（法学专业论文）民事执行和解制度的实践困境及出路.pdf

摘要 执行工作是人民法院工作中的重要一环。在当前倡导司法和谐的 大背景下，执行和解成为了人民法院民事执行工作的常见方式，能有 效化解矛盾，排解纠纷，一定程度上实现了法律效果和社会效果的统 一。但民事执行和解作为一种法律制度，我国立法目前没有给予充分 重视，执行和解制度在司法实践中正处于混乱状态。在“执行难 成 为社会问题时，执行和解并没有完全发挥作用，因此有必要对民事执 行和解制度进行研究和完善。 本文采用调查实践、比较法和案例分析的方法对民事执行和解制 度在我国的实际运行当中出现的突出问题进行研究。以民事执行和解 制度在司法实践中的运行现状作为切入点，介绍了民事执行和解制度 在实践运行中的困境，从中提出执行和解的效力、执行和解的担保等 t 突出问题；以立法、当事人、执行机构的角度分别对民事执行和解制 度运行困境的原因进行分析，说明了不是某一具体问题或是单个原因 能够造成民事执行和解的运行困境，而是各方面因素共同作用的结 果；在此基础上，对于如何消解民事执行和解制度的实践困境，结合 强制执行法草案( 第六稿) 对司法实践中的突出问题提出对策。本 文贯穿一条思路，在解决具体问题的基础上，不但要从理论上注重对民 事执行和解制度的研究，更要结合实践来完善民事执行和解制度。 关键词：执行和解；实践困境；完善对策 a bs t r a c t i nt h eb a c k g r o u n do fp r o m o t i n gj u s t i c ea n db u i l d i n gt h eh a r m o n i o u s s o c i e t y ，i m p l e m e n t a t i o no ft h es e t t l e m e n ti sp l a y i n ga ni m p o r t a n tr o l ei n t h ew o r ko ft h ec o u r tn o w a d a y s a l s oi tb e c o m e sac o m m o nw a yf o rt h e c o u r t st os o l v et h e p r o b l e m s o fe x e c u t ew h i c hr e s o l v e sc o n f l i c t s e f f e c t i v e l ya n dd i s p u t e s ，a c h i e v i n gt h el e g a la n ds o c i a le f f e c t st os o m e e x t e n t h o w e v e r ，a sal e g a ls y s t e m ，t h e r ep a y sn of u l la t t e n t i o ni nt h e l e g i s l a t i o n ，a l s o i n p r a c t i c e i ti si nc h a o s i n t h e d i f f i c u l t y i n e n f o r c e m e n t h a sb e c o m eas o c i a lp r o b l e m ，t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e ： s e t t l e m e n td i dn o tf u l l yb e e nu s e d i ti sn e c e s s a r yf o ru st os t u d ya n dd o m o r et oi m p r o v ei t i nt h i sp a p e r ，i n v e s t i g a t i o np r a c t i c e s ，c a s es t u d i e sa n dc o m p a r a t i v e l a wm e t h o do fc i v i le n f o r c e m e n to fas e t t l e m e n ts y s t e mi nc h i n aw h i c h a p p e a r e d i nt h ea c t u a l o p e r a t i o n o ft h e o u t s t a n d i n g i s s u e sw e r e s t u d i e d t h ec i v i le n f o r c e m e n to fas e t t l e m e n ts y s t e mi nt h eo p e r a t i n g s t a t u so ft h ej u d i c i a lp r a c t i c ea sa ne n t r yp o i n tt oi n t r o d u c eac i v i l e n f o r c e m e n to fas e t t l e m e n ts y s t e mi np r a c t i c e ，t h ep l i g h to ft h eo p e r a t i o n ， f r o mw h i c ht h ee f f e c t i v e n e s so ft h ei m p l e m e n t a t i o no fr e c o n c i l i a t i o n ， s e c u r i t ya n do t h e re n f o r c e m e n to fas e t t l e m e n to fo u t s t a n d i n gi s s u e s ； l e g i s l a t i o n ，t h ep a r t i e s ，t h ep e r s p e c t i v eo ft h ei m p l e m e n t i n ga g e n c i e s w e r er u no nt h ep l i g h to ft h ec i v i le n f o r c e m e n to fas e t t l e m e n ts y s t e mt o a n a l y z et h ec a u s e s ，s h o w sn o tas i n g l es p e c i f i ci s s u eo rc a u s et oc a u s e i i c i v i l i a ni m p l e m e n t a t i o no ft h er e c o n c i l i a t i o no f o p e r a t i n gd i f f i c u l t i e s ，b u t t h ec o m b i n e de f f e c to fv a r i o u sf a c t o r sr e s u l t s ；h o wt or u nt h ed i g e s t i o n s y s t e mo ft h ep l i g h to ft h ec i v i le n f o r c e m e n to fas e t t l e m e n t ，c o m b i n e d w i t h e n f o r c e m e n ta c t d r a f t ( s i x t hd r a f t ) o ft h eo u t s t a n d i n gp r o b l e m si n j u d i c i a lp r a c t i c et op r o p o s eas o l u t i o n t h i sr u n st h r o u g ha ni d e at os o l v e s p e c i f i cp r o b l e m sb a s e do n ，n o to n l yf r o mt h et h e o r e t i c a le m p h a s i so nt h e c i v i l i a ni m p l e m e n t a t i o no ft h es e t t l e m e n ts y s t e mo fr e s e a r c h ，t oc o m b i n e t h ep r a c t i c et oi m p r o v et h ec i v i le n f o r c e m e n to fas e t t l e m e n ts y s t e m k e y w o r d s ：i m p l e m e n t a t i o n o ft h e s e t t l e m e n t ；d i l e m m a c o u n t e r m e a s u r e i i i i i 民事执行和解制度的实践困境及出路 己i 言 j1 日 一、选题的意义和价值 2 0 0 9 年最高人民法院第三个五年改革纲要继续将人民法院执行 工作做为改革重点，明确提出要提高执行工作效率，工作中要注重法 律效果和社会效果相统一。如果要做到这一点民事执行制度里面的执 行和解制度将是人民法院执行工作的不二选择。两千年前，中国的儒 家学说就提出的“和为贵”的思想，成为民本思想的最早渊源，也是 中国民事执行和解制度发展的肥沃土壤。民事执行和解制度可以说是 符合我国国情的“东方经验”。美国学者克拉克发现，“有关执行的第 一手和第二手资料显示了一个惊人的事实：( 中国的) 法院和其他行 使国家权力的机构极端的不愿意在民事案件的处理中采取强制手段， 尤其当被告在道德上并非一无是处时更是如此。”执行和解作为我国 民事执行中的一项重要制度，因其灵活性、便于履行、提高执行效率 等特点而在执行工作中发挥了积极的作用，但是由于我国关于执行和 解制度立法上的不足，该制度也暴露出不少问题，给执行工作带来了 诸多不便。因此，深入对民事执行和解制度的研究，不仅有较强的理 论意义，对于人民法院的执行工作来说更具有现实意义。 二、文献综述和研究现状 今年三月发布的民事强制执行法草案( 第六稿) 在民事执行 和解协议的效力以及执行和解的次数、权利人反悔等问题已经有所突 破，但是对于执行法院的定位及执行和解中的担保等司法实践中常见 卢海国论民事强制执行新理念下债权人的作为【e b o l 】 h t t p ：h u n a n f y c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 6 8 8 9 ，2 0 0 7 0 5 0 5 2 0 1 1 0 8 2 0 硕士学位论文 问题依然没有涉及，因此有必要深入对民事执行和解制度的研究。实 际上对民事执行和解制度的研究早已开始，专家、学者和法院在执行 和解的效力、法院在执行和解中的定位等问题上争论不休。现今在执 行和解的效力、权利人反悔的法律救济、执行和解当中的执行异议等 问题，学者们的意见已经初步趋于一致。中国人民大学肖建国、赵晋 山在民事执行若干疑难问题探讨一文中对执行和解的性质、执行 和解的担保人等问题进行了探讨；湘潭大学张立平、李佳在论执 行和解的法理基础一文中对民事执行和解的理论进行了详细阐述； 北京科技大学范小华在执行和解协议的效力分析及完善立法建议 一文中对执行和解协议进行了分析。现有的研究成果表明，司法实 务对民事执行和解制度的运用与理论研究之间存在着较大反差，这也 为本文的研究留下了较大空间。 三、研究内容和研究方法 关于民事执行和解的概念、性质，因为有很多学者进行了研究总 - 结，已经产生了研究成果，本文不再论述。本文将结合执行工作实践， 对执行和解制度在运行过程中存在的突出问题，分析原因并提出对 策。论文分为三大部分，第一部分介绍民事执行和解制度在司法实践 当中的运行现状，结合少量案例提出在司法实践中的突出问题，采用 调查实践的方法进行评述。第二部分不同于其他论文分析问题的成 因，其他论文要么从法理分析，要么从权利义务分析，本文从实践出 发，以立法、当事人、执行机构的角度全面分析问题产生的原因。第 三部分结合民事强制执行法草案( 第六稿) 对尚未解决的问题提 出解决方案。论文在写作过程中采用了三种研究方法，一是调查实践 肖建国，赵晋山民事执行若干疑难问题探讨 j 】法律适用2 0 0 5 ( 6 ) 2 9 张立平，李佳论执行和解的法理基础【j 】甘肃政法学院学报2 0 0 8 ( 1 ) ：4 7 范小华执行和解协议的效力分析及完善立法建议【j 】河北法学2 0 0 8 ( 6 ) ：1 2 9 民事执行和解制度的实践困境及出路 的方法，通过查阅本单位历年执行案卷，了解民事执行和解制度真实 的运行状况，从中发现问题，同时将民事执行和解的理论与实践结合， 拿出相关问题的解决方案，以期完善我国民事执行和解制度；二是案 例分析的方法，拿出在实践工作中的案例，直观的分析民事执行和解 制度运行中存在的某个问题。三是比较法，主要是用现行的民事执行 和解制度与民事强制执行法草案( 第六稿) 所规定的民事执行和 解制度相比较，来体现民事执行和解制度的发展情况。 硕士学位论文 1 民事执行和解制度在实践中的困境 1 1 民事执行和解制度的运行现状 我国尚没有出台单行的强制执行法，据笔者所知强制执行 法已经被全国人大常委会列上立法计划，但立法草案已经几易其稿， 尚在论证中。目前有关民事执行的法条散见于民事诉讼法的执行 篇及相关司法解释当中，因此关于民事执行和解制度的规定相对较 少。1 9 8 2 年首次在民事诉讼法中规定了民事执行和解制度，至 今民事执行和解制度有相关法律及司法解释条文共五条，构成了人民 法院目前民事执行和解制度运行的基本框架。 ： 在目前司法实践中，执行和解已经成为人民法院执行人员的思 维定式。根据法律规定及制度要求执行案件在立案后，交到承办法官 手中，承办法官必须向权利人送达受理案件通知书，向义务人发出执 行通知书，并随之开展关于义务人的财产调查工作，即在各银行、车 辆管理所、房产局、国土局等机构对义务人的财产登记情况进行全面 调查。但往往是跑断腿、磨破嘴都难以查找到义务人的财产线索，因 此执行和解作为一种高效、廉价的办案方式被法院执行法官所推崇， 从而极力促成当事人达成执行和解，过程中少了一些当事人的主动， 多了一些法院的意识，并由此演变为法院的强制和解。人民法院执行 机构多通过“磨”、“诱、“劝 等方式促成执行案件当事人达成执行 和解。所谓“磨”，就是软磨硬泡，对一些矛盾较为突出的执行案件， 不厌其烦的做双方当事人工作，促成执行和解；所谓“诱”，就是对 权利人已经表示自愿放弃部分权利的执行案件，多做义务人的工作， 4 民事执行和解制度的实践困境及出路 使其接受并达成执行和解；所谓“劝 ，主要是对一些涉及婚姻家庭 的执行案件，通过与双方当事人关系较近的家属一起共同与当事人谈 心，从而促成和解。虽然通过这样的方式能够达到一定的社会效果， 但能不能做到社会效果与法律效果的统一还有待商磋。 我国现行法律关于民事执行强制措施采用的是执行保留原则， 在采取强制执行措施时只对义务人的生产、生活进行最低限度的维 持，而权利人的权利短时期内也无法实现，因此执行和解也成为权利 人、义务人不得已的选择。正因为双方当事人的期待，加上法院的极 力磋合，共同将人民法院执行和解的结案率一步步推上新高。但是结 案率高不代表案结事了，由于结案标准并不统一，真正执行和解并履 行完毕并进入终结程序的案件并不多。因此并没有在司法实践中发挥 执行和解制度的优势，反而增加了法院的工作量，加重当事人的负担。 同时受当事人意思自治原则的制约，法院能够促成当事人坐在 一起商谈，却无法要求当事人改变一些不合理的协议内容，导致执行 和解协议的形式和内容在司法实践中相当混乱。有些执行和解协议虽 然由双方当事人认可并签字，但和解协议的有些内容根本不可能履 行，执行和解作为私权意志解决纠纷的目的也就无法达到。 1 2 民事执行和解制度存在的突出问题 目前，相对恶劣的执法环境，民事执行和解制度的优势越来越明 显的体现出来。执行和解的适当运用，是缓和目前基层法院案多人少、 执行工作举步维艰的有效途径，但是制度的缺失与滞后已经影响了法 院执行工作的整体效果。 1 2 1 执行和解协议在效力方面存在的问题 执行和解协议是双方当事人就如何实现生效法律文书所确定的 硕士学位论文 权利，在自愿、平等的基础上协商确定的一种特殊契约，对在执行和 解协议上签章的当事人都有约束力，均应遵守协议，并切实履行。但 从现行法条看，执行和解协议的效力偏低，没有规定权利人不履行在 履行期内的执行和解协议怎么办，义务人可以随时反悔，并且没有违 约责任需要承担，只是恢复原生效法律文书执行。可见，执行和解协 议效力建立在双方当事人本着诚实信用原则自觉履行的基础上，而无 法律强制力的保障，因此目前执行和解协议不具有执行力。同时根据 民事诉讼法理论既判力原理，法院作出的生效法律文书，非经法定程 序不得改变，因此执行和解协议仅能就生效法律文书确定的权利如何 实现作出约定，而无法改变生效法律文书的效力。但执行和解协议成 立或履行对执行程序也会产生程序上和实体上两方面效力。程序上， 执行和解协议签定后，当事人提交人民法院执行机构，执行机构在和 解协议确定的履行期内中止执行，视履行情况依当事人申请决定恢复 执行或终结程序，在中止执行期内不主动介入执行程序，等于说执行 和解协议在和解履行期内中止了原生效法律文书的效力；实体上，执 行和解协议一经履行，不管是全部履行还是部分履行，法律认可已经 履行部分的法律效力，全部履行的终结执行程序，当事人不得反悔， 部分履行的，恢复执行原生效法律文书后，应扣除已经履行的部分， 权利人不需返还，义务人也不得就此部分要求返还。 也许在不久的将来，我们可能就要重新审视执行和解协议的效 力。正在讨论当中的民事强制执行法草案( 第六稿) 第六十条规 定双方当事人达成和解协议，明确约定以和解协议代替原生效法律文 书的，经执行法院审查认可后，裁定终结执行，一方当事人不履行和 解协议的，对方当事人可以申请执行认可和解协议的裁定。草案重新 民事执行和解制度的实践困境及出路 对执行和解的效力进行了划分，通过法院审查、以裁定形式给予了执 行和解协议执行力。该规定似乎借鉴了英国的“合意判决 形式，“合 意判决 是指如果一方当事人不履行和解协议，对方必须申请法院作 出令违反和解条件一方履行义务的裁定，如果后者仍不按照裁定履 行，才可申请法院强制执行 。 1 2 2 民事执行和解在担保方面存在的问题 执行和解中的担保，立法和司法解释尚无明确规定，但在司法实 践中，因为是义务人没有自觉履行生效法律文书，所以义务人的诚信 度在权利人处已经大打折扣，在进行执行和解时权利人要求义务人提 供担保也较为常见。如甲与乙公司商品房买卖合同纠纷，双方在执行 和解协议中约定了债务数额，重新确定了履行期限及履行方式，并约 定“如乙不能按协议履行行，则将位于某处私房交由人民法院评估、 拍卖 ，该处私房为乙公司项目经理丙所有，和解当时丙也在场并在 和解协议上签字确认，后乙并没有按协议履行，甲要求法院评估、拍 卖该处房产。如何处理，有三种意见，一种意见，法院可以依据民 事诉讼法第二百零八条的规定，将该房屋做为担保人的财产予以评 估、拍卖；二种意见法院不能在本案执行程序中对该房屋进行处置， 但执行和解协议是一种特殊的民事合同，甲可以就担保事项作为担保 合同之诉，在担保合同纠纷的执行程序中评估、拍卖；三种意见是现 行法律和司法解释中没有关于执行和解中担保的规定，法院不能评 估、拍卖该房屋。 民事诉讼法第二百零八条规定的执行担保，是指执行过程 中，义务人向法院提供履行义务的保证，并经申请执行人同意后，人 民法院决定案件暂缓执行。义务人所提供的可以是人保，也可以是财 沈达明比较民事诉讼法初论【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 2 ：1 6 3 7 硕士学位论文 保，可以是本人，也可以是他人，但不管是何种担保，该担保是向法 院提供的，法院是否接受取决于权利人是否同意。执行和解中的担保 表面上和执行担保一致，同样是申请执行人同意，效果是执行案件中 止执行。但通过分析，执行和解中的担保与民事诉讼法第二百零 八条规定的执行担保还是有区别的。首先，执行和解中的担保是双方 当事人自行达成的和解协议中的担保，执行和解中的担保不是向法院 提供的保证，而是义务人向权利人提供的保证。执行担保是义务人向 法院保证履行生效法律文书所确定的义务，而执行和解中的担保是义 务人向权利人保证履行和解协议，区别在于两种担保出具对象不一 样，所担保的事项也不一样。其次，法院执行所执行的是生效法律文 书，执行和解协议充其量算是一个契约，并且该契约没有履行是恢复 到原生效法律文书的执行，恢复执行后执行和解协议等同于白纸一 张，不具有任何效力。执行和解协议在履行后能够终结法院的执行程 序，但并不因此而替代生效法律文书，对生效法律文书的效力也始终 t 产生不了影响，因此执行和解协议不能成为生效法律文书一样的执行 依据。执行和解协议既然不能成为执行依据，执行和解协议的内容又 怎么能被法院采纳执行。再次，执行和解协议不具有可诉性，执行和 解协议没有履行，是恢复原生效法律文书的执行。程序上，双方当事 人就生效法律文书的履行问题，通过双方合意履行的方式没有实现， 最后就只能以法院强制执行的方式来实现生效法律文书所确定的权 利；实体上，执行和解协议是就生效法律文书的履行问题由双方当事 人所达成，执行和解协议所体现的债权债务关系仍然是原生效法律文 书所确定的，因此双方当事人之间的法律关系并没有因执行和解而改 变，并且法律关系已经过诉讼程序予以确认，执行是诉讼的延续，执 民事执行和解制度的实践困境及出路 行案件只不过因为执行和解处在一个暂缓的状态，根据“一事不二审 的原则，当事人不能够依据执行和解协议重新提起诉讼。另外，执行 和解协议如果算是民事合同，担保事项算是从属民事合同的担保合 同。执行和解协议只有在履行完毕后才发生终结法院民事执行程序的 效力，也就是说只有双方当事人在履行完执行和解协议后，执行和解 协议才发生合同的效力，在执行和解协议履行完毕之前是无效的，担 保法规定“主合同无效，担保合同无效，因此，当事人也不能够 依据执行和解协议中的担保事项提起诉讼。 综上，笔者认为，目前法律制度中没有关于执行和解中担保的 规定，在因不履行执行和解协议而恢复执行的案件中，法院不应当对 执行和解中的担保人或担保财产采取强制执行措施。 1 2 3 民事执行和解中法院的审查权问题 关于民事执行和解中法院的审查权，理论上比较普遍的观点是 不需要确定法院在民事执行和解中的审查权。该观点认为，民事执行 t 和解是双方当事人的合意，是一种私权救济，而法院代表的是公权， 公权不应当过多的介入到私权行使当中。 实际上，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规 定第8 7 条“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的， 人民法院作执行结案处理。”该条已经初步规定了法院在执行和解时 的审查权，只是不太明确而已。我国多地高级法院制定的和解执行规 范也确定了执行机构的审查权，如北京市高级人民法院关于规范民 事执行和解的若干规定( 试行) 第五条、第六条“应将协议提交执 行法院审查”，“执行法院审查后不认可和解协议的，和解协议不成 肖建国，赵晋山民事执行若干疑难问题探讨【j 】法律适用2 0 0 5 ( 6 ) 2 9 朱研执行和解制度研究【d 】南京南京师范大学2 0 0 8 ：3 5 9 硕士学位论文 立 。如果法院没有审查权，那么由谁来确认执行和解协议是否合法、 有效? 靠双方当事人自律来保证执行和解协议的合法有效，司法实践 中恐怕难以实现。权利人进行执行和解时，想到的是如何尽快的实现 自己的权利，而不会过多的考虑在实现自己权利的同时会否侵害国 家、集体、他人的权益等问题。而义务人进行执行和解所考虑的是如 何使自己获得利益最大化，尽可能少履行义务或不履行义务，为了达 到这个目的，义务人很可能以牺牲国家、集体、他人的权益为代价。 司法实践中，甚至有权利人和义务人串通侵害第三方的事情发生，比 如，有许多买卖合同纠纷的执行案件，双方当事人进行执行和解经常 谈到的就是增值税发票的问题，正常情况，义务人支付货款给权利人， 权利人开具发票给义务人，在执行过程中，法院的裁判文书可以作为 企业作财务帐的凭据。为了达到偷逃税款的目的，有些当事人串通起 来，在执行和解时将应缴税额扣减出来，凭法院的终结裁定书，将执 行款做为坏帐在帐面上体现，随着执行和解的履行完毕，国家的税款 也流失了。 。 如果能够明确法院在执行和解当中的审查权，法院经过审查，在 执行和解中发现了不合法、无效，该如何操作? 执行和解要遵循双方 当事人意思自治，排除了第三方对双方当事人达成及履行执行和解协 议的干涉，法院对执行和解协议不能参与也不能改变。目前的执行和 解制度只明确了执行和解协议履行完毕和未履行完毕法院在执行程 序上如何处理。但是经济生活包罗万象，执行和解协议又是当事人自 行达成，执行和解协议的内容往往超出了生效法律文书确定的范围， 甚至于大幅变更了生效法律文书所确定的权利义务关系。若不能规范 执行和解协议，将会导致生效法律文书的严肃性大打折扣，进而损害 民事执行和解制度的实践凼境及出路 了法律的权威性。比如在离婚案件中，未成年人会跟直接抚育的一方 共同居住生活，另一方支付抚育费，住房一般也随未成年人给直接抚 育的一方，由其支付房屋补偿款给另一方，这是法律对未成年人的保 护。在司法实践中，常看到离婚双方这样的约定：“一方不再支付房 屋补偿款，抵扣另一方每月应支付的抚育费，抵扣到小孩成年时止 。 抚育费是没有与未成年人共同生活的一方对未成年人所履行的抚育 义务，权利的享有者应当是未成年人，与未成年人共同生活的一方只 是做为监护人代为保管和使用，但不得损害未成年人的利益。监护人 用本属于未成年人的抚育费来抵偿自己的债务，显然损害了未成年人 的利益，一旦某天监护人失去经济来源，造成未成年人生活困难，此 时法律对未成年人的保护如何体现? 类似这种侵害了第三人利益的 执行和解协议，目前也没有规定第三人的法律求济途径。 1 2 4 当事人不履行和解协议带来的问题 不履行执行和解协议，就是指司法实践中当事人“反悔 、“违约”。 执行和解作为一种软性执行方式，由于程序简便，尊重当事人意志， 成为了法院结案方式首选。但是，在司法实践中，履行完执行和解协 议而终结执行的案件数却远低于达成执行和解而中止执行的案件数， 也就是说大多数执行和解的案件都存在“反悔”的情况。 首先，在于义务人来说，不履行执行和解协议的风险负担过低， 司法实践中，达成执行和解往往是权利人放弃权利或延长履行期限方 可达成执行和解，从结果上可以认为是义务人是输了官司但赢在执 行，因为诉讼只是确定了义务人在法律关系中应当履行的义务，而这 部分应当履行的义务，不但没有因为不履行生效法律文书而扩大，反 而在执行和解中义务人实现了利益的扩大。不履行和解协议只是恢复 硕士学位论文 原生效法律文书的执行，从根本上说也没有加大义务人的负担，义务 人不会引起重视，反而会期待着下一次的执行和解能获得更多利益。 并且一旦双方当事人达成执行和解协议，法院只能坐等义务人自觉履 行或者权利人向法院申请恢复原生效法律文书的执行，才能采取一些 程序上或实体上的措施，因此在司法实践中数次执行和解、拖上几年 才能履行的执行案件屡见不鲜。另外，义务人不履行执行和解的风险 负担过低还引起了“恶意和解的现象。恶意和解是指义务人根本就 不打算履行义务，只是利用执行和解协议所确定的较长履行期间转 移、隐瞒财产，等到恢复执行原生效法律文书的时候，义务人可能就 从“万贯家财”变得“一贫如洗 ，法院就是穷尽执行措施也无法实 现权利人的权利。义务人本就不想履行生效法律文书，只不过因为来 不及转移财产担心法院的强制执行，与权利人达成执行和解既可以争 取到转移财产的时间，也不会因为不履行执行和解而扩大义务人的损 失，恢复执行义务人本就不愿履行的生效法律文书后，因无财产可供 执行造成执行不能，从而达到逃避债务的目的。 + 其次，在于权利人来说，法律和司法解释的规定不明确，权利 人是否能够对执行和解协议反悔，权利人如果反悔了怎么办? 笔者承 办一起执行案件：甲骑摩托车将乙撞伤，判决甲赔偿乙损失六万余元， 甲是农民，无力一次性赔偿，双方在执行中达成执行和解，约定甲每 月赔偿乙五百元，甲一直依约正常履行，两年后甲因房屋征收得到四 十余万补偿款，乙得知后要求甲一次性赔偿，甲以执行和解协议拒绝， 乙向法院要求恢复执行原判决。民事诉讼法第2 0 7 条规定：“一方 当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢 复对原生效法律文书的执行。”法律和司法解释里并没有特别指明“一 民事执行和解制度的实践困境及出路 方、“对方”是权利人还是义务人。从文义解释看该条文，如果是义 务人不履行和解协议，法院根据权利人的申请恢复执行原生效法律文 书，在司法实践中没有问题。但是按照“一方”与“对方”的对应关 系，该条还可以解释成权利人不履行和解协议，法院可以根据义务人 的申请恢复执行原生效法律文书。实践中，执行和解协议一般都是权 利人放弃权利或延长履行期限才能达成，如果权利人反悔执行和解协 议，义务人又怎么可能向法院提出申请恢复执行对自己更加不利的原 生效法律文书呢? 这不符合常理。同时民事执行和解基于私权至上原 理，当事人意思自治，虽然执行案件程序上是按中止执行处理，在和 解协议履行期内，法院也不能依职权恢复执行原生效法律文书。 硕士学位论文 2 民事执行和解制度实践困境的成因 2 1 立法原因 法条的缺失是民事执行和解制度实践困境的重要原因之一。当民 事执行和解制度运行中出现问题而无法可依，导致了民事执行和解制 度的运行混乱。我国目前有关民事执行的法条散见于民事诉讼法 的执行篇及相关司法解释当中，关于民事执行和解制度的规定相对较 少，民事执行和解制度现有相关法律及司法解释条文共五条，早已不 能满足司法实践的需要，执行案件中发现无法可依的问题，执行机构 曲解法条、滥用权利的现象是司空见惯。 同时已有制度脱离现实，如目前民事执行和解制度不允许法院参 予执行和解当中去，但是司法实践中，人民法院的参予已经成为了达 成执行和解重要因素。原因在于双方当事人在经历诉讼后，矛盾已经 激化，寻求和解的愿望并不高，缺少沟通渠道，没有法院执行机构磋 和，仅靠双方当事人本身，绝大多数案件根本无法达成执行和解，影 响了执行和解制度作用的发挥。并且制度本身设计有缺陷，如申请恢 复执行期限的问题，其立法本意是以连续计算申请期限的方式，促使 当事人及时的提起恢复执行，保证案件不因当事人而延误执行，但是 申请执行期限从法律性质上是除斥期间而不是诉讼时效，除斥期间不 应当有中止、中断的情形，而民事执行和解制度将其设计成申请执行 期限的中止。 2 2 执法原因 和解作为一种结案方式，在人民法院执行案件的结案数中所占比 民事执行和解制度的实践困境及出路 例偏高。人民法院热衷采用民事执行和解的原因很多：一是政治的要 求，现在全社会都要求和谐，在人民法院执行工作中也是如此，能够 不采取强制措施的尽量不采取，避免因为法院的执行引发新的矛盾。 而民事执行和解因为是建立在双方当事人完全自愿的基础上，化解了 当事人之间的矛盾，促进了社会稳定，不但能达到强制执行保护债权 人利益、维护法律权威的法律效果，还符合构建和谐社会的的司法宗 旨，实现了社会效果和法律效果的统一；二是管理制度的需要，主要 是人民法院内部，民事执行和解作为一种结案方式，相对于强制执行 程序，执行和解是一种既高效又省力的结案方式，被认为是考核法院 执行工作好坏的一杆主要标尺，执行和解率是人民法院评优争先的重 要砝码；三是体制的限制，执行工作是一个系统工程，需要各个机构 的配合和各种制度的配套，目前处在市场经济转型期，各种行政权力 为适应新的经济发展都有调整，无法有效的配合民事执行工作的开 展，各种民事执行急需的配套制度没有建立或者刚刚开始建立，如社 会信用体系、财产申报制度等。这种体制上的限制客观上导致执行机 构无法有效掌握义务人的财产信息，大量不愿自觉履行，但又因查找 不到财产而无法采取强制执行措施的执行案件的存在，迫使执行机构 将目光停留在民事执行和解这种结案方式上。 因此，在司法实践中，法院执行人员将执行和解作为了执行案件 的重点工作方向。基于这种先入为主的思想，执行人员对和解执行案 件把关不严，只要有和解协议，不管合法不合法，不管有没有履行完 毕，都按和解把执行案件报结，导致和解结案的结案标准混乱，有些 执行案件协议内容明显瑕疵，也按和解结案，造成“案结事不了”的 执行积案。其次片面追求和解结案率，采取“磨”、“诱 、“劝”的方 硕士学位论文 式强制和解，损害了当事人的意思自治，之所以法院执行人员能够如 此做，主要是因为执行权力的集中，法院执行人员集执行实施权和执 行裁判权于一身，一个案件包办到底，缺少有效的监督。虽然对一起 个案来说执行人员的权力过分强大，但对于外部执法环境而言，执行 人员手中的权力又微不足道，无法通过其他方式推动执行案件进展， 也只有采用执行和解的方式。 2 3 当事人原因 当事人是执行和解的主体，但不是每个当事人都能很好的、善意 的利用执行和解制度。达成执行和解，权利人和义务人所想达成的目 的不同，权利人急于实现生效法律文书所确定的权利，而义务人因为 各种原因无法履行，权利人天天找法院要求执行兑现，义务人逃避执 行甚至远走他乡，执行和解就是这种截然对立的矛盾之产物。在执行 和解过程中，由于当事人社会经验、法律意识、表达沟通能力的差异， 双方磋商的执行和解协议难免出现偏差，和解协议中合法内容和非法 t 内容参杂，造成执行和解协议无法履行或侵害第三方利益。有的执行 案件当事人恶意利用执行和解制度，在执行案件中利用执行和解拖延 时间转移财产就是例子。恶意执行和解侵害第三人利益的事情也不少 见，如一起执行案件：甲欠乙3 0 余万货款，甲无力偿付，执行中正 好丙有近3 0 万的货物寄存于甲的仓库，乙并不知情，甲乙达成执行 和解协议，以该货物抵偿3 0 万货款，造成丙损失。执行和解本是和 谐解决纠纷的机制，在此时却成为了引发纠纷的工具，因此，当事人 自身也是执行和解制度实践困境的原因之一。 2 4 其他原因 在司法实践中，社会信用体系不健全，社会个体财产信息不公开、 民事执行和解制度的实践困境及出路 社会诚信丧失等都对民事执行和解造成了困难，同时造成民事执行和 解困境的原因还有一些。比如一些“村规民约”造成执行和解无法履 行，女n j , i - 嫁女离婚案，外嫁女离婚后，户籍迁回本村，属于本集体组 织依法应当分得土地，由于人多地少，农村对于嫁离本村的外嫁女一 般不分给土地，在执行中，虽然村委会经法院协调愿意与外嫁女达成 执行和解，但是分地是全体村民的行为，村民依照“村规民约”不分 地给外嫁女，村委会也没有办法履行和解协议。第三人对执行和解的 影响，如地方保护主义以执行和解代替强制执行。2 0 0 7 年笔者承办 某汽车配件制造单位申请执行广东省湛江市个人一起买卖合同纠纷， 执行标的额为3 8 万元，虽未查到足额的可供执行财产，但银行对帐 单等其他相关信息表明该义务人有履行能力，准备以拒不履行生效法 律文书对义务人采取强制措施，因其系当地县人大代表，遂依法向当 地县人大函请批准，但此后两年多时间县人大既不同意也不表示不同 意，只是要求执行和解，权利人本不愿执行和解，迫于该案因此中止 执行而与义务人达成执行和解，放弃近2 0 万的执行标的额。本案中， 执行和解制度为地方保护所利用，成为了冠冕堂皇的借口。 硕士学位论文 3 消解民事执行和解实践困境的对策 3 1 消解民事执行和解实践困境的价值 实现由一定社会经济所决定的正义、自由、秩序要求就是法的价 值。民事执行和解制度作为诉讼法的组成部分，同样也是为实现社会 主义初级阶段市场经济所决定的正义、自由、秩序要求。法的价值需 要通过实践来体现，不实践的法永远是书本上的油墨。 首先，民事执行和解减少矛盾化解纠纷，促进了社会和谐、稳定。 有一起农村赡养案件，义务人认为法院判决赡养费过高，自判决后五 年从未自觉履行，权利人年近八十，年年到法院申请执行，法院前后 强制执行四次，最后是村长协助法院做工作，母子二人达成执行和解， 以后每年赡养费以谷物按当年政府收购牌价折算实物给付，从此本案 再未到法院申请执行。对于生效法律文书确定的权利人来说，通过法 律手段，已经从文字上取得了自己应得的权利，但要实现这些权利仍 要花费相当大的成本，比较花费在诉讼过程中诉讼费用及时间、精力 的投入，权利人更愿意在执行程序中选择执行和解，从而取得义务人 的配合，在花费较少费用、时间、精力的情况下尽快实现权利；对于 生效法律文书确定的义务人，在经历了诉讼这一纠纷解决过程后，义 务人对于权利人可能仍心存憎恨，对于法院裁判心生不满，从而产生 对抗情绪不愿服判息诉，更不想自觉履行义务，所以相对于生效法律 文书不可更改，义务人可能更愿意选择体现他自己意志的执行和解协 议。 其次，民事执行和解节约司法资源，提高执行工作效率。司法权 民事执行和解制度的实践困境及出路 力本身不足以支撑起民事执行工作，还需要社会各种行政权力及专业 机构的协助，如银行、房产国土、工商税务、评估鉴定等，这些都是 全社会所共有的社会资源。一起个案从人民法院执行机构受理开始， 送达执行通知、完成对义务人的财产调查、找权利人、义务人调查这 些工作都是必经程序，包括采取查封、扣押、冻结、划拔、评估、拍 卖等强制执行措施，不但消耗人民法院有限的司法资源，还要消耗大 量的社会资源。人民法院由专门的执行机构开展民事执行工作，执行 人员按法院人数的百分之十五配备，普通基层法院执行人员也就十来 个人。随着市场经济逐步放开，各种纠纷也随之增多，法院受理各种 执行案件也是大幅增加，“案多人少”也成为的现在“执行难 的重 要因素。前起赡养案件为例，如果在第一次执行中能够执行和解，就 能极大的节约司法资源，把这部分司法资源投入到其他案件当中，从 而提高执行工作效率。另外，由于种种原因，通过诉讼裁判由法官解 决纠纷，法官也是人，是人难免不会出现这样那样的错误或不当之处。 民事诉讼法规定，发生这种情况需要报请院长启动审判监督程度予以 纠正，耗费司法资源不算，新裁判结果还可能产生新的纠纷和矛盾以 及当事人的对立情绪。这种错误或不当的裁判不能强制执行，但如果 通过民事执行和解的方式解决纠纷，不但节约司法资源，而且实现了 社会效果和法律效果的统一。 3 2 消解民事执行和解实践困境的措施 3 2 1 确立执行机构的审查权 目前，法律及司法解释没有明确规定执行机构对执行和解协议的 审查权。司法实践中，法院执行机构实际上存在着审查行为，例如当 事人提交执行和解协议时询问当事人是否是真实意愿就是审查过程。 硕士学位论文 与其名不正言不顺，还不如制度上予以明确、规范审查权。确立执行 机构对执行和解协议的审查权，首先解决两个问题，第一个问题是执 行机构的审查权，到何种程度不会侵害到当事人的意思自治，第二个 问题通过审查后对执行和解协议中发现的问题如何处理。 民事执行和解采取的是完全的当事人意思自治，执行机构置身于 外不得参与。基于此，有观点认为执行机构只能对执行和解协议的双 方当事人是否自愿、是否为真实意思表示等与当事人意思自治相关事 项进行审查，是一种形式上的审查，而无权对执行和解协议的内容进 行实质审查。笔者认为，法院执行机构不但要对执行和解进行形式 审查，还应当对执行和解协议的内容进行实质审查，只不过这种实质 审查有一定的限度。达成执行和解，权利人和义务人所想达成的目的 不同，权利人急于实现生效法律文书所确定的权利，而义务人因为各 种原因无法履行，在执行和解过程中，由于当事人目的相左，加之社 会经验、法律意识的不足，双方磋商的执行和解协议难免出现偏差， 和解协议中合法内容和非法内容参杂，可能造成执行和解协议无法履 行或侵害第三方利益，通过法院的实质审查为和解协议的正常履行设 定一道保证，从而尽可能避免产生新的矛盾。 民事执行和解要遵循意思自治原则，同时还有遵循合法原则，执 行和解协议的合法有效除了依靠当事人的自律，也需要外力的保障， 法院的审查就是执行和解协议合法、有效的保障。双方当事人在磋商 执行和解协议时，对抗性强，言词激烈，并且当事人的法律意识有限， 达成的和解协议在内容表述上容易产生歧义。通过法院审查，把非法 的和不合理的内容排除出来，向当事人释明后，建议当事人修改，最 大限度的发挥执行和解化解纠纷、缓和矛盾的功效。实质审查是一柄 朱研执行和解制度研究【d 】南京南京师范大学2 0 0 8 ：3 1 2 0 民事执行和解制度的实践困境及出路 双刃剑，如果实质审查不受限制，很可能侵害到当事人的意思自治， 妨害到当事人磋商执行和解协议时的真实意思表达。法院执行机构的 审查还是要以当事人意思自治为底限，不能以审查权干涉当事人意思 自治，因此对法院执行机构的审查权要进行监督。制度上给予当事人 提出执行异议的权利，如果当事人认为法院执行机构在审查执行和解 协议时侵害了意思自治，当事人可以提出执行异议。近年的执行机构 进行改革后，多数已经把执行实施权和执行裁判权分开，执行异议由 执行裁判受理，并且根据民事诉讼法第二百零二条的规定，对执 行异议处理不满意当事人还可以向上一级法院提出复议申请。通过对 执行机构审查权的监督，既可以实现当事人的意思自治，又可以达到 使和解协议合法有效的目的。 3 2 2 修改恢复执行的申请期 根据法律和相关司法解释的规定，申请执行期限为二年，自达成 和解协议之日开始，中止计算申请执行期限；申请恢复执行原生效法 律文书的期限，从执行和解协议确定的最后履行期日开始连续计算。 司法实践当中，恢复执行生效法律文书的期限可操作性不强。首先， 现在法院执行机构办理执行案件，采用轮案方法确定承办法官，当事 人达成执行和解确定的履行期限也会比较长，此类执行案卷承办人都 会尽早装卷送到档案室保存，然后坐等当事人反映履行情况。许