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滕彩荣揄球案评析 摘要 盗窃罪是古今中外刑法中最为普通的犯罪，也是最古老的一种犯罪形态。盗 窃罪作为最常见的财产罪，具有其他犯罪所无法比拟的多发性，也正因为盗窃罪 的多发性，导致在实务中对盗窃罪的认定有一定的困难，滕彩荣捡球案也是如此。 滕彩荣捡球案的定性涉及到刑法与民法学之间的关系，盗窃罪作为侵犯财产权利 犯罪的一种，规定于刑法之中，而财产权问题却规定于民法里面，这就决定了许 多刑法问题不可避免地触及探究其与民法上的细微差别。该文从检察机关、辩护 人和人民法院在诉讼中不同的观点入手，以相关的民法理论为基础，通过对遗忘 物、遗失物、抛弃物和先占等物权及物权取得制度一定的研究，认定滕彩荣所捡 拾的高尔夫球不是遗忘物，也非遗失物，亦不是度假中心财产和国家财产，而应 当是抛弃物，从而对该案中会员们打飞的高尔夫球的权属进行了法律上的界定， 用排除法对理论界以及司法实务界不同的观点进行一的评析，然后在此基础上 界定被告人滕彩荣捡球这一行为没有侵犯了公私财物的所有权，不符合我国刑法 中关于盗窃罪的犯罪构成，不构成盗窃罪，进而对村民滕彩荣捡球事件给予定性， 认定滕彩荣捡球事件乃民事纠纷，非刑事案件。该文试图通过对民法中相关制度 的探讨，以期待对刑法中盗窃罪客体有进一步的了解和认识，进而为司法实务界 今后更好的把握盗窃罪略尽作者的绵薄之力。 关键词：遗忘物；遗失物；抛弃物；先占；盗窃罪 硕：j ：学位论文 a bs t r a c t l a r c e n yi st h em o s tc o m m o nc r i m ei nt h eh i s t o r yo fc r i m i n a ll a wi nt h ew o r l d i t i sa l s ot h eo l d e s tc r i m es t y l e a st h em o s tc o m m o np r o p e r t yc r i m e ，l a r c e n yh a st h e u n i q u er e c u r r i n gf e a t u r ec o m p a r e dw i t ho t h e rc r i m es t y l e s ，w h i c hr e s u l t st h ed i f f i c u l t y i ni d e n t i f y i n gi ti np r a c t i c e s od o e st h ec a s eo ft e n gc a ir o n g sp i c k i n gu pg o l f t h e d e f i n i t i o no ft h i sc a s er e l a t e st ot h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc i v i ll a wa n dc r i m i n a ll a w a sak i n do fp r o p e r t yc r i m e ，l a r c e n yi sr e s t r i c t e db yc r i m i n a ll a w h o w e v e r ，p r o p e r t y r i g h t sb e l o n gt oc i v i ll a wc a t e g o r y t h u sm a n yp r o b l e m si nc r i m i n a ll a wi n e v i t a b l y r e l a t e st ot h es u b t l ed e g r e eo fd i f f e r e n c e sb e t w e e nc i v i ll a wa n dc r i m i n a ll a w a tt h e b e g i n n i n g ，t h i st h e s i si n t r o d u c e sd i f f e r e n tv i e w p o i n t so fp r o s e c u t o r s ，c o u n s e l sa n d j u d g e si nl i t i g a t i o n t h e no nt h eb a s i so fr e l a t e dc i v i ll a wt h e o r ya n dt h ed i s c u s s i o n a b o u tf o r g o t t e np r o p e r t y ，l o s tp r o p e r t y ，d e r e l i c t i o n ，p r e e m p t i o np r o p e r t ya n dt h e i r o b t a i n i n g ，t h ea u t h o rc o n f i r m st h a tt h eg o l fp i c k e du pb yt e n gc a ir o n gi sn e i t h e r f o r g o t t e np r o p e r t yn o rl o s tp r o p e r t y ，n e i t h e rh o l i d a yc e n t e r sp r o p e r t yn o rs t a t e p r o p e r t y i ti sd e r e l i c t i o n t h e nt h ea u t h o rg i v e sl e g a li d e n t i f i c a t i o nt ot h eg o l f s o w n e r s h i p a n d i n d i v i d u a l l y m a k e sc o m m e n t so nd i f f e r e n t v i e w p o i n t s b e t w e e n t h e o r i s t sa n dp r a c t i c e r sb ye x c l u s i o nm e t h o d o nt h i sg r o u n d ，t h ea u t h o rc o n c l u d e s t h a tt h eb e h a v i o ro fd e f e n d a n tt e n gc a ir o n g sp i c k i n gu pg o l fd o e s n tv i o l a t ep u b l i c o rp r i v a t ep r o p e r t yo w n e r s h i p ，t h u sd o e s n tc o n s t i t u t el a r c e n yi nc h i n e s ec r i m i n a ll a w f i n a l l y ，t h ea u t h o rg i v e sc o m p r e h e n s i v ei d e n t i f i c a t i o nt ot h ec a s eo ft e n gc a ir o n g s p i c k i n gu pg o l f t h ec a s ei si d e n t i f i e da sc i v i ld i s p u t er a t h e rt h a nc r i m i n a lc a s e i n t h i st h e s i s ，t h ea u t h o rt r i e st of u r t h e ru n d e r s t a n dt h eo b j e c to fl a r c e n yi nc r i m i n a ll a w b ye x p l o r i n gr e l a t e dc i v i ll a ws y s t e m ，s oa st oc o n t r i b u t et oo t h e rl a w - l e a r n e r s g o o d g r a s po fl a r c e n yi nju s t i c ep r a c t i c e k e yw o r d s ：f o r g o t t e np r o p e r t y ；l o s tp r o p e r t y ；d e r e l i c t i o n ；p r e e m p t i o np r o p e r t y ； l a r c e n y i i i 硕二f = 学位论文 第1 章引言 盗窃罪是古今中外刑法中最普通的犯罪，也是最古老的一种犯罪形态。人类 社会自从有了财产的私有制，有了物质生活条件的剩余，就出现了盗窃犯罪。川 历代的统治阶级，为了稳定社会、维持统治，总是把打击盗窃犯罪当作打击的重 点之一。不可否认，在社会主义法制逐渐完善的今天，盗窃罪仍然是最为普遍的 犯罪现象和司法机关的打击重点。 然而，盗窃罪的构成该如何把握? 至今并不是一件很容易判断的事情。我国 近年轰动一时的许霆案，就曾在盗窃罪的认定问题上引发极大争议，折射出学界 对该罪认识的局限性。 盗窃罪的犯罪构成是我国刑法学研究的重点和难点问题。一方面，盗窃罪在 实践中常见多发，出现许多在理论上需要解决的疑难案件；另一方面，与大多数 大陆法系国家的刑法规定不同，我国刑法将盗窃罪设定为“数额犯”，在盗窃罪的 认定上强调量的因素。这使得如何理解盗窃罪的犯罪构成成为一大难题。 2 0 1 0 年6 月5 日，在中央电视台新闻调查栏目里播出了这样一期节目。 在节目中贵州省修文县三元村的村民和村边的高尔夫度假中心之间因林权导致种 种的冲突和纠葛延续了1 5 年，而在2 0 0 8 年里的一天里村民滕彩荣不但因为捡拾 了高尔夫度假中心会员们打飞的高尔夫球被逮捕，并且还被判处有期徒刑3 年， 缓刑4 年。虽然本案最后在经过四次审判后，贵阳市中级人民法院做出了对村民 滕彩荣犯盗窃罪不成立的终审裁定。但捡别人丢的东西竟然“犯”了盗窃罪，这在 当地以及学理和司法实务部门都引起了广泛的关注。 笔者认为本案的定性涉及到刑法与民法学之间的关系。盗窃罪作为侵犯财产 权利犯罪的一种，规定于刑法之中，而财产权问题却规定于民法里面。这就决定 了许多刑法问题不可避免地触及探究其与民法上的细微差别，比如，刑法中的占 有、所有权、他人之物与民法中的占有、所有权、他人之物等等。【2 l 而刑法具有 补充性，是后盾法，它对物权和所有权的保护是为了保障人们能切实地享有这些 权利，所以对财产犯罪的解释应以民法理论为基础。本文试图通过对本案中高尔 夫球归属的法律界定来剖析案情，通过对遗忘物、遗失物、抛弃物和先占等物权 及物权取得制度一定的研究和探讨，以期待对盗窃罪客体有进一步的了解和认识， 进而为司法实务界今后更好的把握盗窃罪的犯罪构成略尽自己的绵薄之力。 滕彩荣拎球案评析 2 1 案情介绍 第2 章基本案情 1 9 9 5 年，为了招商引资，贵州省修文县人民政府在没有取得任何审批手续的 情况下，对该县扎佐镇三元村的土地进行了征用，用于建设贵阳高尔夫度假中心 ( 下文简称“高尔夫度假中心”) ，以便带动该县的旅游项目和第三产业，促进经济 的增长，提高当地村民收入。 1 9 9 7 年，贵阳高尔夫度假中心开业后，虽然作为贵州省惟一的一个拥有l 8 洞、7 2 杆国际标准的高尔夫球场和国内惟一的高原森林高尔夫球场，很快吸引了 众多名流商贾，但和全国大多数高尔夫球场一样，其球场运营一直处于亏损状态。 2 0 0 2 年，贵阳高尔夫度假中心为了扭亏为赢，牟取暴利，高尔夫度假中心开 始砍伐球场内的林地，用于修建豪华别墅，进行高端房地产开发。2 0 0 5 年，当高 尔夫度假中心准备利用球场内两片属于三元村集体所有的林地建设高尔夫别墅三 期项目时，村民们才知道自己的林地在未经自己同意的情况下于1 9 9 5 年也被修文 县人民政府征用并出让给了贵阳高尔夫度假中心，并于2 0 0 4 年颁发了土地使用 证。为此，村民向法院提起行政诉讼，同年贵阳市中级法院在查明案情后撤销了 修文县人民政府发给高尔夫度假中心的无效林权证。 失地后对高尔夫毫无概念的村民，起初并没意识到那些被会员们打飞在水塘 草丛里的白色小球可以捡来换钱。但后经来高尔夫度假中心的会员们的“点拨”， 三元村的村民们才知道高尔夫度假中心的会员们在打高尔夫球的时候，常常有球 被一杆子打飞到林地或水塘，而会员们花时间找球折算下来的场租费比买球还贵， 所以会员们一般不去寻找这些打飞的高尔夫球。而村民们通过拾捡这些打飞了的 高尔夫球，再卖给度假中心的会员们也能获取一笔不小的收少。为了维持生计， 村民们便常常以照管林地为由翻过围墙进高尔夫度假中心捡拾高尔夫球，而本案 中的被告人滕彩荣就是其中的一人。 从2 0 0 7 年开始，被告人滕彩荣就陆陆续续地利用在高尔夫度假中心打零工和 照管林地的机会在高尔夫度假中心的球场里拾捡会员们打飞的高尔夫球，因为被 告人滕彩荣舍不得轻易将高尔夫球卖掉，所以将每次捡回来的球都放进家里的一 个蛇皮口袋存起来，等缺钱的时候再一起卖掉以便卖个好价钱，至2 0 0 8 年1 1 月， 被告人滕彩荣已经积攒了满满一编织袋的高尔夫球。2 0 0 8 年1 1 月三元村派出所 的民警因另外一起案件到滕彩荣家展开调查时，意外的发现了滕彩荣家里的这些 还没卖出的高尔夫球，逐立案侦查，2 0 0 8 年1 1 月1 6 日滕彩荣因涉嫌犯盗窃罪被 。本文的案情介绍是根据新闻材料综合整理形成。 2 硕l ：学位论文 刑事拘留，同年12 月17 日被修文县人民检察院批准逮捕。 3 1 在本案诉讼中检察机关认为：被告人滕彩荣以非法占有为目的，采用秘密窃 取手段，多次窜到贵阳高尔夫度假中心球场内偷捡高尔夫球1 9 4 9 个，盗窃他人财 物价值1 5 5 1 3 元，数额较大，其行为已触犯刑法，应当以盗窃罪追究被告人滕彩 荣的刑事责任。 而辩护人认为：被告人滕彩荣的行为应属于捡拾他人遗失物，属于物权法 调整的民事范畴，而不是刑法调整的刑事范畴。因此，被告人滕彩荣的行为 不构成盗窃罪。 2 2 诉讼进程及裁判结果 经修文县人民法院审理查明，2 0 0 7 年6 月至2 0 0 8 年11 月期间，被告人滕彩 荣窜至贵阳高尔夫度假中心球场，将1 2 4 9 个高尔夫球盗走，价值1 5 51 3 元，案发 后在其家中追缴高尔夫球6 9 9 个。同时查明，被告人滕彩荣将其中的1 5 0 个高尔 夫球低价销售给被告人龚连平，获赃款4 1 0 元；将4 0 0 个高尔夫球低价销售给被 告人段贵友，获赃款6 0 0 元。之后，被告人滕彩荣退赔高尔夫度假中心损失9 6 8 l 元。 一审判处被告人滕彩荣有期徒刑3 年，缓刑4 年，并处罚金1 0 0 0 0 元；判处 被告人龚连平有期徒刑2 年零6 个月( 数罪并罚，此前被判过缓刑，且在缓刑期内) ， 缓刑3 年，并处罚金9 0 0 0 元；判处被告人段贵友有期徒刑一年零6 个月，缓刑2 年，并处罚金5 0 0 0 元。 一审宣判后，修文县人民检察院以适用缓刑不当、量刑畸轻为由，向贵阳市 中级人民法院提请抗诉。而被告人滕彩荣也不服此判决，向贵阳市中级人民法院 提起上诉。 2 0 0 9 年8 月1 3 日，贵阳市中级人民法院二审开庭审理此案后认为，原判认 定事实不清。作出撤销修文县人民法院的一审判决、发回重新审判的裁定。 2 0 0 9 年1 2 月2 0 日，修文县人民法院重审后认定被告人滕彩荣犯盗窃罪证据 不足，据此对被告人滕彩荣、龚连平、段贵友三人作出无罪判决。同年1 2 月2 2 日，滕彩荣从修文县看守所无罪释放。 但是修文县检察院仍坚持认为被告人滕彩荣捡球是盗窃行为，再次提起抗诉。 2 0 1 0 年1 月1 1 日，贵阳市中级人民法院立案。贵阳市人民检察院于1 月1 2 日查阅案卷后，2 月1 日将案卷移送贵阳中院。后经贵州省高级人民法院批准， 延长审结期限一个月。2 0 1 0 年2 月4 日，贵阳市中级人民法院公开开庭审理了此 案，并于3 月2 2 日作出终审裁定：驳回抗诉，维持原判。 2 0 1 0 年7 月1 6 日，修文县人民检察院、修文县人民法院作出共同赔偿决定， 根据国家赔偿法的规定，按照2 0 0 8 年年度全国职工日平均工资标准l l1 9 9 滕彩荣捡球案评析 元，赔偿滕彩荣4 4 9 0 7 9 9 元，对滕彩荣要求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉予以 支持，但对其在错误羁押期间的经济损失和精神损害赔偿不予支持。后修文县人 民检察院考虑到本案的实际情况，又向滕彩荣支付了3 0 0 0 0 元的精神慰问金。 4 硕l ：学位论义 第3 章本案中控辩双方的主张以及法院的认定 捡别人丢的东西竟然犯了盗窃罪，这事一经报导，立即成了社会关注的焦点， 虽然本案经一审、二审、重审和终审后被告人滕彩荣等人被判无罪，但本案在刑 事诉讼中检察机关、辩护人以及审判机关对本案的高尔夫球权属的法律界定以及 被告人滕彩荣是否构成盗窃罪都存在着不同的意见，主要观点如下： 3 1 检察机关的观点 检察机关在公诉和抗诉中经依法审查后认为。：打高尔夫球是富人的专业运 动，对于打飞球从来都是弃之不顾，会员们打飞的球，一旦被确认为遗失球，会 员们就对该球失去了控制，而高尔夫度假中心作为管理者，对其球场内的遗失球 具有管理和控制权，随即就取得对遗失球的占有，即遗失球的所有权就归高尔夫 度假中心所有，高尔夫球归高尔夫度假中心所有这也是一种国际规则，而且我国 物权法第3 0 条支持这就事实上的“优先占有权”。在本案中高尔夫度假中心是 封闭式运动场所，四周有围墙，不是公共场所，被告人滕彩荣多次翻墙秘密潜入 高尔夫度假中心内“捡球”，又将高尔夫度假中心内价值l5 51 3 元的高尔夫球1 2 4 9 个盗后低价销售给被告人龚连平、段贵友。案发后，在被告人滕彩荣家中追缴高 尔夫球6 9 9 个，所以在本案中有充分的证据证明被告人滕彩荣主观上是故意的， 并具有非法占有公私财物的目的，客观上实施了秘密窃取数额巨大的公私财物( 高 尔夫度度假中心财产) 的行为；被告人龚连平、段贵友明知是赃物而予以收购， 主观上是故意的，客观上实施了购赃物的行为，故被告人滕彩荣的行为完全符合 盗窃罪的四个构成要件，被告人龚连平、段贵友的行为完企符合掩饰隐瞒犯罪所 得、犯罪所得收益罪的四个构成要件。所以被告人滕彩荣其行为己触犯中华人 民共和国刑法第二百六十四条之规定，上述犯罪事实清楚，证据充分，应当以 盗窃罪追究被告人滕彩荣的刑事责任。况且被告人滕彩荣盗窃的时间跨度长，多 次盗窃，主观恶性深，社会危害极大，属于有其它严重情节，特别是在修文县“两 抢一盗”案件呈反弹趋势和高发态势的情况下，应当坚持“严打”方针，保持高压态 势，加重对被告人滕彩荣判罚力度。 _ 3 2 辩护人的辩护意见 辩护人认为。：前来贵阳高尔夫度假中心打球的会员，在进场前自己事先就 本文的检察机关观点是根据修文县人民检察院起诉书、抗诉书综合整理形成。 本文的辩护意见是根据辩护人的辩护词综合整理形成。 5 滕彩荣捡球案评析 花钱购买了高尔夫球，被告人滕彩荣被指控所谓盗窃来的高尔夫球，实际上是会 员们打丢后的遗失物，其权属应为会员个人所有，而不属于贵阳高尔夫度假中心。 因此，贵阳高尔夫度假中心不属于本案的受害人，在没有受到所有权人委托 的情况下，贵阳高尔夫度假中心也不是权利人。 所以被告人滕彩荣的行为应属于捡拾他人遗失物，属于物权法调整的民 事范畴，而不是刑法调整的刑事范畴。如果有球员前来主张其权利或委托他 人前来主张权利，并有证据证明被告人滕彩荣所捡拾的球为某所有权人遗失的， 所有权人或权利人有权追回该遗失物。因此，被告人滕彩荣的行为不构成盗窃罪。 3 3 一审法院的认定 修文县人民法院在一审中审理查明案情后认为。：滕彩荣以非法占有为目的， 多次盗窃财物，已构成盗窃罪；龚连平、段贵友收购犯罪所得之物品，已构成掩 饰、隐瞒犯罪所得收益罪，应依法惩处。法院一审判处滕彩荣有期徒刑3 年，缓 刑4 年，并处罚金1 0 0 0 0 元；判处龚连平有期徒刑2 年零6 个月( 数罪并罚，此前 被判过缓刑，且在缓刑期内) ，缓刑3 年，并处罚金9 0 0 0 元；判处段贵友有期徒 刑一年零6 个月，缓刑2 年，并处罚金5 0 0 0 元。 经贵阳中院撤销判决、发回重审后修文县人民法院认为：本案中，滕彩荣的 行为是否构成盗窃罪与高尔夫遗失球的所有权有直接的联系，这是本案控辩双方 争议的焦点。高尔夫度假中心是经营高尔夫球娱乐的特种行业，高尔夫球是一种 特定物，与民法上的一般物以及物权法上的遗失物具有本质的区别，客人到高尔 夫打球遗失在高尔夫度假中心内树丛中、水塘里及客人不要的球，客人走后是否 应当归高尔夫中心所有，从公诉机关所举证据中，不足以证明该遗失球所有权必 然属于高尔夫度假中心所有。 因此，修文县法院认为对三被告人的指控存在证据不足。对被告人滕彩荣及 其辩护人的部分辩护意见应予支持，对被告人段贵友、龚连平的指控依附于对滕 彩荣的指控，故亦不能成立。依法判决被告人滕彩荣、龚连平、段贵友无罪。 3 4 二审法院的认定 贵阳市中级人民法院在终审时认为。：被告人滕彩荣是否构成盗窃罪，首先 应认定其行为是否符合盗窃罪的犯罪构成，即是否侵犯了公私财物的所有权，是 否有秘密窃取公私财物的行为。本案中，高尔夫度假中心会员向度假中心购买或 在外自行带球进场使用，其球的所有权均属会员，并不属于高尔夫度假中心。会 员打出而未找回的球，在其放弃找球并已退出球场后，此类球应为会员的抛弃物， 本文的一审法院认定是根据修文县人民法院在一审和重审中的判决书综合整理形成。 本文的二审法院认定是根据贵阳市中级人民法院在二审中的判决书综合整理形成。 6 硕上学位论文 故被告人滕彩荣捡拾会员抛弃物高尔夫球的行为并未侵犯高尔夫度假中心的财产 所有权，也未侵犯会员个人的财物所有权，滕彩荣的行为不具有社会危害性。 对于会员放弃的球，高尔夫度假中心可以安排自己的员工捡拾并回收，然后 再转卖给前来打球的会员，滕彩荣与高尔夫度假中心员工二者都在捡拾遗失球， 对捡球的后果应当是相同的，并无本质上的区别。若对滕彩荣按犯罪论处，不仅 有违立法本意，更有失社会公平。抗诉机关对被告人滕彩荣犯盗窃罪的指控证据 不足，不予认定。对被告人段贵友、龚连平的指控依附于对滕彩荣的指控，亦不 能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，抗诉机关的抗诉理 由均不能成立，不予采纳。故终审裁定：驳回抗诉，维持原判。 7 滕彩荣拎球案评析 第4 章本案争议焦点的评析 盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物或者多次 盗窃公私财物的行为。1 4 】我国刑法第2 6 4 条规定如下：盗窃公私财物，数额较大 或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数 额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额 特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：( 一) 盗窃金融机构，数额特别巨大的；( 二) 盗窃珍贵文物，情节严重的。 根据我国刑法第2 6 4 条的规定以及相关司法解释，笔者认为我国盗窃罪的构 成要件如下： 1 。本罪的主体为一般主体。凡已满1 6 周岁，具有刑事责任能力的自然人均 可成为盗窃罪的主体。而邮政工作人员私自开拆邮件，从中窃取财物的，以盗窃 论处，并从重处罚。 2 本罪在主观方面表现为直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。盗窃 罪故意的内容包括：( 1 ) 行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占 有的财物。( 2 ) 对盗窃后果的预见。非法占有不仅包括自己占有，也包括为第三 者或集体占有。如果是行为人误把公私财物当作自己的财物而拿走，或者未经物 主同意而临时擅自借用其物，用完即归还的，或者私自挪用代人保存的钱物，用 后偿还的，因不具有非法占有的目的，不构成盗窃罪。至于行为人非法占有公私 财物后是据为己有，还是赠送人他人，不影响盗窃的成立。 3 本罪的客观方面 表现为秘密地窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公 私财物的行为。所谓“秘密窃取”，是指行为人采取自以为不使财物所有者、保管 者发觉的方法，暗中将财物取走。所谓“数额较大”根据最高人民法院1 9 9 8 年3 月1 0 日发布的关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释的规定，个人 盗窃公私财物价值人民币5 0 0 元到2 0 0 0 元以上的，为“数额较大”，各省、自治区、 直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在这一 数额幅度内确定本地区的具体数额标准，并报最高人民法院备案。另外，“数额较 大”的标准也不是唯一绝对的条件，必须考虑其它的情况。如果具备其他严重情节， 我国刑法修正案( 八) 第3 9 条将刑法第2 6 4 条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗 窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下自期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额 巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严 重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 因本案发生在2 0 0 8 年，而刑法修正案( 八) 于2 0 1 1 年2 月2 5 日第十一届全国人民代表大会常务委 员会第十九次会议通过，自2 0 1 1 年5 月il j 起施行，故本案关于盗窃罪犯罪构成客观方面的探讨仅限于 旧刑法。 8 硕l ：学位论文 虽未达到上述“数额较大”的标准也可能成立盗窃罪。所谓“多次盗窃”，是指行为 人的盗窃数额虽未达到较大，但是行为人一贯或者多次实施盗窃行为，屡教不改。 这是构成盗窃罪的另一重要标准。“多次盗窃”，是指1 年内入室盗窃3 次以上或 在公共场所扒窃3 次以上者。 4 本罪的客体足公私财产所有权。犯罪对象足国有、集体所有或者公民私人 所有的各种财物。一般说来“窃取”意味着财物从所有人、保管人控制之下转移到 盗窃者手中，所以，这里的财物应指动产及能从不动产分离出来的物品，如房屋 上的门窗、土地上生长的树木、果实等。不动产本身是否可以成为盗窃罪的对象， 学者观点不一。持肯定学说的人认为：刑法规定盗窃公私财物，没有限定为动产， 而且不动产也可以用秘密的方法占为己有。例如，盗卖他人的土地的，也可以成 立盗窃罪。而持否定学说的人则认为，窃取是将他人控制之下的物品采用秘密的 方式转移到自己手中，而不动产不具备这样的特性，所以不能成为盗窃罪的行为 对象。而世界各国刑法对此问题的规定不尽相同，有些国家明文规定本罪的客体为 动产，如瑞士、意大利、奥地利等国刑法；有些国家则把盗窃动产和窃占不动产 分别予以规定，前者定为盗窃罪，后者定国窃占不动产罪，如意大利刑法【5 1 。我 国刑法对这个问题没有作出规定，从更有力保护公私财产所有权的角度出发，笔 者认为不应将不动产一概加以否定。另外，盗窃电力、煤气、天燃气等无形财产， 也应当构成盗窃罪，不过，如果盗窃无形能源危害公共安全的，应按有关的危害 公共安全罪定罪量刑。对此，在最高人民法院、最高人民检察院于2 0 0 7 年1 月 1 5 日公布的关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问 题的解释中作出了明确说明，解释第3 条规定：盗窃油气或者正在使用油气 设备，构成犯罪，但未危害公共安全的，依照刑法第2 6 4 条的规定，以盗窃罪定 罪处罚。【6 】 笔者认为，对于在滕彩荣捡球一案的认定当中，被告人滕彩荣是否犯盗窃罪， 首先应当界定被告人滕彩荣捡球这一行为是否符合我国刑法中关于盗窃罪的犯罪 构成，即主体是否适格，主观上是否出于直接故意，是否有秘密窃取公私财物或 多次盗窃行为和是否侵犯了公私财物的所有权。 所以，根据我国刑法第2 6 4 条以及相关司法解释关于盗窃罪犯罪构成的规定， 如果要对本案被告人滕彩荣的行为定性为“盗窃罪”的话，除了其行为要具有“秘密 窃取”的特征外，还要对其“占有的高尔夫球”的权属性质作分析，在本案中定性的 关键就是对被告人滕彩荣所拾捡的高尔夫球权属的法律界定，即该球是遗忘物、 遗失物、抛弃物、还是高尔夫度假中心财产又或者国家财产? 在本案中因为会员 们使用的高尔夫球是从贵阳高尔夫度假中心花钱买的，所以会员们拥有该球的所 有权。笔者认为如果会员们疏忽或遗忘而忘记拿走其放在特定地点的高尔夫球， 那么该球就是遗忘物，他人占有该球，会员们有权追讨，若数额较大，就会侵占 9 滕彩荣捡球案评析 ( 遗忘物) 罪，侵占罪是“自诉案”，不是“公诉案”，如果会员不告，则法院不受 理；如果会员们因疏忽大意而将球丢失在不可确定的地点，该球就是遗失物，他 人占有该球，会员也有权追讨，但应属于民事法律关系调整的范畴；如果会员将 球打抛在球场，没有捡回的意思，那么该球就是抛弃物，他人占有该球，度假中 心无权追讨；而如果该球属于度假中心财产或国家财产，那么被告人滕彩荣捡拾 球这一行为就构成盗窃罪。所以只有界定了高尔夫球的权属才能判断被告人滕彩 荣是否侵犯了公私财产所有权。而在本案中探讨高尔夫球的归属，不可避免地要 触及到民法上的物权及物权的取得制度，笔者在此以民法理论为基础通过排除法 对理论界和司法实务界不同观点进行一一的评析，然后在此基础上界定被告人滕 彩荣是否构成盗窃罪。 4 1 该球不是遗忘物 所谓遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放 置在某处，因一时疏忽大意，将财物遗忘在某个特定的地方，但能够忆起该地点 的财物。【7 l 关于遗忘物和遗失物是否相同，学术界主要有两种观点。第一种观点认为， 遗忘物又称遗失物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然遗失其占有之动产。 而构成遗失物的要件有二个：第一，遗失必须是非出于所有人或占有人之本意； 第二，遗失物必须是偶然遗失。遗忘物和遗失物两者之间并没有根本的区别，都 是指由于持有者的一时疏忽而遗忘在某个地方，从而丧失对财物的控制，只是学 术上的称呼不同罢了，因而“遗失物”当然也可以成为侵占罪的对象。【8 l 第二种观点 认为，遗忘物与遗失物是有区别的，遗忘物是本应携带因遗忘而没有带走的财物， 如到朋友家玩遗忘在朋友家的财物等，一般是刚刚遗忘的，所有人或持有人能够 回忆起在什么时间、在什么地点遗忘的财物，失主一般也能找回财物，拾得者一 般也知道失主是谁。而遗失物是失主丢失的财物，一般离开失主的时间相对较长， 失主也无法明确知道它在哪个地方，而且拾得人也往往难以找到财物的真正主人。 因此，遗失物不是遗忘物，不能成为侵占罪的对象；【9 】 笔者同意第二种观点，即遗忘物有别于遗失物。遗忘物一般被遗忘在特定的 场合或地点。是否是特定场合或地点应具备以下三个条件：首先，所谓其特定， 也就是说它不同于一般。这里的“特定”在某种意义上是指该遗忘的地点，遗忘物 所有人能够想起来。其次，该场合或地点应当有管理人员或其他执业人员，在这 里我们这些人员统称为“相关人员”，他们的工作职责和管理范围使其很可能成为 遗忘物的第二重持有、控制人。最后，他人遗忘物的“他人”是指个人，不包括国 家、法人和其它组织。虽然遗忘物的所有权可能是国家、法人和其它组织的，但 遗忘者的遗忘行为却属于个人行为，遗忘者应当承担赔偿遗忘物的责任。所以， 1 0 硕 ：学位论文 从法律关系上讲，遗忘物应当是公民的个人财物。 笔者认为在本案中会员们打飞的高尔夫球并非打飞在某一个地方，即不属于 “遗忘在特定的地点”，会员们也不能够记忆起该地点，所以打飞的高尔夫球不是 遗忘物。 4 2 该球不是遗失物 在我国法学界，学者们对遗失物所下的定义各不相同。王泽鉴教授认为遗失 物者，指无人占有，但为有主之动产。”【l o 】史尚宽先生认为i 遗失物，谓不属任何人占 有，而未成为无主之物。”i l i j 谢在全教授认为遗失物者，系指非基于占有人之意思 而丧失占有，现又无人占有且非为无主之动产。”【1 2 j 王利明、程啸教授认为：遗失 物是指无人占有但属有主物的动产”。【1 3 】高飞教授认为遗失物是指有权占有人 非出于已意而丧失占有，于被拾得前又无人占有的有主动产。”【1 4 j 在上述各位学者 所下的定义中，笔者对王泽鉴教授及史尚宽教授所下定义较为认同。笔者认为，遗 失物是占有人确定但占有人丧失了占有的动产。遗失物的构成要件应当包括以下 三个条件： ( 一) 遗失物应当是有主的动产。遗失物不是无主物，遗失物是有人所有而现却 无人占有而已，无人占有不同于无人所有，无主物可以成为先占的客体。与此同时， 只有动产才能成为遗失物，因为不动产的位置是固定的，即使被他物掩盖仍不能构 成遗失物，权利也不存在被遗失的情形。有人认为此项动产尚须为法律所不禁止的 流通物，否则不属遗失物，笔者认为是不当的。因为，即使是文物遗失了，也无妨使文 物成为遗失物，只不过对这一特殊的遗失物要作特别殊处理罢了。 ( 二) 遗失物必须为占有人丧失占有。占有状态是否丧失，应依客观情形及社会 观念而定，仅于一时不能实现管领力，不能称为丧失占有。如手上的财物从高楼落 下，自家宠物进入他人领地，应允许所有人或占有人寻回，不能称为遗失物。于自己 居住的房屋内( 包括自有房和租借房) 忘记置于何处的物品也不是遗失物，因为物品 仍处在权利人的管领之下。占有的丧失，是否由于占有人的疏忽，在所不问。直接 占有人或占有辅助人抛弃占有物而未经占有人或其主人同意，对间接占有人或主 人而言，均属丧失占有。在城市人群拥挤之处丢失钱包，可以断定马上构成遗失。 ( 三) 遗失物还应当为无人占有。这是指丧失对物的占有，不为任何人所占有而 言，其原因则在所不问，若有人占有则非遗失物。对此，有三神情形值得注意：第一， 所有人忘置于出租车、宾馆、他人住所上的财物仍属有人占有，不管该出租车司机、 该宾馆管理人员或该住所主人是否知道物主的物品已忘置于已处，仍是遗忘物品 的占有人；第二，盗窃物是原占有人丧失占有之物，但盗窃物仍在盗窃实施人控制下 时，对原占有人而言不是遗失物。若盗窃实施人又丧失占有，则对原占有人而言，盗 窃物变为遗失物；第三，误取误占物，是指因错误而取走并占有他人之物。取走他人 滕彩荣捡球案评析 之物是一种侵权行为，尽管误取误占物脱离了原主的占有，但却立即被误占人占有， 也不构成遗失物。由遗忘物、盗窃物、误取误占物不是遗失物可知，遗失物必有原 占有人丧失占有的情形发生，有个阶段该物品处于无人占有的状态，遗失物采取 “占有一无人占有”模式。而遗忘物、盗窃物、误取误占物的占有变动是衔接的，其 占有变动过程中不存在无人占有的状态，即采取“占有一占有”模式，正是后一占有 的产生导致了前一占有的丧失，这是区分遗失物与遗忘物、盗窃物、误取误占物的 关键之所在。【l 副 笔者认为在本案中高尔夫度假中心的会员打飞而未找回的球，在其退场前应 当认定为遗失物，因为它符合遗失物以上的三个构成要件。而基于价值比较，会 员们在退场后主动放弃寻找打丢的球队，主观上存在着“放弃占有”的意思表示， 而非“丧失占有”的事实，所以在会员们退场后该球不是遗失物。 4 3 该球应当为抛弃物 抛弃物是民法理论上的一个概念，我国民法通则和物权法都没有对 抛弃物进行规定，只规定了遗失物和埋藏物的相关制度。不可否认，抛弃物与遗 失物、埋藏物有不同的法律性质，是不同的法律概念。【l 6 】 所谓抛弃是指权利人依自己独立的意思表示使物权归于消灭的民事法律行 为。【1 7 】本定义明确表示所有权可以被抛弃，他物权同样也可以被抛弃。但是为方 便论述，如本文中无特别说明，抛弃仅仅是指所有权的抛弃。 对于抛弃的法律性质，理论界还有一定的争议，争论的焦点主要在于抛弃人 是否需要有抛弃的意思。肯定说认为抛弃是一种法律行为，而否定说认为抛弃是 一种事实行为，理论界一般认为抛弃是一种法律行为。事实行为是不以设立、变 更、消灭民事法律关系为目的，但依照法律的规定引起民事法律后果的行为，如 正当防卫和紧急避险。法律行为是以意思表示为要素，以设立、变更、消灭民事 法律关系为目的的行为，如契约行为和共同行为。抛弃要求权利人必须有一个抛 弃的意思，然后因为这样的行为达到自己所希望的法律的后果。所以抛弃是一种 法律行为。不仅如此，抛弃还是无相对人的单方行为，也被称之为无相对人的单 独行为，即抛弃者作出的意思表示不针对任何特定的人而成立的法律行为。【l 8 1 之所以得出以上结论，是因为抛弃是权利人处分自己的权利，作出的意思表示无 需对任何特定的人。在德国法中，因为承认物权行为，所以抛弃还是典型的物权行 为。所以笔者认为抛弃由抛弃意思和抛弃行为两部分组成，缺一不可。抛弃意思 就是放弃所有权的意思表示，而抛弃行为就是放弃所有权的实际行为，如放弃所 有权，转移登记等等。此外，抛弃还具有以下特征：第一，抛弃是物权消灭的方 式之一。物权消灭分为绝对消灭和相对消灭。绝对消灭是指物权本身归于消灭， 而相对消灭则是指物权与原物权人相分开，但又与其他主体相结合在一起。笔者 1 2 硕十学位论文 认为抛弃是一种绝对消灭，非相对消灭。第二，抛弃一经作出就不可被撤销。抛 弃是无相对人的单方行为，一经作出就成立，如无法律规定的无效、待定、可变 更可撤销情形就宣告生效。【l9 】一个成立且生效的法律行为是不可被撤销的。在现 实中出现的抛弃物未被先占时。行为人后悔又拾起所抛弃之物，或到登记机关对 其之前作注销登记的物进行设立登记。这不是抛弃的撤销，而是权利人在抛弃该 物时已丧失该物的所有权，但因无人占有，该物还是无主物，权利人又基于先占 取得所有权。【2 0 】对于这个问题，笔者认为这其实包括了两个法律行为，我们不能 简单认为这是抛弃的撤销。抛弃的不可撤销性，有助于先占人大胆先占，无后顾 之忧，使得物尽其用。 笔者认为在本案中高尔夫度假中心的会员在打完高尔夫球后，放弃寻找打飞 的高尔夫球，即做出了放弃对该球所有权的意思表示，而随即离场则是一种抛弃 行为，因此笔者认为被会员们打飞的高尔夫球在会员们放弃寻找并离场后应该属 于抛弃物。 4 4 该球不是度假中心财产 先占制度最初源于罗马法，是万民法上所有权原始取得的方式之一。【2 1 1 罗马 法中，“先占”是指以“据为己有为意图获取或者占有不属于任何人所有的物( 无主 物) ”。 2 2 】英国法学家梅因先生曾经说过先占的真正的基础，并不在于对这财产 权制度出于天性的偏爱，而是在于这个制度长期继续存在而发生的一种推定，即每 一个物件都应该有一个所有入”。1 2 3 】因物是无主的，这种事实上的占有( p o s s e s s i o ) 不会侵害其它任何人，所以法律承认其为合法。由于受罗马法的影响，现今世界 上多数国家在立法上都规定了先占制度。 我国古代先占制度可以追溯到2 0 0 0 年前的秦朝，秦简田律就明确规定了 在政府允许的时间、空间内开垦荒山、砍伐林木以及捕渔狩猎，可以取得其所有权。 在魏晋南北朝宋孝武帝时期，官府认可了“封略山湖，强占官田”，即认可了官僚地主 有权封山占地，认可了先占制度。在清代，对于原始取得，也强调先占原则，譬如承 认垦荒者享有其所开垦荒地的所有权等等。此外“若山野柴草、木石之类，本无物 主，人得共采”都是对先占的承认。由此可见，先占制度在我国法律中并不是一个 新鲜之物，在封建社会中，先占制度在鼓励开荒拓荒方面更是发挥了巨大作用。【2 4 1 当然，其存在很大程度上是由于我国特殊的地质生态环境所决定的。 让人遗憾的是，我国现行物权法对先占制度只字未提。但尽管如此，在实 际生活中先占关系却是始终为法律所承认和保护的。【2 5 】即除法律明令保所的野生 动、植物外，我国历来允许个人进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面 打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实乃至名贵中药材，并取得猎获物、 采集物的所有权。【2 6 】拾垃圾者更是可以取得拾取的被人抛弃的弃物的所有权。可 滕彩荣拎球案评析 见事实上的先占制度在我国的社会生活始终是作为习惯规则而存在着的。【2 7 】 对于先占的定义，日本三潴信三教授认为：“无主物者，现在不属于任何人 所有之物之谓也。其系未尝属于何人所有之物( 例如山野河海之禽兽鳞介) ，抑 尝属于何人所有，现为无主之物( 例如遗弃物) ，皆非所问。【2 8 】台湾民法学前辈 史尚宽先生认为：“先占，谓因自己单方面事实行为取得所有权。”物权法专家梁 慧星先生认为：“先占是指以所有的意思，占有无主动产，而取得所有权的法律事 实。”由是观之，就先占的法律概念而言，诸民法学家在表述上基本一致，仅有文 字上的若干出入，似乎形成了通论。1 2 蜘 而经典的先占构成要件理论为认为先占的构成要件有三个：第一该物是动产； 第二该物是无主物；第三则是占有者必须以所有的意思占有。 理论界对于先占的法律定性主要三种观点：事实行为说、准法律行为说和法 律行为说。那么先占的法律性质究竟是什么? 笔者认为，要对先占的法律属性界 定，还需要对事实行为、准法律行为和法律行为有所认识。具有法律上的意义， 能够产生法律效果的客观事实被称之为法律事实。能够产生法律后果的事实主要 表现人的行为，而人的行为又可以分为事实行为、准法律行为和法律行为。事实 行为和法律行为有着较为明显的区别：1 法律行为是以意思表示为核心的行为【30 1 ， 而事实行为则不以意思表示为要素。2 因为法律行为是一种表示行为，所以民法 上专门为其作出了关于意思表示和行为能力的规定；事实行为则是一种非表示行 为，所以民法中关于意思表示和行为能力的规定对事实行为不适用。3 法律行为 所产生的法律效果是按照行为人的意思表示的内容决定的，也是行为人能够预期 的；事实行为所产生的效果则是立法人员通过利益衡量的方法预先直接进行干预 的结果。4 法律行为的一般性与抽象性，决定了民法上的法律行为制度的形成， 并且具有普遍适用性；事实行为的个别性与具体性，则决定了它不能形成统一的 制度，只能分散在民法的相关部分中。而准法律行为跟事实行为一样，在法律效 果上都是由法律作出直接的规定，但准法律行为的实施，在外在上都是行为人的 表示行为。而且准法律行为的实施，在外在上与法律行为极为类同，可以推定适 用法律行为中有关的意思表示和行为能力方面的规定。在对法律行为、准法律行 为和事实行为有了深入、全面的探讨之后，我们就可以对先占法律性质作出正确 的界定，并对以上三种观点逐一作出检讨。事实行为说认为先占中的以所有的意 思同取得时效中的以所