a b s t r a c t f o l kl o a ni so n eo ff i n a n c i a lw a yw i t hal o n gh i s t o r ya n di t ss t i l li ne x i s t e n c ei n t h em o d e r nh i g h l y d e v e l o p e df i n a n c i a ls o c i e t y n e v e r t h e l e s s ，w e r es t i l ln o tm a t u r ei n t h er e s e a r c ho fi ta n di t s l e g a lc o n t r o la n dt h e r ea r es t i l lal o to ff a u l t sa n d s h o r t c o m i n g si nt h i sf i e l d ，a n da m o n gt h e mt h em o s ta p p a r e n to n e sa r ea sf o l l o w s ： t h e r ea r es o m eo fm i s t a k e sa n dp a r t i a lo p i n i o n sa b o u tf o l kl o a ni t s e l fs u c ha st h e u n d e r s t a n d i n go ft h es u b j e c t s ，o b j e c t sa n dt h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c so fi ta n dw ed o n t a g r e ew i t he a c ho t h e re v e ni nt h en a m eo fi t ：i n f l u e n c e db yt h em a i nt r a d i t i o n a l v i e w p o i n t ，t h ea c a d e m i cc i r c l ed o e s n th a v eap r o p e ra t t i t u d et of o l kl o a nw i t hh i g h i n t e r e s tb e c a u s eo ft h el i m i to ft h ec i v i ll e g a lp r i n c i p l eo ff a i r n e s s c u r r e n t l y , f o l kd e b i ta n dc r e d i to fo u rc o u n t r ym a i n l ye x i s t sa n dh a p p e n si nt h e c i t y a n dc o u n t ye c o n o m i cl i m i t s ，w i t ht h et r e n do fd e v e l o p m e n ta st h e s o c i e t y d e v e l o p sa n dc h a n g e s u n d e r t h ec o n d i t i o n so fm a r k e te c o n o m y , a sl o n ga st h e v o l u n t a r yp r i n c i p l ei so b e y e d ，a l lf o l kd e b i ta n dc r e d i ti sj u s t i f i a b l e ，r e g a r d l e s so ft h e i n t e r e s tr a t e s b u tt h ev o l u n t a r yp r i n c i p l ei sa l s or e s t r i c t e db yt h ef a c t o r st h a tw h e t h e r i td a m a g e st h ei n t e r e s t so ft h ep a r t i e sa n da n yp r e - a c t i o ne x i s t e d u n d e rt h ec o n d i t i o n s o fm a r k e te c o n o m y ，t h es p e c i a lf o r mo ff o l kd e b i ta n dc r e d i t ，t h a ti su s u r y ，a l r e a d yh a s t h el e g a lp o l i t i c a la n de c o n o m i cb a s i s ，s oi tc a nb ev i e w e da sal e g i t i m a t em a r k e t a c t i v i t ya n df i n a n c i a lm e a n sa n d c a nn o tg i v e naw h o l es t r o k e t h ea u t h o rm a k e sc l e a rt h eb a s i cp r o b l e m sa n dc l e a r l yp o i n t so u tt h a tt h es u b j e c t s y s t e m o ff o l kl o a ns h o u l di n c l u d e i n d i v i d u a l s ， e n t e r p r i s e s a n d o t h e r o r g a n i z a t i o n s ，t h eo b j e c to ff o l kl o a ni so n l ym o n e ya n d a l lf o l kl o a n sb a s e do nt h e p r i n c i p l e so fh o n e s t ya n ds e l fw i l l i n g n e s ss h o u l db el e g a lr e g a r d l e s so ft h ei n t e r e s t a t t h es a m et i m e ，t h ea u t h o ru n i f o r m st h en a m eo ff o l kl o a n ，a n db a s e do nt h ea n a l y s i so f t h ed e e pe c o n o m i cr e a s o n ss u p p o r t i n gt h ee x i s t e n c eo ff o l kl o a n ，t h ea u t h o rp o i n t so u t t h a tf o l kl o a nc a n tb ed i r e c t l yc o n t r o l l e db yl a wb u tw i l ld i m i n i s hs l o w l yo n l yw h e n o t h e rm o d e r nc r e d i tw a y sa p p e a ro ra r eb e t t e r e dw i t ht h eh e l po fl a w f u r t h e r m o r e ， c o m p r e h e n s i v e l yt a k i n gt h ep o l i t i c a la n de c o n o m i ce l e m e n t si n t oc o n s i d e r a t i o n ，t h e a u t h o rp r o v e st h ef o l kl o a nw i t hh i g hi n t e r e s ts h o u l db ep r o p e ra n dl e g a lu n d e rt h e p r i n c i p l e so fh o n e s t ya n ds e l f - w i l l i n g n e s si nt h em a r k e te c o n o m y k e yw o r d s ：f o l kl o a n ；h o n e s t ya n dc r e d i t ；j u s t i f i c a t i o n ；u s u r i o u sl o a n i i l 硕十学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景及意义 民间借贷自古存在，是一种古老的融资方式，然而学者对其研究的时间并不 长。随着社会文明化和法治化进程的不断加快，民间借贷逐渐为人们所关注并列 入研究范围。不过目前，人们对民间借贷的定义、性质、特征、地位等的阐述与 分析，仍然没有统一、明确的认识，学者们也是观点各异、莫衷一是。也就是说， 当前对民间借贷的研究与认识仍处于一种起步阶段，对其的研究还存在诸多不足 之处，例如： 第一、虽然目前学者对民间借贷的相关研究有了某些成体系的成果，但是有 些片面和零散，缺乏系统性、整体性。难以让人对其形成一个全面认识。 第二、对民间借贷的定义不清晰，理解不尽相同，所以出现了对其多种不同 的称谓，比如私人借贷、民间借贷、私贷。这种情况很难让人对其有一个准确清 晰的理解、定位。 第三、由于某些原因，比如说为了学术观点的稳妥、保险起见，在许多有关 民间借贷及相关法制研究的学术成果之中，大众化、常规性、同一性、的观点较 多，而合理的突破性、原创性的观点较少。 第四、在许多有关民间借贷及其法律研究的学术成果中，大篇幅的事实性的 描述多而理论性的分析少。比如，民间借贷行为中的高利贷问题在很多文章中就 以法律规定来予以界定，认为法律规定，银行同类贷款利率的4 倍( 含利率本数) 是民间借贷利息不得超过的界限，超出部分不受法律保护，即被视为违法的民间 借贷。还有学者说，高利贷放贷者在民间借贷行为中有违民法的公平原则，属于 乘人之危，所以，法律应对其予以禁止和断然拒绝等等，在一些文章中此类说法 随处可见。在此，笔者并不是说在现行法律制度规定下上述说法不正确，但是， 上述说法仅仅是在忠实地重述与解释，而没有理性地评定与分析现行法律规定是 否合理，其依据又何在? 因此，笔者认为，上述说法只能起到一种法制宣传作用， 而对如何及时修正现行相关法律并以此来防范不正当的民间借贷行为引起的种种 问题却无任何理论指导意义。 第五、对于当前民间借贷活动中存在的问题如高息借贷、集资等理论探讨较 少，研究力度不足。中国目前在民间借贷领域，高息借贷、集资等现象十分突出， 它们的出现，一定程度给急于使用资金的用户解决了正常融资渠道所不能提供的 资金支持。但另一方面其作为一种风险较高的民间融资行为，在法律上不受保护， 民间借贷的正当性及其法律规制 而其涉及面较广，参与者往往成千上万，借贷行为操盘者资金链一旦断裂，出借 人则血本无归，造成涉及民间借贷纠纷的群体性事件层出不穷，甚至可能诱发大 量犯罪行为，严重影响经济秩序和社会稳定。因此，加强对高息借贷、集资等问 题的探讨，对维护国家金融秩序，保障人民生活安居乐业，减少犯罪，维护维护 社会稳定，都具有重要的意义。 当然，对民间借贷及其法律问题研究之中所存在的问题远不止这些。笔者在 此略举一二以阐明自己对相关问题的感受与看法，也正是基于上述这些看法，笔 者确定硕士论文的研究对象时，才把民间借贷及其法律规制作为主题，希望通过 自身的努力，为民间借贷相关法制建设及其研究尽一点绵薄之力。 1 2 文献综述 如笔者在上文中所表述的，虽然关于民间借贷及相关法律问题的研究尚处于 较粗浅、零散的阶段，缺乏系统的研究成果，但却有一个一致的观点几乎在所搜 索的研究资料中都得以体现，那就是，在充分肯定民间借贷这一古老的融资方式 对社会经济有着促进作用的同时要严厉规制打击民间借贷行为中存在的高利贷等 问题。如戴建志在民间借贷法律实务一书中就说：“( 民间借贷) 这种在民间调 剂余缺、互通有无的借贷方式灵活方便，有利于促进经济和生产发展、缓解国家 资金不足问题。所以国家对这种借贷关系的正常发展应规范、鼓励和引导，而不 是过多的限制，保护债权人的利益在依法保护双方合法权益的前提下应当着重强 调 【1 1 。然而当提到民间高利贷行为时，他又说：“不管以何种形式出现，高利贷 都大大损害了正常的社会经济关系，侵害了借款人的合法权益，社会危害性极大 【1 1 。此外，在笔者所接触到的所有相关研究资料中，大部分都是从这样的角度展 开的，即先交待民间借贷的概念，随后再分析利弊和原因，进而提出建议对策。 在这样的固定研究模式中，大家的研究成果大同小异，都拘泥于对已有观点的论 证，创新合理的学说却少有问世。笔者以为，尽管这些研究也具有重大理论、实 践意义，但是，这些研究成果最多是在分析民间借贷的一些一般性法律问题，而 并没有就其是否正当做出说明与论证，从而对客观地根据其正当性进行法制建设 并无太大意义。不过，笔者发现，某些切合实际的闪光的学术观点在现在学界的 相关研究成果中也时有出现，例如，黄达在货币银行学中谈到高利贷及复利 计算方法就提到“面对( 高利贷) 这种情况，显然不能简单加以禁止。深化金融体 制改革、活跃融资渠道恐怕是解决的根本出路；更进一步说，是要通过发展现代 的信用方式来取代这种古老信用方式的阵地。“过去许多年，我国有一个现象十 分奇怪，即承认利息客观存在的必要性，复利却得不到承认，似乎同社会主义相 函鉴于目前高息借贷、集资等问题形成原因的多元化，笔者受理论水平和文章篇幅限制，没有对上述问题 的解决设专章进行探讨，仅侧重于对民间借贷正当性及其法律限制的探讨 硕士学位论文 容的只有单利，而一提及复利马上就联想到驴打滚、利滚利，似乎是罪恶、 是剥削。其实，不管是复利还是单利，都只是一种利息计算方法，而无论是哪种 方法计算出来的利息，都是劳动者所创造的价值。在社会主义社会是由社会支配 的剩余劳动产品，在资本主义社会则是资产阶级占有的剩余价值。采用哪种方法 都不会改变利息的社会主义性质。就形式而言，利息的存在，就是承认了资金可 以只依其所有权取得一部分社会产品的分配权利。如果这种存在的合理性得到承 认，那么复利存在的合理性也必须被承认。由于按期结出的利息为贷出者所拥有， 假设分配社会产品的权利不被该部分所有权取得，那么这种权利也就不应被本金 的所有权取得。简言之，否定复利，也必须否定利息本身，否则，只不过表明是 自己在制造混乱。”1 8 j 本人确定此选题的最初的原因是自己长期以来对民间借贷问题的思考与法院 审判工作实际基础上而萌发的。但是，在开题后所接触到的其他学者的种种新颖、 大胆而又合理的观点让笔者更加坚定了自己的看法，也使自己的思路更加清晰， 在此，笔者对这些学者观点的引用表示诚挚的感谢。 1 3 研究内容与研究方法 科学、合理的研究方法是帮助实现研究目的不可或缺的工具，而研究方法的 选取则是由研究对象所决定。本论文兼用规范分析法、实证分析法、比较分析法 和案例分析法，结合民法通则、金融法、银行法、合同法、经济法等法律规定， 以翔实的理论研究展开本文的论述。 全文以研究民间借贷的法律思考为目的，主要探讨以下问题： 第一是有关民间借贷之概念、称谓的厘定。 研究民间借贷的法律思考，首先得弄清民间借贷到底是怎样一回事，即民间 借贷的概念及其内涵问题。 在了解当前有关民间借贷研究现状的过程中，笔者发现，我们对其概念的研 究依然存在诸多不足，于是决定将其纳入研究范围。笔者通过分析有关民间借贷 的不同法律特征及其内涵以确立起对民间借贷的基础认识，从而使民间借贷的法 律问题得到更好地探讨，同时，笔者还分析比较了有关民间借贷各种称谓的利弊， 目的在于统一其称谓以便于日后更深入的研究。 其次是民间借贷存在原因及现状的研究。 民间借贷的法律规制问题似乎并不需要了解民间借贷产生及存在的原因，但 笔者以为，我们要通过对民间借贷进行客观的、公正的评价，从而以科学的态度 对其进行法律规制，就必须从历史的角度和观点，明确其产生及存在的深刻根源。 此外，在探讨其法律问题时，我们还应大致的了解其存在的现状及发展趋势，唯 有如此，我们才能够以发展的眼光和观念，来探讨法律如何对民间借贷进行合理 民间借贷的正当性及其法律规制 规制。 第三在市场经济条件下，民间借贷的一般形态和特别形态即高利贷的正当性 剖析。 笔者根据市场经济条件下不同的社会、经济及政治特点，对民间借贷包括高 利贷的合法性进行研究并提出：在市场经济条件下，只要是自愿诚信的借贷行为， 哪怕是高利贷也应当是合法的，同时，笔者还相应地指出，当前法律有关民间借 贷的利率限定并不合理，它不仅限制了贷款人、更限制了借款人的选择与自由。 最后笔者对民间借贷自愿原则的限定进行分析并提出在正当性基础上对民间 借贷进行法律规制的相应措施。 硕士学位论文 第2 章民间借贷存在的原因及现状剖析 2 1 民间借贷的概念界定 为了更好地探讨民间借贷的法律问题，首先得弄清楚民间借贷的概念及称谓。 在此部分中，笔者首先简单地诠释与评析了当前学者们有关民间借贷的不同观点， 然后再提出自己的观点。同时，笔者在此部分中还对其称谓问题进行了分析，以 利于日后统一的学术研究。 2 1 1 有关民间借贷之若干学说的评析 当前，学者们对于民间借贷的含义提出种种不同的见解。学者们对其概念提 出了诸多不同的看法，略举数例以供分析： 第一，“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的乡镇企 业、个私企业、农户之间等农户与中小企业之间、中小企业之间发生的以偿还为 前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系 。【l l 第二，“民间借贷是指不经国家金融行政主管机关许可或批准，公民之间依照 约定进行资金借贷的一种民事法律行为。在这种行为之中，借款人从贷款人手中 借贷其所有的货币，在约定期限届满时借款人支付相应的利息并返还本金。【2 】 第三，“民间借贷是指非金融机构的法人、其他组织与公民之间的相互实物、 借贷货币和其他财产的行为 。1 3 】 第四，“民间借贷亦称民间信用，是一种比较原始的信用形式，它是指个人与 个人或集团之间不通过业已存在的金融机构进行的一种借贷活动 。【4 l 此外，还有其它的不同描述，比如说民间借贷是指民众之间的借贷行为等等， 种种观点，不一而足。在此，限于篇幅，就不能一一列举了。 笔者认为，上述种种有关民间借贷的概念，尽管都有一定的合理之处，但却 都存在着不同程度的缺点与不足。其中，一个最明显的问题就是民间借贷的行为 主体界定过于简单。如在上述第二种说法之中，仅公民被界定为民间借贷的主体， 而实际上，发生在法人及其他组织之间的民间借贷比比皆是，公民的说法明显不 足以涵盖所有的民间借贷主体。第二，对民间借贷行为发生的地域范围的限定也 不甚合理，在上述第一种说法中，农村地区是民间借贷仅有的发生地，这明显与 事实不符，目前发生在城市中的民间借贷行为甚至远远多于农村。不过，该种说 法中提到的中小企业相互之间的借贷也属于民间借贷，笔者以为此观点是正确的。 相对于以上说法，上述后两种说法更加全面、合理、科学地界定了民间借贷 主体范围。在该两种说法中，民间借贷的必备主体就是公民，但却否认了法人和 民间借贷的正当性及其法律规制 其他组织之间发生的借贷关系，实际上这种观点来源于我国现行的法律法规，因 为我国法律曾明令禁止企业间的借贷，但笔者以为此观点值得商榷。此外，集团 的概念在上述第四种说法中被使用，笔者以为这缺乏科学性，也过于笼统。 2 1 2 民间借贷称谓的理性回归 当前，对于发生在非金融机构主体之间的这种货币资金借贷行为，还存在多 种不同称谓：如私人借贷、民间借贷、私贷等。它们是指同一行为吗? 如果是， 那么，哪一种说法更能反映事物的本质特点，更合理、贴切? 本文将略作分析。 综观当前学者们在各种学术著作和学术刊物上发表的相关研究文章来看，绝 大部分称为民间借贷，而且，在查阅有关标题为“私人借贷 的文章时却发现， 其对私人借贷的解释和表述与本文所称民间借贷无异，甚至部分文章以“民间借 贷指来开篇。那么，到底是称私人借贷好，还是称民间借贷更加贴切? 为此， 我们应当实事求是地分析并找出支持的理由。 笔者认为，最好的称谓还是民间借贷。首先，从“私 字来看，我国是社会 主义国家，私有制仅仅是有益补充，甚至在相当一段时间内都受到抑制的，因此， 在人们传统思想观念之中，“公 是大公无私等美好观念的代称，是公众的、公开 的，而“私一却显得隐蔽、不光明，与社会主义意识相悖。目前，随着法治的进 步，法律思想的深入，尽管私权、私法的观念得到了加强，但“私”的观念在人 们的思想观念中尚未得到彻底改变。其次，从“人字来看，对于普通老百姓来 说，其仅指有血有肉的自然生命个体，而被法律赋予生命的法人及其他组织等很 难被人联想到，而从民间借贷的规模和金额来说，法人及其他组织往往是主导地 位。 另外，民间与官方相对的观念普遍存在于一般人的心目当中，民间的是自主 自发的，而官方的则是有章可循的、正式的。这一点恰恰是民间借贷的本质特点 的极好反映，也贴切的反映了其与金融机构所进行的借贷行为的区别，因此，正 是基于以上原因，笔者以为，对于本文所说的这种货币资金借贷行为( 存在于非 金融机构民事主体之间) ，民间借贷不失为最好的称谓。 2 2 民间借贷产生的根源 自产生至今，民间借贷己存在了数千年。其产生的根源是什么? 为什么历经 数千年的发展，这种古老的融资方式在经济文化发达的今天仍然有生命力? 找到 上述问题的答案即了解民间借贷存在及产生的基础、根源，能使我们知己知彼、 有的放矢地提出解决民间借贷问题的方案。 借贷事实上就是债的一种存在方式，“债与借贷二者所指事实上上都是现在我 们所通称的信用，我们在学习西方文明的过程中引进了信用这个词 【引。“货币与 硕士学位论文 信用一样是一个古老的经济范畴，很少看到像论述货币起源那样深入地剖析信用 产生的理论。似乎，这种关系在人类发展的最初阶段就那么无须解释地、自然而 然地出现了【8 1 。“从逻辑上推论，借贷关系存在的前提是私有财产的出现。没有 私有权的观念，借贷就是无本之源，付出不必讨回，将来能否归在取得时已无须 顾虑。更不能提出相应的利息的问题。这种行为之所以出现，显然是为了满足一 种财富调剂的需要，其以不改变所有权为条件 1 8 l 正如上述文字所指出的那样，民间借贷是一种古老的融资方式。随着私有制 产生、生产力的不断发展，在原始社会后期开始出现了阶级分化，开使大量存在 贫富不均的现象，“朱门酒肉臭，路有冻死骨 ，当一部分人连起码的生活、生产 条件尚不足以维持时，为了使生活、生产能够得以继续，不得不向那些有多余生 活、生产资料的人进行借贷，民间借贷作为人与入之间互剂余缺的方式之一也就 应运而生了。因此，我们完全有理由推断出这样的事实：第一次的偶然民间借贷 行为肯定是发生于邻里亲属之间，而且，这种史上最早的民间借贷行为与行为人 的生活、生产方面存在极为紧密联系。当该行为大量、大范围的发生并逐步成为 一种普遍的社会现象，就引起官方的注意并相应地导致官方对其的管理，当该行 为被有能力出借财产的人即有产者认为有利可图时，就会导致以贷为业的专门放 贷者或私人钱庄、当铺等一些专门从事民间借贷的机构的出现。历史上，无论是 在古代西方社会或是中国，都有史料记载当时社会上存在着大量民间借贷行为+ 。 例如管子中有一篇名为问，细分为6 0 余问，可以说是战国时期的一份国 情调查报告，其中涉及到信用的就有3 问【8 】；比如公元前3 0 0 年，在自己的封邑 “薛”，齐国孟尝君放债以养门人的故事【引。民间借贷在古代西方的史料记载中似 乎比中国产生的历史更早一些。例如古巴比伦在公元前1 8 世纪颁布的汉谟拉比 法典，法典的第8 9 条到第1 1 9 条大部分都是关于债务的规定，其中就有大量相 关法律条文。比如，“法典第8 9 条规定贷银达本金1 5 利息，贷谷则达1 3 ；第 9 0 条规定如无银子或谷还债，债务人应以其他动产作抵押；第1 1 6 条规定不得虐 待抵债人质至死 i s 】。这些法律规定表明在当时债务债权关系已有了长时间 的发展。而且，通过上述事实，我们完全可得出一个安全稳妥的结论，那就是： 当私有制产生，社会出现贫富分化，一部分人的生活、生产发生困难而必须求助 于他人，而一部分人却恰恰有多余的财产得以出借时，民间借贷也就产生了。 2 2 1 表层上的直接原因 尽管在上述段落中，笔者谈到了民间借贷产生的基础，对于民间借贷之所以 能生存并有极强的生命力再做进一步研究。 笔者认为，民间借贷比较优势是民间借贷至今仍旧存在最有力、最直接的原 因。最直接发生关系的主体在民间借贷之中有二，即借款人和贷款人。正是其比 民间借贷的正当性及其法律规制 较优势的存在，才构成了民间借贷得以生存发展的最坚实基础。 第一，民间借贷对贷款人的比较优势。 在现代经济社会中，我们知道人总是利己的，利己指人是自己各种行为所产 生利益的最佳判断者。正如有学者所说：“契约自由和意思自治是市场经济的法制 要求。当事人在市场经济中被设定为自身利益的最佳判断者，他利用自身的知识、 能力，自主地进行民事活动，享受自己行为带来的盈利，同时承担风险”【1 2 】 对于贷款人而言，在民间借贷中他之所以不选择其他投资而选择民间借贷方 式来运用自己手头的资金，正是因为他自认为这样可以给其带来最大的综合利益。 实际上，贷款人对手中的余财本可有多种不同的处理方式，比如说存储银行、投 资实业，再比如说存放家中、扩大消费等等。为什么贷款人在众多选择中偏偏只 选择以借贷方式来处理自有财产? 唯一的原因就是经过深思熟虑，贷款人认为这样 可以为自己带来最大的收益。当然，利益在此处所指应不仅仅是纯粹的物质利益， 而应当作宽泛的理解，包括心理上、情感上的收益等等。笔者认为，只要这些比 较优势不存在时，也就是说上述各种收益在贷款人处得不到实现时，民间借贷就 不会发生。 第二，民间借贷对借款人的比较优势。 同样的，对于借款人而言，民间借贷也存在着一种比较优势。在选择民间借 贷这种融资方式时，借款人事实上也是在寻求自己利益的最大化，这也可以说是 一种市场经济中行为人的本能。我们同样可以举出几种情况对此加以说明。例如， 当借款人需要扩大生产经营却无法获得正规的金融贷款时，他可以选择放弃扩大 生产，但他为何偏要选择利率较高甚至超高的民间借贷呢? 理由就是，借款人经 过权衡利弊得失，他断定以高利迅速获取资金扩大生产经营带来的收益将肯定或 很可能大于他需要支付的利息，并据此做出选择，很明显，借款人此种选择结果 就是一种比较的结果，是一种比较优势；再比如，也许借款人选择了高利民间借 贷可能失去部分的物质利益，但却无需为了获得金融贷款而在金融机构工作人员 面前低声下气、请客送礼，从而获得内心的满足与人格上的尊严，这对其而言， 这也是一种无形的比较优势。 总之，笔者认为，当民间借贷存在的经济基础因社会生产力的发展程度不够 而需要存在时，民间借贷得以生存发展的最直接、最外在的理由就是上述比较优 势的存在。 2 2 2 深层次的经济根源 在上面的论述中，我们已知正是私有制的出现，进而贫富差距加大而导致两 极分化时民间借贷也随之产生。也就是说，社会生产力发展带来的一种社会产物 一民间借贷，但是，民间借贷的存在从另一个角度来看也正是社会生产力仍旧不 硕七学位论文 够发达所造成的局面，正因为如此，贫富差距与社会阶级分化依然存在，社会的 物质产品仍未丰富到足以满足所有社会成员按需而取的程度，民间借贷才有了存 在的经济基础。即使在社会主义社会中，消灭了剥削阶级的，两极分化、贫富不 均依然存在从而导致互剂余缺的借贷仍旧存在，这也是客观的事实。 从经济发展角度而言，要想将民间借贷存在的经济基础真正消灭，发展社会 生产力是唯一的方式。我们完全可以相信，当按需分配因为社会生产力高度发展 而成为一种社会现实时，借贷存在的根据与理由也就将完全地失去。到那时，民 间借贷作为借贷存在方式之一必然会成为一种不复存在的历史。 也许有人会提出：难道非要等到社会生产力如此发达的程度时民间借贷才会 消失吗? 的确，这种疑问、说法是很有道理的，也值得我们去认真探讨、分析。 即使所有资金需求主体由于现代金融达到的发达程度得到足够的关怀，但是在生 产力没有发达到可以按需分配的社会里，这样的一种关怀仍需支付一定对价，不 可能是无偿的。那么，在此情况下，难道就不会存在比这种关怀对价更低的低息 甚至是不需支付对价的无息民间借贷? 纯粹是基于生活一时之需的民间借贷是否 就会被完全逐出历史舞台? 恐怕不能吧。因此，正是基于这样的思考，民间借贷 消亡的时间也就随之被笔者推迟到人人可以按需所取、社会生产力极度发达的历 史时候，这样似乎更稳妥、合理一些。 2 3 我国民间借贷的现状及其发展趋势 在我们探讨如何依法对民间借贷进行思考的过程中，我们还须大致的了解我 国民间借贷的现状，当前在我国民间借贷究竟是怎样的存在状况? 是个别存在还 是普遍存在? 是区域性存在还是全国性存在? 在当前的发展过程中民间借贷又体 现了怎样的发展趋势? 明确这些问题，有助于我们明确与了解在探讨对其进行规 制的法制建设中法律所应当关怀的社会主体范围及地域，同时也有利于我们有针 对性地依据其发展趋势制定科学合理的地方法规、相关法律。 2 3 1 现状 当前，民间借贷的现状大致体现在以下几个方面：第一，市县是民间借贷主 要的发生地，而且民间借贷通常发生在生活、生产中存在某种密切关系的社会主 体之间。民间借贷因人们生活空间范围的有限性一般发生在有限的地域范围内。 根据笔者调查，民间借贷通常发生在我国的市县经济范围之内，特别是邻里之间、 亲戚朋友或乡镇、村组之间等等。第二，民间借贷普遍存在于个人( 或以户为单位) 之间；通过之前分析民间借贷起源，我们已经得知，最早的民间借贷行为就应当 是发生在以户为单位或个人的社会主体的日常生活、简单生产之中。时至今日， 民间借贷中大部分依然存在于以户为单位或个人的社会主体之间，并成为其发生 民间借贷的正当性及其法律规制 最多的场所，这一点，无论城乡都是如此。对此，我们从相关的研究数据、资料 中就可得到证实。“经过对甘肃省2 5 0 个农户进行调查，2 0 0 6 年期间，就有2 2 2 户曾经尝试过借贷，占到8 8 8 ，而这2 2 2 户中有8 5 是从非正规借贷取得借款， 亲朋好友仍是借贷的最主要对象 【1 5 l ，“据有关学者1 9 9 9 年调查，农户贷款中来 自民间借贷的比重高达7 5 ，2 0 0 4 年有学者经调查后估计，中国2 4 亿个农民家 庭中只有1 5 左右从正规金融机构获得贷款，8 5 要获得贷款基本上都通过民间 借贷的方式来解决 ，【1 6 l “经过1 0 多年的发展，民间借贷现象现己成为遍及全 国，成为全国性的重要经济现象。不仅在如浙江、广东、福建沿海、海南等经济 发达的地区普遍存在，就是贵州、陕西、四川等地的偏僻贫困山区，也是屡见不 鲜。一【1 7 】。同时，笔者在调查中还发现，发生在城市中和农村的民间借贷又体现 出一些不同的特点，例如民间借贷行为在农村发生大多是由于婚丧嫁娶、子女上 学或简单农业生产等原因，而且所涉数额较小，并且多为无息短期借贷。而城市 民间借贷行为则除了因生活急需开支外，大多是为了满足购置高档消费品如汽车 等或住房等生活基础设施的开支需要，这是由于城乡经济水平发展的差异以及人 们消费观念的不同而造成，因此，城市民间借贷数额相对农村借贷而言比较大， 而且多为有息借贷。第三，民间借贷也大量发生在中小企业，近年来，由于社会 主义市场经济体制逐步建立、完善及我国整体改革的不断深化，我国的中小企业， 特别是个私中小企业即民营企业出现了快速增长的势头。在笔者所接触到的所有 相关的数据、资料中，都反映出一个共同事实，那就是中小企业经济贡献很大、 数量增长非常快。与此形成鲜明对比的是，我国的中小企业，特别是其中的民营 中小企业却面临着融资瓶颈，这是其生存与发展过程中的最大障碍。据有关资料 显示：“中小企业占中国企业总数的9 9 以上，提供了中国7 5 的城市就业，创 造了中国6 0 的g d p 和出口，贡献了6 0 的税收，但却只使用了中国经济中2 0 的金融资源【2 0 1 。就如上述数据所显示的，我国的中小企业，特别是其中的民营 中小企业融资难是一个客观事实。当前，学界研究的一个热点就是中小企业融资 难的问题及其对策，许多学者，包括企业的一线工作者及金融机构为此都提出了 种种建议、看法，例如说我们的政府应当如何引导、我们的银行应当如何改变观 念与改革，我们的企业应如何加强自身建设等等。但是，“冰冻三尺，非一日之寒， 中小企业贷款难的问题仍旧十分严峻。 我们的中小企业在融资难这个问题面前通常有如下选择：要么在激烈的市场 竞争中被淘汰出局，或是保持原有的经营规模与资金不变，通过缓慢的自身积累 寻求发展，要么就通过其他渠道去获取资金来源。如果说第一种选择是相当消极、 保守的话，那么第二种选择就成为了一种必然。正是在这样一种金融制约与经济 发展双重因素的促进下，在中小企业身上民间借贷找到了存在的空间与理由，也 就是笔者之前所说的比较优势，是的民间借贷在中小企业普遍存在。通过笔者的 硕士学位论文 调查，上述资料中所显示的与民营企业相关的民间借贷决非一时一地之事，而是 一种普遍性的、重要的融资方式。根据中国人民银行上海分行对其辖区内的浙江、 福建两省内6 0 0 户中小企业所作的问卷调查显示：5 6 的资金来自职工集资和民 间借贷，2 5 来自供应商或者合资、合作伙伴的短期商业信用，通过正规金融机 构的融资不足2 1 ，而且企业规模越小，获得的正规金融贷款就越少；其中个别 企业甚至有超出6 0 的企业总资产来自民间借贷，求人不易借款难的苦涩经历在 几乎所有的企业主身上都发生过，甚至还有个别企业曾借贷过月利等于本金的超 高利民间借贷，就像当前轰动一时的温州中小企业主“集体跑路刀的事件，其原 因就在于各中小企业主无法承担超高的民间借贷利息，导致资金链断裂，企业破 产，并引起了严重的群体性事件，影响了社会稳定。 据北京特派员黄慧敏报道：近年中国中小型企业纷纷转向民间借贷，借贷利 息一路飙高，几近疯狂，就连上市公司也加入这“全民放贷 运动，委托中介将 资金放贷出去。可是缺乏实体经济支撑的高利借贷，随时有崩盘的危险，有研究 人员和经济分析员担心可能引发一场“中国式次贷危机。中国的银行去年下半 年开始缩紧信贷，使中小企业贷款和融资愈加困难。正逢股市和楼市不振，民众 缺乏投资渠道，民间贷款就此应运而生，而且规模越来越大。借贷资金的链条越 长，危险性就越大。因为一旦借钱的企业无法偿还，受牵连的社会层面会很广， 从而发生所谓的“中国式次贷危机”，不是没有可能。 i 2 3 2 民间借贷领域存在的问题 中国当前在民间借贷领域，高息借贷、集资等问题十分突出，例如河北的孙 大午“非法吸收公众存款案、浙江的吴英“集资诈骗案 ，湘西的非法集资案， 还有温州中小企业老板“集体跑路 的事件，涉及的参与人往往成千上万，而借 贷行为操盘者资金链一旦断裂，出借人则血本无归，造成涉及民间借贷纠纷的群 体性事件层出不穷，甚至可能诱发大量犯罪行为，严重影响经济秩序和社会稳定。 针对上述民间借贷中极其不正常但又异常普遍的现象，笔者认为可能至少有 如下动因：其一，个人或者企业确实急需用钱，但基于从银行获得贷款的门槛高、 手续多、时间长等诸多原因无法短时间内从金融机构贷到款；其二，当前社会公 众闲置资金大，而社会民间投资渠道过窄、投资信息仍然不畅通，这就使一些居 民把闲置资金以高利息投向自认为风险小而又急需资金的公司、企业或个人；其 三，高息借贷的手续极为简单，耗时较短，只需双方协商一致，约定利息及还款 方式，一般在签好协议后即可领到借款；其四，社会中不法之徒在眼前的暴力驱 使下，利用了政府监管不作为( 即不出大事不管) 和法律漏洞，打着各种幡子， 拆东墙补西墙用，高息违法吸纳存款。 要规范和治理民间高息借贷、集资等问题，笔者以为主要可采取如下措施： 民间借贷的正当性及其法律规制 ( 1 ) 银行应改变服务观念，增进市场营销民间借贷的增量发展。金融机构应 积极开发适合中小企业、个人、农户等客户群体的特色金融产品，切实解决中小 企业开户难、结算难和贷款难等问题。 ( 2 ) 政府部门应进一步完善储蓄、国债、证券、基金、保险等投资渠道，规 范民间融资活动，引导社会闲散资金通过合适的方式安全地进入企业。 ( 3 ) 出台专门的民间集资法规、法律，建立健全相关民间集资法律。当前我 国有关民间集资的立法层级较低，缺乏专门的民间集资法律法规，多为规范性文 件及部门性规章。应尽快出台、制定专门的民间集资法规法律，引导民间集资公 开登记，明确界定合法集资和非法集资的标准，规范其合法运行。 ( 4 ) 对民间借贷加强管理。应建立相关的监督系统，。民间高息借贷的动向应 密切关注，尤其是利率变化情况，以便加强监督、管理；对民间高息借贷进行监 控、规范管理，并尝试设立专门机构，同时研究制定可操作性强的民间高息借贷 实施细则。 ( 5 ) 加大相关法律宣传力度，增强民众法律意识，提高其风险防范能力。针 对民间高息借贷行为，组织形式多样的法律宣传活动，让群众明白法律对高于同 期银行贷款利率4 倍的的利息不予保护，从而提高他们的安全意识和抗风险能力， 不被高息红利所诱，不被借款人的花言巧语所惑，理智对待借贷行为。 ( 6 ) 加大打击力度。公安机关要积极配合人民银行等职能部门强化对地下钱 庄、民间高利借贷活动的取缔；对非法吸收公众存款以及非法集资等涉嫌犯罪的 活动，要从严从快打击，通过有效打击，维护正常的金融管理秩序。 2 3 3 发展趋势 在我国，民间借贷大量存在是一个客观事实，民间借贷随着社会的发展变化 其发展又呈现出以下几大趋势： 第一、随着人们生活水平日益提高，社会经济的整体发展，也就显著缓解了 人们的日常生活资金缺乏状况，人们日常生活急需开支而产生的民间借贷行为相 应地开始呈下降趋势。也正是因为老百姓手里有了余钱，正是因为人们经济生活 的改变以及经济的发展导致社会主体的普遍商化，愈来愈多的人开始进入经营性 领域，如流通、服务、生产等，与之相关的资金需求量变得大而经常。但是，目 前的金融服务体系尚不完善，不能使得每个资金需求主体获得满足，与此相关的 民间借贷于是变得愈发广泛，而且规模、金额、借贷周期都更大。 第二，随着市场经济的深入发展，人们的观念意识和经济水平、知识能力开 始逐渐提高，民间借贷因此变得更理性化、更理智，原始的、基于人情收益的民 间借贷逐步减少，民间借贷由无偿互助性质向有偿甚至是高利性质转变的发展趋 势无法逆转。这一点，不论是法人和其他组织之间的借贷还是自然人之间的借贷， 硕士学位论文 都是如此。在谈到民间借贷的这种变化时，李权昆先生就提到这个趋势，并且提 供了相关统计数据给予支持：“尽管无息借贷比例在分散的私人借贷中略具优势 ( 2 0 0 0 年以前) ，但付息借贷的比例呈上趋势。在农户家庭私人借贷中，付息借贷 的比例上升了8 6 6 个百分点，由1 9 9 3 年的3 9 1 1 上升到2 0 0 0 年的4 7 7 ， 史清华农户家庭储蓄与借贷行为及其演变趋势一文中有关民间借贷利息变化 的情况也被李权昆先生的文章所引用，民间借贷有偿化的发展趋势在文章中被反 映出来。 就当前发展形势来看，民间借贷不仅朝着有偿的方向发展，而且在资金需求 主体因无法从金融机构获得急需资金而必须求助于民间借贷时，乘人之危的超高 利放贷行为甚至出现在了民间借贷活动中，有的月利甚至达到了1 0 0 。在当前 的社会经济环境中，此类的高利民间借贷行为已经不是个别现象，甚至逐渐开始 成为了一种经常性的经济现象。 第三，极强的关系借贷性质是民间借贷所具有的，且其是维系民间借贷得以 发生的基础。民间借贷发生空间范围的有限性取决于借贷主体社会关系的有限性。 正如前所述，我国的市县区经济范围之内是民间借贷主要的发生地。但是随着现 代通讯、计算机技术及交通的发展，人们的生活、生产地域范围更大，社会交往 更广泛，与此相适应，民间借贷开始走出市县区域经济范围，由区内向区间发展。 现在，所涉数额较大的民间借贷行为跨县、跨市，甚至是跨省都是屡见不鲜。 2 4 民间借贷纠纷的特点及法律应对举措上的缺陷 2 4 1 民间借贷纠纷的特点 近年来，根据法院统计受理的民间借贷纠纷案件数量逐年上升，此类案件具 有如下特点： ( 1 ) 纠纷肇因多种多样。从法院受理的民间借贷纠纷案件分析，借款人有以 家庭生活困难或经营需要为由向出借人借款的，有以提供假担保、优先供货或高 利回报等为诱饵骗取他人借